互聯(lián)網(wǎng)糾紛案件：在適用法律與洞悉行業(yè)之間     ------從谷歌圖書(shū)搜索案說(shuō)起 

立法權(quán)及司法權(quán)的主權(quán)屬性，決定了包括知識(shí)產(chǎn)權(quán)法在內(nèi)的法律及其實(shí)施，是為其國(guó)家利益服務(wù)的。這一點(diǎn)，無(wú)論怎樣用公平、正義的價(jià)值觀來(lái)渲染或解釋，恐怕都無(wú)法掩蓋其地域?qū)傩浴?/p>

 

但在這個(gè)前提下，如何更好地達(dá)到法律適用的目標(biāo)，則不僅考驗(yàn)著法官的良知，更考驗(yàn)著法官的專業(yè)能力，而這個(gè)專業(yè)能力不僅僅是對(duì)法律的熟悉，更重要的是對(duì)行業(yè)的深度理解。司法活動(dòng)的復(fù)雜性恐怕就在于此，法律實(shí)施的水平和效果很大程度上也取決于此。

 

而這一點(diǎn)，更加明顯地體現(xiàn)在互聯(lián)網(wǎng)這一新興領(lǐng)域的各種爭(zhēng)議中。本文將通過(guò)對(duì)谷歌圖書(shū)搜索案的對(duì)比分析，進(jìn)而分析互聯(lián)網(wǎng)領(lǐng)域其他典型類型案件，試圖全面分析在互聯(lián)網(wǎng)糾紛中適用法律與洞悉行業(yè)之間的關(guān)系。

 

本人作為谷歌圖書(shū)搜索在中國(guó)發(fā)生的案件中谷歌公司一方的代理律師，將努力從案件代理人的角色和代理詞的立場(chǎng)中解脫出來(lái)，以親歷者和專業(yè)人士的角度予以解析。

 

一、中美谷歌圖書(shū)搜索案概要

 

2004年，谷歌公司宣布了兩個(gè)電子圖書(shū)計(jì)劃。第一個(gè)是“谷歌出版”（Google Print）計(jì)劃，其后更名為“合作者計(jì)劃”（Partner Program）。該計(jì)劃旨在將出版商以及其他版權(quán)所有人的資源匯集起來(lái)并予以展示。第二個(gè)計(jì)劃則是被廣為熟知的谷歌“圖書(shū)館計(jì)劃”。“合作者計(jì)劃”和“圖書(shū)館計(jì)劃”二者合稱為谷歌圖書(shū)項(xiàng)目（Google Books Program）。

 

谷歌“合作者計(jì)劃”得到了權(quán)利人的授權(quán)，合作者向谷歌公司提供紙質(zhì)版本供其掃描，或直接向其提供電子版。“合作者計(jì)劃”的目的在于幫助出版商出售圖書(shū)，并且?guī)椭姴檎覉D書(shū)。起初，谷歌公司會(huì)與出版商分享圖書(shū)搜索廣告收益，但在2011年谷歌停止發(fā)布與圖書(shū)相關(guān)的廣告。在可供瀏覽的頁(yè)數(shù)的問(wèn)題上，合作者擁有決定權(quán)。截止到2012年初，“合作者計(jì)劃”已經(jīng)在獲得4.5萬(wàn)名權(quán)利人同意，收錄了大約25萬(wàn)冊(cè)圖書(shū)。

 

而谷歌“圖書(shū)館計(jì)劃”則是與參加此項(xiàng)目的圖書(shū)館合作，由圖書(shū)館提供圖書(shū)，谷歌公司對(duì)其進(jìn)行數(shù)字化掃描，圖書(shū)館可以獲得這些掃描后的電子版圖書(shū)。谷歌公司對(duì)每一個(gè)掃描件進(jìn)行分析，并為每一個(gè)詞和句子創(chuàng)建索引，以使得能夠在搜索引擎上搜索到。被搜索的圖書(shū)只能以片段形式零星展示，不能同時(shí)展示完整頁(yè)或連續(xù)頁(yè)。谷歌將每一頁(yè)分成八個(gè)部分，每一次搜索會(huì)顯示三個(gè)部分，并且采取了相應(yīng)的安全措施以防止讀者看到書(shū)籍的全部?jī)?nèi)容。在該計(jì)劃發(fā)布之前的幾年中，谷歌對(duì)紐約公共圖書(shū)館、國(guó)會(huì)圖書(shū)館以及一些大學(xué)的圖書(shū)館超過(guò)200萬(wàn)種藏書(shū)進(jìn)行了數(shù)字化掃描。

 

從上述介紹可見(jiàn)，谷歌“合作者計(jì)劃”因得到權(quán)利人同意，一般不會(huì)產(chǎn)生太多爭(zhēng)議。而在谷歌“圖書(shū)館計(jì)劃”中，谷歌對(duì)書(shū)籍的掃描并沒(méi)有取得作者的許可，也沒(méi)有向其支付相應(yīng)的報(bào)酬，這就引發(fā)了一系列爭(zhēng)議。從現(xiàn)有資料看，最遲自2005年起，就陸續(xù)在美國(guó)以及美國(guó)以外的國(guó)家發(fā)生了針對(duì)谷歌圖書(shū)項(xiàng)目的著作權(quán)訴訟。

 

下文主要以在中國(guó)和美國(guó)發(fā)生的案件為例進(jìn)行介紹。

 

1.中國(guó)案件

 

2009年，作家棉棉（真名“王莘”）向北京海淀區(qū)法院起訴北京谷翔公司（google.cn網(wǎng)站的運(yùn)營(yíng)者），稱谷歌圖書(shū)搜索中出現(xiàn)了其作品《鹽酸情人》的片段，后追加美國(guó)谷歌公司為共同被告，案件遂移送北京一中院。

 

2013年北京一中院做出一審判決，其判決主要觀點(diǎn)為：

 

（1）谷歌圖書(shū)搜索并非屬于搜索或鏈接，而是一種對(duì)作品的信息網(wǎng)絡(luò)傳播行為；

 

（2）北京谷翔公司對(duì)涉案作品的信息網(wǎng)絡(luò)傳播行為構(gòu)成合理使用，不承擔(dān)責(zé)任；

 

（3）美國(guó)谷歌公司對(duì)涉案作品的掃描行為不構(gòu)成合理使用，而是侵犯作者的復(fù)制權(quán)，承擔(dān)停止侵權(quán)、賠償損失六千元的責(zé)任。

 

棉棉不服提出上訴，北京高院維持原判，但就以下觀點(diǎn)“指正”了一審的不當(dāng)之處：

 

（1）法律規(guī)定未經(jīng)許可的復(fù)制行為屬于侵權(quán)，原因并非如一審所說(shuō)的單純的復(fù)制行為會(huì)直接損害權(quán)利人利益，而是因?yàn)閺?fù)制往往是使用的前提，故限制復(fù)制是為了限制未經(jīng)許可的使用。

 

（2）圖書(shū)搜索中的信息網(wǎng)絡(luò)傳播行為與在先的圖書(shū)掃描復(fù)制行為之間并非沒(méi)有關(guān)聯(lián)的獨(dú)立行為，而是可能存在關(guān)聯(lián)。

 

盡管如此，一、二審判決在事實(shí)認(rèn)定、法律適用上是沒(méi)有本質(zhì)區(qū)別的。

 

2.美國(guó)案件

 

最遲自2005年起，美國(guó)也發(fā)生了一系列以作家個(gè)人、作家協(xié)會(huì)、出版商為原告，針對(duì)谷歌圖書(shū)館項(xiàng)目而起訴谷歌公司的一系列訴訟。這些案件分布在不同的法院，與中國(guó)案件類似，谷歌公司的一個(gè)主要抗辯理由是合理使用。

 

而這些判決的案件中，法院均支持了谷歌公司合理使用的抗辯。

 

3.合理使用的標(biāo)準(zhǔn)問(wèn)題：中美判決差異所在

 

從上述可見(jiàn)，針對(duì)同一個(gè)谷歌“圖書(shū)館計(jì)劃”，中國(guó)和美國(guó)法院判決不同的主要差異體現(xiàn)在對(duì)合理使用的認(rèn)定上。

 

在中國(guó)案件中，由于掃描復(fù)制主體（美國(guó)谷歌公司）和搜索主體（google.cn網(wǎng)站的運(yùn)營(yíng)者北京谷翔公司）并非同一主體，而且分布在不同國(guó)家，因此，法院在合理使用的認(rèn)定上是分開(kāi)論述的。

 

針對(duì)北京谷翔公司，中國(guó)法院認(rèn)為其對(duì)作品的信息網(wǎng)絡(luò)傳播行為屬于合理使用，理由是：

 

（1）谷歌圖書(shū)搜索中對(duì)作品的片段性展示，不屬于對(duì)作品的實(shí)質(zhì)性利用，不會(huì)對(duì)作品產(chǎn)生市場(chǎng)替代作用，也不會(huì)影響作品銷路。

 

（2）谷歌圖書(shū)搜索中對(duì)作品的片段性展示具有圖書(shū)信息檢索功能，屬于對(duì)作品的轉(zhuǎn)換性使用，有利于實(shí)現(xiàn)促進(jìn)作品傳播這一著作權(quán)法的立法主旨，作者不應(yīng)妨礙這種信息傳播的公共功能。

 

針對(duì)美國(guó)谷歌公司，中國(guó)法院認(rèn)為其對(duì)作品的復(fù)制行為不屬于合理使用，理由是：

 

（1）全文復(fù)制是一種極端復(fù)制行為，中國(guó)著作權(quán)法明確規(guī)定了未經(jīng)許可復(fù)制行為的法律責(zé)任。

 

（2）全文復(fù)制不僅為其自身后續(xù)利用作品提供了便利，也可能因?yàn)楹诳腿肭值纫蛩貫樗双@取復(fù)制品提供便利。

 

（3）單獨(dú)的復(fù)制行為就已經(jīng)對(duì)作者造成了現(xiàn)實(shí)的損害和潛在的損害。

 

（4）谷歌公司未舉證證明其合理使用的相關(guān)事實(shí)。

 

而在美國(guó)法院，其對(duì)合理使用原則的理解則明顯不同于中國(guó)法院。以2013年美國(guó)紐約州地區(qū)法院判決的作家協(xié)會(huì)，以及作家Betty Miles，Joseph Goulden，Jim Bouton等訴谷歌公司案為例，美國(guó)法院認(rèn)為谷歌公司的行為構(gòu)成合理使用。

法院先論述了谷歌圖書(shū)館計(jì)劃的好處：

 

（1）谷歌圖書(shū)向讀者和研究者提供了一種全新的圖書(shū)搜索方式，大大方便了圖書(shū)管理員對(duì)來(lái)源進(jìn)行識(shí)別和發(fā)現(xiàn)，也給圖書(shū)館館際借閱帶來(lái)便利，并且也方便了對(duì)引用情況的尋找和檢查。因此，谷歌圖書(shū)為研究者和圖書(shū)管理員帶來(lái)了便利，也為教育事業(yè)做出了貢獻(xiàn)。

 

（2）谷歌圖書(shū)允許人文學(xué)科的學(xué)者對(duì)大數(shù)據(jù)進(jìn)行分析，通過(guò)對(duì)詞匯搜索頻率等內(nèi)容的分析，大大促進(jìn)了“數(shù)據(jù)挖掘”及“文本挖掘”的發(fā)展。

 

（3）谷歌圖書(shū)大大增加了公眾對(duì)圖書(shū)的接觸機(jī)會(huì)。

 

（4）谷歌圖書(shū)有助于書(shū)籍的保存，并使其煥發(fā)新生命。

 

（5）通過(guò)幫助讀者和研究人員對(duì)書(shū)籍進(jìn)行識(shí)別，谷歌圖書(shū)也給作者和出版商帶來(lái)益處。

 

接下來(lái)，美國(guó)法院對(duì)美國(guó)版權(quán)法第107條規(guī)定的合理使用問(wèn)題在本案中的適用進(jìn)行了詳細(xì)論述：

 

（1）使用的目的和特點(diǎn)

 

谷歌公司對(duì)書(shū)籍的使用屬于高度轉(zhuǎn)換性使用（trans-formative use）。谷歌圖書(shū)將書(shū)籍?dāng)?shù)字化并且將表達(dá)文本轉(zhuǎn)換為全面的詞語(yǔ)索引。這樣大大方便了讀者、學(xué)者以及他人對(duì)圖書(shū)的查找。谷歌公司使用“片段展示（snippets view）”的方法也屬于轉(zhuǎn)換性使用，可以幫助讀者對(duì)書(shū)籍進(jìn)行定位，并對(duì)自己是否對(duì)該書(shū)感興趣作出判斷。谷歌圖書(shū)對(duì)這些圖書(shū)的片段化使用擴(kuò)大了使用者對(duì)書(shū)籍的選擇余地。

并且，谷歌圖書(shū)將文本轉(zhuǎn)化成數(shù)據(jù)的做法是出于實(shí)證研究之目的（包括數(shù)據(jù)挖掘和文本挖掘），這使得該使用也是高度轉(zhuǎn)換性的。并且，谷歌公司對(duì)書(shū)中的字詞以一種全然不同的方式予以使用，創(chuàng)造了一種全新的使用方式。

 

谷歌圖書(shū)并沒(méi)有全部替代書(shū)籍，因?yàn)樗⒎鞘且粋€(gè)圖書(shū)閱讀器。相反，它“為其來(lái)源增添了價(jià)值”，并且助益于“新形式、新美學(xué)、新視野和新理解的創(chuàng)造”。

 

原告提出谷歌公司是一個(gè)商業(yè)性實(shí)體，其進(jìn)行的也是營(yíng)利行為。商業(yè)使用是對(duì)抗合理使用抗辯的一個(gè)理由；但是合理使用在商業(yè)使用的前提下也可以成立。在本案中，谷歌公司沒(méi)有售賣圖書(shū)閱讀器，沒(méi)有出售圖書(shū)片段，沒(méi)有直接利用版權(quán)作品進(jìn)行營(yíng)利。可以肯定的是，谷歌公司的行為有許多重要的教育目的。

 

因此，谷歌公司高度符合合理使用的此要件。

 

（2）版權(quán)作品的屬性

 

谷歌圖書(shū)館計(jì)劃涉及到各種類型的圖書(shū)，包括虛構(gòu)的與非虛構(gòu)的，在印的和絕版的等等。虛構(gòu)的圖書(shū)有更高的版權(quán)保護(hù)理性基礎(chǔ)，而本案涉及的圖書(shū)多數(shù)是非虛構(gòu)的。并且，涉案圖書(shū)多為已出版的圖書(shū)，是能夠?yàn)楣娝@取的。因此，谷歌公司也滿足合理使用的此要件。

 

（3）使用部分的數(shù)量和重要性

 

谷歌公司對(duì)全書(shū)進(jìn)行了掃描。但是法院認(rèn)為即便如此也可能構(gòu)成合理使用。

由于谷歌圖書(shū)的目的在于為使用者提供全書(shū)檢索，因此全書(shū)掃描對(duì)于這一目的的實(shí)現(xiàn)必不可少。并且，谷歌圖書(shū)采取了相應(yīng)措施以防止全書(shū)內(nèi)容在網(wǎng)上呈現(xiàn)。

權(quán)衡之下，谷歌公司對(duì)該要件的滿足程度略低。

 

（4）對(duì)圖書(shū)的潛在市場(chǎng)或價(jià)值的影響

 

原告認(rèn)為谷歌圖書(shū)對(duì)書(shū)籍的市場(chǎng)價(jià)值產(chǎn)生了負(fù)面影響，因?yàn)楣雀鑸D書(shū)瀏覽器充當(dāng)了紙質(zhì)書(shū)籍的“市場(chǎng)替代品”。原告還認(rèn)為用戶可以通過(guò)對(duì)搜索詞稍加變換的方式獲取圖書(shū)的全部?jī)?nèi)容。

 

但無(wú)論如何，谷歌并沒(méi)有售賣其掃描件，并且瀏覽器也不可能取代書(shū)籍。盡管谷歌的合作者（圖書(shū)館）能夠下載掃描件，但他們?cè)诖饲耙呀?jīng)有此藏書(shū)。并且，事實(shí)證明，用戶不可能通過(guò)無(wú)限次的變換搜索詞來(lái)獲取全文。

 

相反，谷歌圖書(shū)促進(jìn)了圖書(shū)銷售量，增進(jìn)了出版商的利益。因?yàn)闀?shū)籍售賣的關(guān)鍵在于其是否能為公眾所發(fā)現(xiàn)。而谷歌圖書(shū)恰恰是提供了這樣一種公眾發(fā)現(xiàn)的途徑。

 

因此，谷歌公司高度符合合理使用的此要件。

 

（5）綜合考量

 

成文法所列舉的考量因素是非窮盡式的，在判定是否構(gòu)成合理使用時(shí)，要對(duì)可能的因素進(jìn)行全面考量。

 

在法官看來(lái)，谷歌圖書(shū)有很強(qiáng)的公益屬性。它在促進(jìn)了科學(xué)和藝術(shù)的發(fā)展的同時(shí)也維護(hù)了作者和版權(quán)所有者的利益。他已經(jīng)成為一種無(wú)價(jià)的研究工具，為學(xué)者、研究者、學(xué)生等群體提供了一種高效的對(duì)書(shū)籍進(jìn)行識(shí)別和定位的方式。它亦助益于圖書(shū)的保存，尤其是絕版書(shū)的保存，并賦予其新的生命力。它也為那些對(duì)書(shū)籍獲取困難的人群提供了解除書(shū)籍的機(jī)會(huì)。并且，為作者和出版商提供了新讀者和商業(yè)機(jī)會(huì)、商業(yè)利益。

 

此外，盡管原告有證據(jù)證明侵犯版權(quán)的行為存在，但這不妨礙合理使用的成立。谷歌公司幫助圖書(shū)館對(duì)其藏書(shū)進(jìn)行數(shù)字化掃描。圖書(shū)館保存副本的目的在于以不侵犯版權(quán)的方式對(duì)其藏書(shū)進(jìn)行最大化的使用。圖書(shū)館其后出于保存書(shū)籍之目的對(duì)數(shù)字化掃描件進(jìn)行了轉(zhuǎn)換性使用。因此，谷歌圖書(shū)的做法促進(jìn)了科技和藝術(shù)的進(jìn)步。

 

因此，由于圖書(shū)館的行為受到了合理使用抗辯的保護(hù)，圖書(shū)館的侵權(quán)責(zé)任不成立，谷歌公司也不承擔(dān)相應(yīng)的間接責(zé)任。

 

4.中美判決差異的原因：對(duì)行業(yè)理解不一樣

 

從上文看，中美法院在判斷合理使用問(wèn)題上，使用的標(biāo)準(zhǔn)幾乎是一樣的。

 

中國(guó)法院對(duì)合理使用的判斷，已經(jīng)超出了著作權(quán)法第22條所列舉的范圍，本案二審法院北京高院在判決書(shū)中總結(jié)為：“判斷是否構(gòu)成合理使用的考量因素包括使用作品的目的和性質(zhì)、受著作權(quán)保護(hù)作品的性質(zhì)、所使用部分的性質(zhì)及其在整個(gè)作品中的比例、使用行為是否影響了作品正常使用、使用行為是否不合理地?fù)p害著作權(quán)人的合法利益等”。

 

美國(guó)法院對(duì)合理使用的判斷依據(jù)則主要是美國(guó)版權(quán)法第107條規(guī)定的要素，即使用的目的和特點(diǎn)，作品的屬性，使用部分的數(shù)量和重要性，以及對(duì)圖書(shū)的潛在市場(chǎng)或價(jià)值的影響。

 

為什么就基本相同的事實(shí)，適用幾乎同樣的標(biāo)準(zhǔn)，兩國(guó)法院就合理使用問(wèn)題得出完全相反的結(jié)論？

 

筆者認(rèn)為，拋開(kāi)其他影響因素，單就判決而言，美國(guó)法院更多地考慮了谷歌圖書(shū)館計(jì)劃這種互聯(lián)網(wǎng)應(yīng)用的公益屬性，而中國(guó)法院則以谷歌公司沒(méi)有證據(jù)證明為由未予考慮其合理使用問(wèn)題。

 

這樣就涉及到互聯(lián)網(wǎng)糾紛案件處理中涉及到的一個(gè)關(guān)鍵環(huán)節(jié)：如何理解所爭(zhēng)議的這個(gè)行業(yè)？站在什么樣的角度和高度來(lái)理解？

 

據(jù)筆者所代理或知曉的互聯(lián)網(wǎng)糾紛案件中，很少有法院從公益的角度來(lái)理解一個(gè)互聯(lián)網(wǎng)應(yīng)用。比較通行的做法就是一刀切：你是商業(yè)公司，所以你的一切行為都是商業(yè)的。

 

這種觀點(diǎn)似乎是看透了商業(yè)公司的本質(zhì)，具有“絕對(duì)真理”的架勢(shì)，但是沒(méi)有充分考慮到社會(huì)對(duì)司法的需求是很精細(xì)的：互聯(lián)網(wǎng)整個(gè)行業(yè)、某個(gè)互聯(lián)網(wǎng)公司，甚至某個(gè)特定的應(yīng)用（產(chǎn)品），在不同的年代、不同的發(fā)展階段，其公益性和商業(yè)性的混合比例是變動(dòng)的。如果向上述那樣以不變應(yīng)萬(wàn)變來(lái)處理，則難免失之偏頗和粗糙。

 

二、互聯(lián)網(wǎng)產(chǎn)業(yè)的特點(diǎn)：需要更復(fù)雜地看待業(yè)務(wù)模式

 

1.互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)的特點(diǎn)

 

互聯(lián)網(wǎng)產(chǎn)業(yè)是在信息化和金融產(chǎn)業(yè)高度發(fā)達(dá)的環(huán)境下發(fā)展起來(lái)的，這就決定了這個(gè)行業(yè)的從業(yè)者與傳統(tǒng)第一、二產(chǎn)業(yè)完全不一樣。

 

首先，互聯(lián)網(wǎng)產(chǎn)生的價(jià)值取向就是開(kāi)放共享，因此其先天基因決定了其從業(yè)者，尤其是行業(yè)開(kāi)拓者，多少都帶有一定的理想主義色彩，希望通過(guò)自己的努力改善人類的生活，具有明顯的“利他”沖動(dòng)。這一點(diǎn)與第一、二產(chǎn)業(yè)從業(yè)者生下來(lái)就是為了交換、出售、“利己”存在明顯區(qū)別。

 

其次，互聯(lián)網(wǎng)產(chǎn)業(yè)之所以能夠一定程度上允許理想主義的存在，是因?yàn)楦叨劝l(fā)達(dá)的金融產(chǎn)業(yè)源源不斷為該行業(yè)輸入資金，從而使得從業(yè)者在一定時(shí)間內(nèi)謀生壓力較小。

 

第三，資本的屬性，決定該行業(yè)理想主義的存在空間是有限的，謀生也是遲早的事，只不過(guò)這個(gè)過(guò)程更加間接、更加委婉，甚至帶有一定的不確定性。該行業(yè)投資者已經(jīng)從第一、二產(chǎn)業(yè)對(duì)即時(shí)交易利益的關(guān)注，轉(zhuǎn)為對(duì)長(zhǎng)遠(yuǎn)期待利益的關(guān)注。

第四，基于以上特點(diǎn)，該行業(yè)總體上具有高門(mén)檻、高風(fēng)險(xiǎn)、高收益的勝者通吃特點(diǎn)。

 

2.產(chǎn)品行為與盈利模式行為的區(qū)分：公益性屬性與商業(yè)屬性認(rèn)定

 

因此，在復(fù)雜地混合著理想主義（對(duì)應(yīng)的是公益屬性）和商業(yè)主義（對(duì)應(yīng)的是營(yíng)利屬性）的行業(yè)行為中，但爭(zhēng)議發(fā)生時(shí)，裁判者不僅要擦亮眼鏡仔細(xì)辨別，更重要的是以適當(dāng)?shù)膬r(jià)值取向予以對(duì)待。

 

尤其在實(shí)踐中，一項(xiàng)互聯(lián)網(wǎng)服務(wù)的推出到最終成功，是具有明顯的階段性的。當(dāng)剛推出的時(shí)候，往往想盡一切辦法先占領(lǐng)市場(chǎng)，讓用戶廣為接受，然后在此過(guò)程中尋找盈利模式（比如廣告）以圖盈利。

 

因此，互聯(lián)網(wǎng)商業(yè)模式下，產(chǎn)品與盈利模式往往是分開(kāi)的。這種分開(kāi)有的是相對(duì)分開(kāi)，舉個(gè)最常見(jiàn)的例子，比如免費(fèi)搜索是一種產(chǎn)品，而競(jìng)價(jià)排名廣告則是盈利模式。支付寶等支付軟件是免費(fèi)產(chǎn)品，而存量資金的使用則是一種盈利模式。這種相對(duì)分開(kāi)的情況下，產(chǎn)品與盈利模式是一起推出、密切關(guān)聯(lián)的。

 

有的則是絕對(duì)分開(kāi)，比如，免費(fèi)殺毒軟件是一種產(chǎn)品，也許很難直接捆綁一種盈利模式，而利用免費(fèi)殺毒軟件樹(shù)立起行業(yè)品牌形象后，相繼推出的其他安全產(chǎn)品（如瀏覽器），則可能成為一種盈利模式。

 

在這種情況下，討論某種互聯(lián)網(wǎng)行為的合法性時(shí)，應(yīng)該區(qū)分產(chǎn)品行為和盈利模式行為，當(dāng)這兩種行為都存在時(shí)，顯然屬于明顯的商業(yè)行為，其公益屬性較弱。而如果只存在產(chǎn)品行為，而沒(méi)有盈利模式行為時(shí)，盡管行為人可能也在努力尋找盈利模式，但還是應(yīng)當(dāng)認(rèn)定其具有較強(qiáng)的公益屬性。

 

這個(gè)原則也是符合司法對(duì)社會(huì)生活干預(yù)的價(jià)值趨向的：當(dāng)它有益于社會(huì)但尚未找到盈利模式時(shí)，對(duì)它寬容一些，以便于其成長(zhǎng)，更好地造福社會(huì)、發(fā)展自己；而當(dāng)其尋找到盈利模式時(shí)，則嚴(yán)格一些，以約束其在商業(yè)力量的不恰當(dāng)擴(kuò)張而危及他人。

 

三、分野：法官和互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)家的訴求交集

 

下面以百度公司的兩個(gè)典型產(chǎn)品相關(guān)的著作權(quán)糾紛案件為例進(jìn)行分析。

 

1.百度MP3搜索案

 

2005年，原告華納唱片公司起訴百度公司，稱百度MP3搜索服務(wù)中提供原告歌曲的試聽(tīng)和下載，侵犯其信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)。

 

北京一中院認(rèn)為，被告的搜索引擎服務(wù)是針對(duì)音頻數(shù)據(jù)格式文件，該格式的文件不同于一般的通過(guò)人的視覺(jué)即能夠感知的文字作品，其只有通過(guò)人的聽(tīng)覺(jué)才能感知到搜索的結(jié)果。搜索引擎服務(wù)系統(tǒng)應(yīng)當(dāng)提供其讓人感知搜索結(jié)果的功能。如果搜索結(jié)果不能被感知，查詢者無(wú)法對(duì)搜索結(jié)果進(jìn)行判斷，則將失去對(duì)該類型格式文件搜索的意義?！霸嚶?tīng)”功能即是被告展現(xiàn)其音頻數(shù)據(jù)格式文件搜索結(jié)果一種方式。從該角度講，被告搜索引擎服務(wù)的“試聽(tīng)”功能是為感知音頻數(shù)據(jù)格式文件而設(shè)計(jì)的，該功能應(yīng)當(dāng)視為搜索引擎服務(wù)的組成部分。該類型格式文件的搜索引擎服務(wù)與其他類型的搜索引擎服務(wù)比較，“試聽(tīng)”功能應(yīng)屬于對(duì)搜索結(jié)果的顯示或展現(xiàn)，其目的在于使查詢者能夠作出識(shí)別和判斷。

 

關(guān)于“下載”一節(jié)，“下載”是發(fā)生在用戶與上載作品網(wǎng)站之間的一種交互行為。雖然，在“下載”的提示框中顯示了“來(lái)自baidu.com”的內(nèi)容，但本質(zhì)上該作品并非來(lái)自被告網(wǎng)站，而是來(lái)自未被禁鏈的即開(kāi)放的第三方的網(wǎng)絡(luò)服務(wù)器，“試聽(tīng)”和“下載”再現(xiàn)著第三方網(wǎng)站上載的作品，其傳播行為發(fā)生在用戶與上載作品網(wǎng)站二者之間。

 

最終，法院駁回了原告的訴訟請(qǐng)求。

 

2.百度文庫(kù)案

 

2012年，作家韓寒起訴百度公司，稱百度文庫(kù)中收錄其《像少年啦飛馳》一書(shū)，侵犯了其著作權(quán)。

 

北京一中院認(rèn)為，百度公司為網(wǎng)絡(luò)用戶上傳、存儲(chǔ)并分享《像》書(shū)文檔的行為提供了幫助，對(duì)因顯而易見(jiàn)的因素并有合理理由而需負(fù)較高注意義務(wù)的侵權(quán)文檔未采取相應(yīng)措施，認(rèn)定其存在過(guò)錯(cuò)。

 

最終，法院判決百度公司構(gòu)成侵權(quán)，賠償損失三萬(wàn)余元。

 

3.簡(jiǎn)要分析

 

上述兩案發(fā)生時(shí)，百度公司均有非常明確的訴求。

 

在MP3案件發(fā)生時(shí)，正是百度謀求上市之時(shí)。就當(dāng)時(shí)互聯(lián)網(wǎng)公司吸引投資、謀求上市的手段而言，流量是第一指標(biāo)。而MP3搜索則據(jù)稱為百度貢獻(xiàn)了約3成的流量，為百度吸引投資功不可沒(méi)。

 

因此，可以說(shuō)，MP3搜索雖然并無(wú)直接盈利模式，但其流量本身就會(huì)直接帶來(lái)利益，在當(dāng)時(shí)的商業(yè)規(guī)則下，可以說(shuō)MP3搜索本質(zhì)上就是直接用來(lái)盈利的，而且該產(chǎn)品的目的沒(méi)有公益性可言。因此，對(duì)該類業(yè)務(wù)所產(chǎn)生的爭(zhēng)議，應(yīng)當(dāng)采用非常嚴(yán)格的標(biāo)準(zhǔn)來(lái)判斷其行為的合理性。

 

 

而在百度文庫(kù)案發(fā)生的2012年，百度公司已經(jīng)成長(zhǎng)為中國(guó)的互聯(lián)網(wǎng)巨頭，實(shí)力雄厚，百度文庫(kù)是否盈利已經(jīng)對(duì)其影響不大，我們甚至可以善意推測(cè)百度文庫(kù)具有一定成分的理想主義，因?yàn)榘俣任膸?kù)與其它產(chǎn)品相比，確實(shí)具有方便用戶查找資料這樣的一定程度公益屬性?？梢哉f(shuō)，只要其產(chǎn)品形態(tài)設(shè)置得當(dāng)，其情形有點(diǎn)類似于上文提到的谷歌圖書(shū)館計(jì)劃。而且，百度文庫(kù)當(dāng)時(shí)并無(wú)明確的盈利模式，屬于應(yīng)當(dāng)鼓勵(lì)應(yīng)用的范疇。

 

在百度文庫(kù)問(wèn)題上，李彥宏曾苦心表達(dá)訴求：互聯(lián)網(wǎng)產(chǎn)業(yè)會(huì)幫助傳統(tǒng)出版產(chǎn)業(yè)，大家應(yīng)該眼光放長(zhǎng)遠(yuǎn)，有些問(wèn)題暫時(shí)解決不了，可以放在今后慢慢再解決。

 

平心而論，百度公司在百度文庫(kù)產(chǎn)品上的訴求比MP3搜索上的訴求更加正當(dāng)、合理，雖然兩者都是灰色的，但前者具有略強(qiáng)的正義性。

 

但是，從實(shí)際判決結(jié)果看，法院支持了百度MP3產(chǎn)品，卻否定了百度文庫(kù)產(chǎn)品，繼而在近年百度在MP3搜索仍然能帶來(lái)不少流量的情況下自己廢止了MP3搜索產(chǎn)品。

 

簡(jiǎn)而言之，法官和互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)家的訴求，在百度MP3搜索產(chǎn)品中出現(xiàn)了交集，卻在百度文庫(kù)產(chǎn)品中未出現(xiàn)交集。這是令人深思的局面。

 

四、小結(jié)：平衡法律適用與行業(yè)規(guī)律

 

對(duì)于互聯(lián)網(wǎng)產(chǎn)業(yè)的糾紛，歸根結(jié)底，是判斷包括版權(quán)合理使用行為在內(nèi)的行為的合理性問(wèn)題。

 

在判斷合理性的時(shí)候，應(yīng)該平衡法律適用與行業(yè)規(guī)律，尤其需要在充分了解行業(yè)業(yè)務(wù)模式的基礎(chǔ)上洞悉其對(duì)社會(huì)的影響，并在此基礎(chǔ)上適用法律。

 

雖然出于價(jià)值取向和其他影響因素的差異，很難認(rèn)定某種取向的優(yōu)劣，但終歸有一些基本規(guī)律可以遵循，那就是：

 

1.考察產(chǎn)品的目的和手段是否正當(dāng)；

 

2.考察其盈利模式是直接還是間接的，是現(xiàn)實(shí)的還是未來(lái)的，是可預(yù)期的還是不確定的；

 

3.產(chǎn)品行為和盈利行為是否同時(shí)存在。

 

上述要素2、3都是動(dòng)態(tài)的，因此，對(duì)一個(gè)互聯(lián)網(wǎng)產(chǎn)品（行為）的法律判斷也是動(dòng)態(tài)的，而不是一錘定音、一成不變的。

 

考察上述要素的目的，是為了判斷爭(zhēng)議發(fā)生的時(shí)候爭(zhēng)議行為中公益成分和商業(yè)成分的多寡，從而確定對(duì)該行為合理性判斷的松嚴(yán)尺度，也就是先確定大方向，再在此基礎(chǔ)上根據(jù)谷歌圖書(shū)館案件中的合理使用判斷要素等具體判斷依據(jù)做出判斷。在此基礎(chǔ)上做出的判斷，才會(huì)實(shí)現(xiàn)社會(huì)、企業(yè)、利益關(guān)聯(lián)方多贏的局面。

 

楊安進(jìn)：北京市維詩(shī)律師事務(wù)所執(zhí)行合伙人，律師、專利代理人、商標(biāo)代理人，中國(guó)國(guó)際經(jīng)濟(jì)貿(mào)易仲裁委員會(huì)仲裁員，北京大學(xué)國(guó)際知識(shí)產(chǎn)權(quán)研究中心客座研究員。