為了應(yīng)對(duì)網(wǎng)絡(luò)技術(shù)給著作權(quán)保護(hù)帶來的新挑戰(zhàn)，國際立法對(duì)侵犯著作權(quán)行為的刑事打擊力度日益加強(qiáng)。反窺我國刑事立法第217條關(guān)于“侵犯著作權(quán)罪”的設(shè)置對(duì)著作權(quán)的保護(hù)仍局限于傳統(tǒng)情況，在網(wǎng)絡(luò)背景下滯后性顯著。為此，建議取消“以營利為目的”的主觀歸責(zé)條件、擴(kuò)大著作權(quán)的保護(hù)范圍、完善定罪情節(jié)的規(guī)定、對(duì)法定刑進(jìn)行修改與完善，使網(wǎng)絡(luò)背景下對(duì)著作權(quán)的刑事保護(hù)更加有法可依。

在互聯(lián)網(wǎng)飛速發(fā)展的時(shí)代，知識(shí)的傳播與共享易如反掌，著作權(quán)侵權(quán)現(xiàn)象愈發(fā)嚴(yán)重?，F(xiàn)實(shí)生活中幾乎所有作品都可以數(shù)字化為網(wǎng)絡(luò)作品，并通過最簡(jiǎn)單的電腦技術(shù)大量且?guī)缀鯚o成本地復(fù)制、傳播，給相關(guān)權(quán)利人造成巨大經(jīng)濟(jì)損失。我國刑事立法第217條規(guī)定了“侵犯著作權(quán)罪”，該罪的設(shè)置自1997年以來就沒有修改過，在網(wǎng)絡(luò)背景下滯后性顯著，是時(shí)機(jī)對(duì)刑法第217條進(jìn)行與時(shí)俱進(jìn)的設(shè)計(jì)與完善，使得對(duì)侵犯著作權(quán)犯罪的打擊更具時(shí)代性、更有針對(duì)性。

一、網(wǎng)絡(luò)背景下著作權(quán)保護(hù)面臨的新挑戰(zhàn)

知識(shí)在網(wǎng)絡(luò)的幫助下變得更容易普及，同時(shí)網(wǎng)絡(luò)背景下的著作權(quán)的保護(hù)也面臨了更多的問題與挑戰(zhàn)。

（一）侵權(quán)低成本甚至零成本，降低了侵權(quán)行為的實(shí)施難度

不同技術(shù)背景下，侵犯著作權(quán)所需的技術(shù)成本投入不同。在印刷技術(shù)盛行時(shí)期，平面紙質(zhì)媒介是作品的主要載體，作品的復(fù)制需要印刷技術(shù)批量生產(chǎn)。隨著電子技術(shù)的發(fā)展，廣播、電視成為新的信息傳播工具，作品類型也由平面書籍?dāng)U展到了錄音錄像制品、電影作品等立體制品。 在這兩種技術(shù)背景下，實(shí)施侵犯著作權(quán)行為是需要一定經(jīng)濟(jì)成本支持的。但是，隨著網(wǎng)絡(luò)電子技術(shù)的不斷發(fā)展與成熟，享有著作權(quán)的作品可以簡(jiǎn)單被分享、下載、上傳，幾乎不需要任何成本的付出即可完成一系列侵權(quán)行為。網(wǎng)絡(luò)背景下，侵權(quán)行為的低成本性是侵犯著作權(quán)行為愈演愈烈的一個(gè)重要原因。

（二）侵權(quán)主體大眾化、匿名性特點(diǎn)顯著，加大了追責(zé)難度

伴隨網(wǎng)絡(luò)應(yīng)用普及、侵權(quán)低成本的特點(diǎn)，網(wǎng)絡(luò)著作權(quán)侵權(quán)主體呈現(xiàn)大眾化趨勢(shì)，任何一個(gè)會(huì)進(jìn)行簡(jiǎn)單電腦操作的網(wǎng)民都有可能成為侵犯著作權(quán)的主體。同時(shí)網(wǎng)絡(luò)背景下的匿名性特點(diǎn)更使得著作權(quán)的維權(quán)陷入困境。行為人從網(wǎng)上上傳、下載或者瀏覽信息都不需要實(shí)名注冊(cè)，甚至有很多都不需要注冊(cè)，一些網(wǎng)站存在大量侵權(quán)作品，雖然明知是網(wǎng)民未經(jīng)著作權(quán)人授權(quán)而私自上傳的，卻不知道實(shí)際的侵權(quán)人究竟是誰。網(wǎng)絡(luò)無國界、無地域特點(diǎn)也給追查帶來困難，這些無疑都是著作權(quán)人維權(quán)所必須面臨的挑戰(zhàn)。

（三）侵權(quán)規(guī)模大且后果不可控，著作權(quán)人損失慘重

網(wǎng)絡(luò)背景與傳統(tǒng)背景下侵犯著作權(quán)有一個(gè)最大的區(qū)別就是，前者由于網(wǎng)絡(luò)的開放性特點(diǎn)，危害后果根本不可控制；而后者實(shí)施侵犯著作權(quán)犯罪，需要一定的技術(shù)與成本支持，無論是盜版書籍還是盜版光盤，盜版行為人對(duì)這些盜版制品的數(shù)量是可以控制的，數(shù)量可控，那么侵權(quán)危害后果便可控。但是網(wǎng)絡(luò)具有開放性特點(diǎn)，一旦行為人將作品上傳至網(wǎng)絡(luò)，一瞬間，侵權(quán)作品給相關(guān)權(quán)利人所造成的損害后果就脫離了行為人的可控范圍，究竟會(huì)有多少人點(diǎn)擊、瀏覽、下載、復(fù)制無從得知，而傳播范圍越大，相關(guān)權(quán)利人的損失就越大。因此，網(wǎng)絡(luò)背景下危害后果的不可控性也是著作權(quán)保護(hù)所要面臨的又一大挑戰(zhàn)。

（四）侵權(quán)目的多樣化，“營利目的”逐漸淡化

傳統(tǒng)背景下侵犯著作權(quán)行為，犯罪主體營利性目的明顯。但是，由于網(wǎng)絡(luò)背景下實(shí)施侵犯著作權(quán)行為簡(jiǎn)單且無成本，導(dǎo)致了行為實(shí)施者營利性目的淡化。比如，百度文庫中的大量侵權(quán)作品都是來源于網(wǎng)民的自由上傳，他們大多只是出于“資源共享”目的。有一些行為人還會(huì)出于非營利、非共享等其他目的在網(wǎng)絡(luò)中實(shí)施侵犯著作權(quán)行為，比如出于報(bào)復(fù)目的，雖不想自己營利，但是希望著作權(quán)人遭受損失；再比如，同行出于競(jìng)爭(zhēng)目的，侵犯他人著作權(quán)等等。無論出于什么樣的目的，在網(wǎng)絡(luò)背景下，大量無營利目的侵權(quán)行為人都給著作權(quán)人造成的巨大經(jīng)濟(jì)損失。

（五）侵權(quán)行為新型化

網(wǎng)絡(luò)信息背景下，作品的存儲(chǔ)載體、傳播方式都發(fā)生了變化，這也直接導(dǎo)致了侵權(quán)方式的新型化，其中比較典型的有：一、傳統(tǒng)作品數(shù)字化，即將一些傳統(tǒng)書籍類作品、錄音錄像等制品轉(zhuǎn)化成數(shù)字作品。二、數(shù)字作品傳統(tǒng)化，即將一些網(wǎng)絡(luò)小說、網(wǎng)絡(luò)歌曲、網(wǎng)絡(luò)視頻等數(shù)字化作品下載至客戶端，然后進(jìn)行傳統(tǒng)化處理，將其印成書籍或者刻錄成盤。三、付費(fèi)下載模式，即設(shè)立網(wǎng)站或網(wǎng)頁，將他人享有著作權(quán)的文字作品上傳該網(wǎng)站供用戶付費(fèi)下載。四、免費(fèi)下載、靠點(diǎn)擊率賺取廣告費(fèi)模式，即設(shè)立網(wǎng)站或網(wǎng)頁，上傳侵權(quán)作品供用戶免費(fèi)下載，通過增加點(diǎn)擊量賺取廣告費(fèi)。五、為了賺取點(diǎn)擊率或者其他目的，制作作品，但是在署名環(huán)節(jié)冠以知名人士的姓名，侵犯他人的署名權(quán)等等。這些大量有別于傳統(tǒng)形式的侵犯他人著作權(quán)的行為，因?yàn)樾谭ǖ臏笮远鴽]有涵蓋，應(yīng)當(dāng)順應(yīng)網(wǎng)絡(luò)技術(shù)的發(fā)展，對(duì)刑法第217條進(jìn)行適當(dāng)調(diào)整。

二、網(wǎng)絡(luò)背景下我國著作權(quán)刑法保護(hù)的缺陷

我國著作權(quán)刑事立法的起步比較晚，與很多國際公約或者發(fā)達(dá)國家的著作權(quán)刑事立法相比，存在很多不足與缺陷，特別是在網(wǎng)絡(luò)背景下，著作權(quán)保護(hù)面臨著更多的新問題與挑戰(zhàn)。

（一）《刑法》規(guī)定的犯罪行為數(shù)量少于《著作權(quán)法》的規(guī)定

我國現(xiàn)行《刑法》第217條僅規(guī)定了4種構(gòu)成侵犯著作權(quán)罪的行為方式，而現(xiàn)行2010年《著作權(quán)法》卻規(guī)定了8種侵犯著作權(quán)“構(gòu)成犯罪的,依法追究刑事責(zé)任”的行為，下圖用表格形式將《刑法》與《著作權(quán)法》中侵犯著作權(quán)的犯罪行為方式進(jìn)行對(duì)比：

從上圖的對(duì)比中可以看出，我國《刑法》與《著作權(quán)法》相比，在犯罪客觀行為方式的規(guī)定上少了4種，同時(shí)在僅有的4種行為方式中，相關(guān)規(guī)定都沒有《著作權(quán)法》完整，或者說保護(hù)范圍要窄于《著作權(quán)法》?！吨鳈?quán)法》雖然對(duì)這8個(gè)行為規(guī)定了“構(gòu)成犯罪的,依法追究刑事責(zé)任”,但是沒有規(guī)定法定刑，且《刑法》中沒有可對(duì)應(yīng)條款，如果用來定罪量刑，就破壞了罪刑法定原則。因此，《刑法》與《著作權(quán)法》規(guī)定應(yīng)盡量協(xié)調(diào)一致，合理銜接，真正做到在網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下，擴(kuò)大對(duì)嚴(yán)重侵犯著作權(quán)行為的刑事打擊半徑。

（二） “以營利為目的”的主觀歸責(zé)要件存在打擊弊端

我國《刑法》將“侵犯著作權(quán)罪”的主觀罪過規(guī)定為“故意”，同時(shí)限定了“以營利為目的”的主觀歸責(zé)條件。在傳統(tǒng)背景下，大部分侵犯著作權(quán)行為人都具有營利目的，但是在網(wǎng)絡(luò)背景下，“以營利為目的”的這一規(guī)定卻顯現(xiàn)出諸多弊端。

1、從立法目看，刑法規(guī)定侵犯著作權(quán)罪的主要目的是維護(hù)國家著作權(quán)秩序、保護(hù)著作權(quán)人的合法權(quán)益，而非制裁行為人的營利行為。“以營利為目的”的規(guī)定只是從侵權(quán)人角度著眼，而將大量不以營利為目的卻嚴(yán)重侵犯著作權(quán)的行為人排除在刑法打擊范圍外，顯然不符合網(wǎng)絡(luò)背景下侵犯著作權(quán)營利目的淡化的普遍現(xiàn)象。同時(shí)，從保護(hù)著作權(quán)人的角度看，侵權(quán)人營利與否與著作權(quán)人權(quán)益的損害并無關(guān)聯(lián)，沒有營利目的的侵權(quán)行為也會(huì)給著作權(quán)人的權(quán)益帶來重大損失，如果硬性規(guī)定“以營利為目的”的入罪條件，將背離刑法對(duì)著作權(quán)人的保護(hù)目的。

2、從刑法條款的設(shè)計(jì)上看，“以營利為目的”的規(guī)定造成危害性相當(dāng)?shù)耐惽址钢R(shí)產(chǎn)權(quán)犯罪定罪標(biāo)準(zhǔn)不一。侵犯著作權(quán)罪規(guī)定在第三章“破壞社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)秩序罪”中第七節(jié)“侵犯知識(shí)產(chǎn)權(quán)罪”里。第七節(jié)從第213條至第220條共8個(gè)條款，其中只有第217條侵犯著作權(quán)罪和第218條銷售侵權(quán)復(fù)制品罪規(guī)定了“以營利為目的”，而其他罪名都沒有該規(guī)定。同屬于侵犯知識(shí)產(chǎn)權(quán)犯罪，危害性質(zhì)相仿，但是刑法卻規(guī)定了不同的入罪標(biāo)準(zhǔn)，必然會(huì)降低了在知識(shí)產(chǎn)權(quán)犯罪內(nèi)對(duì)著作權(quán)犯罪的打擊力度。

3、《刑法》中“以營利為目的”規(guī)定與現(xiàn)行《著作權(quán)法》的立法規(guī)定相矛盾。《著作權(quán)法》第48條，在8種依法可以追究刑事責(zé)任的行為中也沒有“以營利為目的”條件限制，我國刑法規(guī)定也應(yīng)與《著作權(quán)法》規(guī)定的侵犯著作權(quán)罪的主觀要件保持一致性，取消“以營利為目的”的限制。

（三）定罪情節(jié)容易引起司法爭(zhēng)議

我國刑法第217條將“違法所得數(shù)額較大或者有其他嚴(yán)重情節(jié)”作為構(gòu)成侵犯著作權(quán)罪的定罪標(biāo)準(zhǔn)，但是仔細(xì)研究便會(huì)發(fā)現(xiàn)，“違法所得數(shù)額”在本罪中的適用存在很多問題：

1、“違法所得數(shù)額”的含義不僅在刑法理論中具有爭(zhēng)議，而且在司法解釋的表述中也存在矛盾。在現(xiàn)存的相關(guān)司法解釋中，有時(shí)將“違法所得數(shù)額”規(guī)定為“銷售收入”（包括成本），有時(shí)又規(guī)定為“獲利數(shù)額”（不包括成本） 。對(duì)定罪起刑點(diǎn)來說，“違法所得數(shù)額”是否包括成本可能直接影響罪與非罪的認(rèn)定，因?yàn)橛袝r(shí)，違法所得利潤可能不足3萬元，但是包括成本可能就到達(dá)3萬元的起刑點(diǎn)。而當(dāng)利潤超過3萬元而接近15萬元時(shí)，是否包括成本又直接影響量刑。這種模糊的立法不利于正確定罪量刑。

2、“違法所得數(shù)額”的規(guī)定僅從犯罪人獲利角度確定罪與非罪、罪輕與罪重，而沒有考慮相關(guān)權(quán)利人的損失大小，畢竟刑法第217條所要規(guī)制的是犯罪人的嚴(yán)重侵權(quán)行為而不是獲利行為，并且犯罪人違法所得的多少并不能必然反映他犯罪性質(zhì)的危害性，尤其是在網(wǎng)絡(luò)背景下，無營利目的的行為人沒有違法所得。

（四）法定刑違反嚴(yán)而不厲原則

第217條將侵犯著作權(quán)罪的最高法定刑規(guī)定為7年，有些過于嚴(yán)厲。我國侵犯著作權(quán)案件逐年攀升，在網(wǎng)絡(luò)背景下，發(fā)展態(tài)勢(shì)更為嚴(yán)重，刑事打擊與保護(hù)成為必然。但是侵犯著作權(quán)罪畢竟只是法定犯，與故意殺人、強(qiáng)奸等自然犯不同，其本身并不違反倫理性。并且，無論是傳統(tǒng)盜版行為還是網(wǎng)絡(luò)盜版行為，往往都是只侵犯了著作權(quán)人、出版商等相關(guān)權(quán)利人的利益，但是卻給廣大民眾帶來了實(shí)惠。國民的知識(shí)產(chǎn)權(quán)意識(shí)還有待提高，對(duì)侵犯著作權(quán)犯罪行為道德譴責(zé)極低，在這種國情下，設(shè)置過高的自由刑期，會(huì)讓民眾對(duì)侵犯著作權(quán)犯罪人產(chǎn)生憐憫心態(tài)，不利于社會(huì)的穩(wěn)定。同時(shí)，從其他國家侵犯著作權(quán)犯罪立法也可以看出，輕型化是一種趨勢(shì)。比如，英國對(duì)待一般侵犯著作權(quán)犯罪只規(guī)定6個(gè)月以下監(jiān)禁，情節(jié)嚴(yán)重最高也僅為2年監(jiān)禁；德國規(guī)定最高為1年以下監(jiān)禁；法國規(guī)定3個(gè)月至2年監(jiān)禁；日本最高也僅為3年徒刑。 如此看來，我國規(guī)定侵犯著作權(quán)罪最高為7年有期徒刑在設(shè)置上顯然有些過高，不符合輕刑化趨勢(shì)，同時(shí)從罪責(zé)刑相適應(yīng)角度，侵犯著作權(quán)罪的社會(huì)危害性也有限，可以考慮適當(dāng)降低其法定最高刑。

三、 刑法第217條“侵犯著作權(quán)罪”條款的完善設(shè)計(jì)

我國現(xiàn)行《刑法》第217條規(guī)定的“侵犯著作權(quán)罪”主要是用來對(duì)傳統(tǒng)領(lǐng)域的著作權(quán)進(jìn)行保護(hù)，如今，原有的保護(hù)力度已經(jīng)跟不上時(shí)代技術(shù)的步伐，在很大程度上影響了對(duì)侵犯著作權(quán)犯罪的打擊力度。應(yīng)當(dāng)對(duì)《刑法》第217條“侵犯著作權(quán)罪”的具體條款進(jìn)行一系列完善設(shè)計(jì)。

（一） 取消“以營利為目的”的主觀歸責(zé)條件

如上文所述，刑法第217條“以營利為目的”的規(guī)定在網(wǎng)絡(luò)背景下存在諸多弊端，如果依然把“以營利為目的”作為入罪條件，那么網(wǎng)絡(luò)背景下無營利目的卻嚴(yán)重侵權(quán)的行為將永遠(yuǎn)無法納入刑法規(guī)制的范圍內(nèi)。為避免此類現(xiàn)象的發(fā)生，應(yīng)刪除“以營利為目的”的主觀歸責(zé)要件，僅要求侵犯著作權(quán)罪行為人具有主觀故意即可。

（二）擴(kuò)大侵犯著作權(quán)罪的保護(hù)范圍

1、擴(kuò)大對(duì)鄰接權(quán)的保護(hù)范圍。鄰接權(quán)包括出版者權(quán)、表演者權(quán)、錄音錄像制作者權(quán)和廣播組織權(quán)4項(xiàng)權(quán)利，是指與著作權(quán)有關(guān)的權(quán)利，即作品傳播者所享有的專有權(quán)利。刑法第217條在4項(xiàng)鄰接權(quán)中只規(guī)定了侵犯“出版者權(quán)”和“錄音錄像制作者權(quán)”。同為鄰接權(quán)，侵犯“表演者權(quán)”和“廣播電臺(tái)、電視臺(tái)播放權(quán)”，與侵犯前兩者權(quán)利相比，無論在權(quán)利性質(zhì)、侵權(quán)目的、侵權(quán)行為方式、社會(huì)危害性還是給權(quán)利人帶來的經(jīng)濟(jì)損失方面并無差異，并且在網(wǎng)絡(luò)背景下，以表演者的表演為內(nèi)容侵權(quán)或者廣播、電視節(jié)目被復(fù)制、轉(zhuǎn)載的現(xiàn)象非常普遍。刑法應(yīng)當(dāng)同等對(duì)待四項(xiàng)鄰接權(quán)，將未保護(hù)的另外兩種鄰接權(quán)也納入刑法的規(guī)制范圍，即在本罪客觀行為方式中增加兩項(xiàng)：一是“未經(jīng)表演者許可，復(fù)制、發(fā)行錄有其表演的錄音錄像的行為”；二是“未經(jīng)廣播電臺(tái)、電視臺(tái)許可，復(fù)制、發(fā)行其制作的廣播、電視節(jié)目的行為”。

2、擴(kuò)大對(duì)其他作品署名權(quán)的保護(hù)。刑法第217條將侵犯作品著名權(quán)情況規(guī)定為“制作、出售假冒他人署名的美術(shù)作品的?！钡?，在網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下，制作、出售假冒他人署名的其他作品的現(xiàn)象屢見不鮮，比如在網(wǎng)絡(luò)上撰寫小說作品，但是出于賺取點(diǎn)擊率等目的，將小說作品署名為知名作家“韓寒”，給讀者造成假象而進(jìn)行閱讀或者在線購買、下載。這些假冒作品大多數(shù)缺乏閱讀價(jià)值，或者涉嫌抄襲或者涉黃、涉暴力。一旦問市，伴隨著海量點(diǎn)擊瞬時(shí)間將給這些知名作家的名譽(yù)權(quán)造成極大損害。這些作品與美術(shù)作品的性質(zhì)并無不同，建議將第217條第（四）款規(guī)定修改為“制作、出售假冒他人署名的作品的”行為，擴(kuò)大對(duì)所有嚴(yán)重侵犯作品作者的署名權(quán)的行為的打擊。

（三）完善定罪情節(jié)的規(guī)定

1、取消“違法所得數(shù)額較大的”定罪標(biāo)準(zhǔn)。如上文所述，“違法所得數(shù)額”的含義存在矛盾，應(yīng)當(dāng)取消含義不明且不能準(zhǔn)確反映犯罪危害性與權(quán)利人損失的“違法所得數(shù)額”的定罪的標(biāo)準(zhǔn)。

2、增設(shè)“非法經(jīng)營數(shù)額較大”作為定罪情節(jié)。第217條罪狀表述中沒有出現(xiàn)“非法經(jīng)營數(shù)額”字樣，但是司法解釋將“非法經(jīng)營數(shù)額較大”作為定罪情節(jié)中的“其他嚴(yán)重情節(jié)”加以規(guī)定。本文建議直接將“非法經(jīng)營數(shù)額較大”作為定罪情節(jié)之一，而不是僅在司法解釋中加以規(guī)定，原因如下：

第一，相關(guān)司法解釋對(duì)“非法經(jīng)營數(shù)額”的含義及計(jì)算方式都有明確的規(guī)定，便于司法實(shí)踐的具體操作，有利于正確定罪量刑。2004年《關(guān)于辦理侵犯知識(shí)產(chǎn)權(quán)刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》（以下簡(jiǎn)稱《2004年解釋（一）》）第12條明確規(guī)定：“‘非法經(jīng)營數(shù)額’，是指行為人在實(shí)施侵犯知識(shí)產(chǎn)權(quán)行為過程中，制造、儲(chǔ)存、運(yùn)輸、銷售侵權(quán)產(chǎn)品的價(jià)值。已銷售的侵權(quán)產(chǎn)品的價(jià)值，按照實(shí)際銷售的價(jià)格計(jì)算。制造、儲(chǔ)存、運(yùn)輸和未銷售的侵權(quán)產(chǎn)品的價(jià)值，按照標(biāo)價(jià)或者已經(jīng)查清的侵權(quán)產(chǎn)品的實(shí)際銷售平均價(jià)格計(jì)算。侵權(quán)產(chǎn)品沒有標(biāo)價(jià)或者無法查清其實(shí)際銷售價(jià)格的，按照被侵權(quán)產(chǎn)品的市場(chǎng)中間價(jià)格計(jì)算。多次實(shí)施侵犯知識(shí)產(chǎn)權(quán)行為，未經(jīng)行政處理或者刑事處理的，非法經(jīng)營數(shù)額、違法所得數(shù)額或者銷售金額累計(jì)計(jì)算?！薄?998年解釋》第17條還規(guī)定了“非法經(jīng)營數(shù)額”的計(jì)算公式，即“以非法出版物的定價(jià)數(shù)額乘以行為經(jīng)營的非法出版物數(shù)量所得的數(shù)額”。

第二，司法解釋規(guī)定了非法經(jīng)營數(shù)額在“已銷售”和“制造、儲(chǔ)存、運(yùn)輸和未銷售”情況下的計(jì)算方式，很好地解決了網(wǎng)絡(luò)背景下，不以營利為目的，沒有從侵權(quán)行為中獲利的嚴(yán)重侵犯著作權(quán)行為的定罪量刑難題。

綜上，建議增設(shè)“非法經(jīng)營數(shù)額較大”作為定罪情節(jié)，不僅規(guī)定清楚明確，且司法工作人員對(duì)非法經(jīng)營數(shù)額的計(jì)算也有相當(dāng)?shù)膶?shí)務(wù)經(jīng)驗(yàn)，不會(huì)引起司法爭(zhēng)議。

3、增設(shè)“侵權(quán)復(fù)制品數(shù)量較大”的定罪情節(jié)。“非法經(jīng)營數(shù)額”涉及價(jià)格與數(shù)量的乘積計(jì)算，但是在很多情況下，各種價(jià)格不易查清，降低司法效率。建議在本罪中增加采用“侵權(quán)復(fù)制品數(shù)量較大”的定罪情節(jié)標(biāo)準(zhǔn)，與“非法經(jīng)營數(shù)額較大”并列使用，以彌補(bǔ)特殊情況下“非法經(jīng)營數(shù)額較大”的不適宜之處。侵權(quán)復(fù)制品的數(shù)量與犯罪行為人的社會(huì)危害性及權(quán)利人的損失都成完全正比，可以準(zhǔn)確反映行為性質(zhì)輕重，有利于正確定罪量刑。但是，“侵權(quán)復(fù)制品數(shù)量較大”的規(guī)定并不能取代“非法經(jīng)營數(shù)額較大”的定罪情節(jié)，因?yàn)樵谟行┣闆r下，行為人侵權(quán)復(fù)制品的數(shù)量不足入罪標(biāo)準(zhǔn)的500張（份），但是與銷售價(jià)格的乘積卻可以達(dá)到非法經(jīng)營數(shù)額的起刑標(biāo)準(zhǔn) ，如果沒有“非法經(jīng)營數(shù)額較大”的標(biāo)準(zhǔn)，將使這類行為逃脫刑法的制裁。綜上，筆者建議增設(shè)“侵權(quán)復(fù)制品數(shù)量較大”的定罪情節(jié)標(biāo)準(zhǔn)，與“非法經(jīng)營數(shù)額較大”以及“有其他嚴(yán)重情節(jié)的”兜底設(shè)置共同構(gòu)成本罪完整的定罪情節(jié)標(biāo)準(zhǔn)。

（四）法定刑的的修改與完善

我國侵犯著作權(quán)罪的法定刑特點(diǎn)為：刑罰種類包括自由刑和罰金刑，其中自由刑又包括了有期徒刑和拘役，罰金數(shù)額在法條中設(shè)置為抽象罰金制。目前的刑罰設(shè)置有很多不完善之處，尤其與一些發(fā)達(dá)國家相比，自由刑過高，罰金刑地位不突出，缺乏資格刑等等，有必要進(jìn)一步完善。

1、降低自由刑的最高法定刑年限為3年。侵犯著作權(quán)罪的最高法定刑為7年，不符合國際上處罰知識(shí)產(chǎn)權(quán)犯罪嚴(yán)而不厲的刑事政策，在有期徒刑設(shè)置上有些過高，不符合輕刑化趨勢(shì)，同時(shí)從罪責(zé)刑相適應(yīng)角度，侵犯著作權(quán)罪的社會(huì)危害性也有限，可以適當(dāng)降低其法定最高刑，將7年變?yōu)?年即可。

2、提高罰金刑的地位。其他國家侵犯著作權(quán)立法大多呈現(xiàn)罰金刑為主，自由刑為輔的模式，甚至有些國家只規(guī)定了罰金刑，不適用自由刑，如意大利。我國卻與此相反，自由刑處于絕對(duì)主要地位，罰金刑只是可以并處或者單處，沒有有效發(fā)揮罰金刑在控制著作權(quán)犯罪上的作用。應(yīng)該順應(yīng)國際趨勢(shì)，將我國“自由刑為主，罰金刑為輔”的刑罰模式，變?yōu)椤傲P金刑為主，自由刑為輔”模式，甚至規(guī)定在未達(dá)到情節(jié)特別嚴(yán)重情況下，可以不適用自由刑。

3、視不同情況將罰金數(shù)額模式明確為倍比罰金制或限額罰金制。在罰金數(shù)額設(shè)置上，我國刑法采用抽象罰金制形式，即只規(guī)定罰金刑，而沒有規(guī)定具體數(shù)額或者是與犯罪金額相關(guān)的倍比關(guān)系，也沒有規(guī)定罰金的最高或者最低限額。那么在對(duì)侵犯著作權(quán)罪適用罰金刑時(shí)，具體數(shù)額的裁量權(quán)全都交給法官，并且抽象罰金制在設(shè)置上連基本的適用幅度或者范圍都沒有，非常容易產(chǎn)生任意判決，造成同案不同罰現(xiàn)象發(fā)生。鑒于很多國家都采用倍比罰金制或者限額罰金制模式規(guī)避過大自由裁量問題，我國也應(yīng)該加以借鑒。在“非法經(jīng)營數(shù)額”可以計(jì)算的情況下適用“倍比罰金制”。如可規(guī)定罰金在非法經(jīng)營數(shù)額的50％以上一倍以下確定。而在“非法經(jīng)營數(shù)額”難以計(jì)算的情況下適用“限額罰金制”。如可以由人民法院根據(jù)侵權(quán)行為的情節(jié)，判決處以五十萬元以下的罰金。