一、我國(guó)對(duì)于上市公司收購(gòu)的立法現(xiàn)狀

我國(guó)現(xiàn)階段關(guān)于上市公司收購(gòu)的規(guī)范性文件自上到下主要有以下幾部：首先是全國(guó)人大常委會(huì)在2005年10月27日修訂，于2006年1月1日施行的《證券法》；其次是由中國(guó)證監(jiān)會(huì)在2006年7月31日頒布，于2006年9月1日施行的《上市公司收購(gòu)管理辦法》（以下簡(jiǎn)稱《管理辦法》），以及隨《管理辦法》一起施行的《公開發(fā)行證券的公司信息披露內(nèi)容與格式準(zhǔn)則》第15——19號(hào)文件，分別是《權(quán)益變動(dòng)報(bào)告書》、《上市公司收購(gòu)報(bào)告書》、《要約收購(gòu)報(bào)告書》、《被收購(gòu)公司董事會(huì)報(bào)告書》、《豁免要約收購(gòu)申請(qǐng)文件》；最后是收購(gòu)對(duì)象涉及國(guó)有股的，國(guó)務(wù)院國(guó)資委、中國(guó)證監(jiān)會(huì)在2007年6月30日公布了《國(guó)有股東轉(zhuǎn)讓所持上市公司股份管理暫行辦法》（以下簡(jiǎn)稱《轉(zhuǎn)讓辦法》）、《國(guó)有單位受讓上市公司股份管理暫行規(guī)定》（以下簡(jiǎn)稱《受讓辦法》），以及《上市公司國(guó)有股東標(biāo)識(shí)管理暫行辦法》（以下簡(jiǎn)稱《標(biāo)識(shí)管理辦法》）這三個(gè)政策性文件，于2007年7月1日施行。

下文將對(duì)以上文件中關(guān)于上市公司收購(gòu)的變動(dòng)和新增加的制度作一闡述。

二、現(xiàn)行立法對(duì)于上市公司收購(gòu)有關(guān)規(guī)定的變動(dòng)

《證券法》被稱為我國(guó)最貼近市場(chǎng)脈搏、最觸動(dòng)股民神經(jīng)的一部經(jīng)濟(jì)法律，也是新中國(guó)成立以來(lái)第一部按照國(guó)際上通行的做法，由國(guó)家立法機(jī)關(guān)而不是由政府行政部門組織起草的經(jīng)濟(jì)法律，該法自修訂之初就備受關(guān)注。2005年10月27日，修訂后的證券法在十屆全國(guó)人大常委會(huì)第十八次會(huì)議上被表決通過(guò)，從2006年1月1日起施行。新的證券法共12章240條，在現(xiàn)行證券法214條的基礎(chǔ)上，新增53條，刪除27條 ，還有一些條款作了文字修改，增加的部分還包括從公司法中并入的8條，修訂面涉及現(xiàn)行證券法40%的條款。

上市公司收購(gòu)被規(guī)定在新《證券法》的第四章，加上之后出臺(tái)的《管理辦法》等文件，相應(yīng)修改和完善的地方主要有以下幾處：

（一）增加收購(gòu)的方式

《證券法》在修改之前，對(duì)于上市公司收購(gòu)的方式只有要約收購(gòu)和協(xié)議收購(gòu)兩種，現(xiàn)在還允許其他合法方式收購(gòu)。這大大提高了資本運(yùn)作的方式方法以及想象的空間。

（二）增加“一致行動(dòng)”的概念并列舉了“一致行動(dòng)人”的范圍

收購(gòu)人包括投資者及與其一致行動(dòng)的他人。這里所說(shuō)的一致行動(dòng)，是指投資者通過(guò)協(xié)議、其他安排，與其他投資者共同擴(kuò)大其所能夠支配的一個(gè)上市公司股份表決權(quán)數(shù)量的行為或者事實(shí)。在上市公司的收購(gòu)及相關(guān)股份權(quán)益變動(dòng)活動(dòng)中有一致行動(dòng)情形的投資者，互為一致行動(dòng)人。

一致行動(dòng)人是2006年《上市公司收購(gòu)管理辦法》新加入的一個(gè)概念。設(shè)置此概念主要是為了防止幾個(gè)人聯(lián)手控制某一公司股權(quán)，從而規(guī)避信息披露義務(wù)。由于在實(shí)踐中要掌握若干公司采取一致行動(dòng)的確鑿證據(jù)是很難的，所以法律一般不要求提供證明一致行動(dòng)存在的證據(jù)，而是列舉一些一致行動(dòng)的典型模式，符合該模式的，均推定為構(gòu)成一致行動(dòng)，除非當(dāng)事人舉出相反證據(jù)。

（三）在持股比例達(dá)到30%后，允許發(fā)出部分收購(gòu)的要約

部分收購(gòu)和全面收購(gòu)是根據(jù)收購(gòu)者預(yù)定收購(gòu)目標(biāo)公司股份的數(shù)量來(lái)劃分的。部分收購(gòu)，是指投資者向全體股東發(fā)出收購(gòu)要約，收購(gòu)占一家上市公司股份總數(shù)一定比例（少于100%）的股份而獲得該公司控制權(quán)的行為。目標(biāo)公司股東可以根據(jù)這一比例來(lái)出售自己的股份。全面收購(gòu)，是指計(jì)劃收購(gòu)目標(biāo)公司的全部股份或收購(gòu)要約中不規(guī)定收購(gòu)的股份數(shù)量，法律推定其為全面收購(gòu)，收購(gòu)者必須依要約條件購(gòu)買全部受要約人承諾的股票。應(yīng)該說(shuō)，部分收購(gòu)的目的在于取得目標(biāo)公司的相對(duì)控股權(quán)，而全面收購(gòu)的目的則在于兼并目標(biāo)公司，前者是控股式收購(gòu)，后者是兼并式收購(gòu)。值得一提的是，向所有目標(biāo)公司的股東發(fā)出收購(gòu)要約，并不等于全面收購(gòu)，因?yàn)椴糠质召?gòu)也必須采用這種形式。向所有股票所有人發(fā)出收購(gòu)要約，體現(xiàn)或強(qiáng)調(diào)的是目標(biāo)公司股東的平等待遇原則。如果受要約人承諾售出的股票數(shù)量超過(guò)了收購(gòu)人計(jì)劃購(gòu)買的數(shù)量時(shí)，收購(gòu)要約人還必須按比例從所有承諾人處購(gòu)買。而全面收購(gòu)則表明要約人欲收購(gòu)目標(biāo)公司所有股份的意圖。另外，全面收購(gòu)的結(jié)果也可能只獲得目標(biāo)公司的部分股份，這與部分收購(gòu)只計(jì)劃收購(gòu)目標(biāo)公司的部分股份的情況是不同的。全面收購(gòu)除當(dāng)事人自愿進(jìn)行的以外，多數(shù)屬于強(qiáng)制收購(gòu)，當(dāng)收購(gòu)人持有目標(biāo)公司股份達(dá)一定比例時(shí)，法律強(qiáng)制要求其履行法定的全面收購(gòu)義務(wù)。我國(guó)《證券法》第97條規(guī)定，收購(gòu)期限屆滿，被收購(gòu)公司股權(quán)分布不符合上市條件的，該上市公司的股票應(yīng)當(dāng)由證券交易所依法終止上市交易；其余仍持有被收購(gòu)公司股票的股東，有權(quán)向收購(gòu)人以收購(gòu)要約的同等條件出售其股票，收購(gòu)人應(yīng)當(dāng)收購(gòu)。也就是說(shuō)當(dāng)收購(gòu)后控股比例達(dá)到75%時(shí)，收購(gòu)人其實(shí)就肩負(fù)了一個(gè)全面收購(gòu)的義務(wù)。

（四）細(xì)化了豁免申請(qǐng)的范圍

舊《證券法》在81條對(duì)發(fā)出收購(gòu)要約有一個(gè)新的規(guī)定，即國(guó)務(wù)院證券監(jiān)督管理機(jī)構(gòu)可以對(duì)一些收購(gòu)行為免除其發(fā)出收購(gòu)要約的義務(wù)，投資者在持股達(dá)到30%后可以不公告收購(gòu)要約繼續(xù)完成收購(gòu)行為，這對(duì)于收購(gòu)方降低成本和鼓勵(lì)符合國(guó)家產(chǎn)業(yè)發(fā)展政策的公司通過(guò)收購(gòu)實(shí)現(xiàn)上市有積極的意義。但是，我們必須看到，免除收購(gòu)要約將使大量中小投資者無(wú)法了解收購(gòu)方的意圖，因而很難做出保留或賣出被收購(gòu)公司股票的決定，這種信息的不對(duì)稱直接會(huì)影響到中小投資者的投資收益。 那么我們是否需要賦予國(guó)務(wù)院證券監(jiān)督管理機(jī)構(gòu)豁免強(qiáng)制收購(gòu)義務(wù)的權(quán)利了?筆者認(rèn)為賦予其豁免權(quán)仍是基于現(xiàn)實(shí)狀況的合理之舉。因?yàn)槿缜八?，我?guó)上市公司的實(shí)情是占絕對(duì)優(yōu)勢(shì)的國(guó)家股、法人股不上市，但由于流通的內(nèi)在需求和動(dòng)力，常會(huì)發(fā)生國(guó)家股大量（通常會(huì)超過(guò)30%的持股比例）轉(zhuǎn)讓給法人的情況，因其只涉及不流通的普通股，對(duì)二級(jí)市場(chǎng)未形成太大沖擊，故中國(guó)證監(jiān)會(huì)都免除了其全面收購(gòu)的義務(wù)。這樣的處理，也是解決國(guó)家股、法人股不上市問(wèn)題的權(quán)宜之計(jì)。但是筆者同時(shí)也認(rèn)為舊《證券法》第81條并未明確指出豁免的具體條件是什么，無(wú)形中，給人一種錯(cuò)覺(jué)是證券監(jiān)管機(jī)關(guān)認(rèn)為可以豁免就可以豁免，這無(wú)疑對(duì)樹立證券市場(chǎng)法規(guī)的權(quán)威性和嚴(yán)肅性，加強(qiáng)證券市場(chǎng)交易活動(dòng)的規(guī)范性都是極為不利的。

因此新《證券法》在維持該條規(guī)定的基礎(chǔ)上，由證監(jiān)會(huì)在《管理辦法》對(duì)此做出了進(jìn)一步的規(guī)定。收購(gòu)人收購(gòu)上市公司一定股份時(shí)，并不必然履行收購(gòu)要約的義務(wù)，中國(guó)證監(jiān)會(huì)可以針對(duì)實(shí)際情況行使豁免權(quán)，免除收購(gòu)人發(fā)出收購(gòu)要約的義務(wù)。當(dāng)出現(xiàn)規(guī)定的特殊情形時(shí)，投資者及其一致行動(dòng)人可以向中國(guó)證監(jiān)會(huì)申請(qǐng)豁免。 未取得豁免的，投資者及其一致行動(dòng)人應(yīng)當(dāng)在收到中國(guó)證監(jiān)會(huì)通知之日起30日內(nèi)將其或者其控制的股東所持有的被收購(gòu)公司股份減持到30%或者30%以下；擬以要約以外的方式繼續(xù)增持股份的，應(yīng)當(dāng)發(fā)出全面要約。

三、上市公司要約收購(gòu)中注意的問(wèn)題

（一）收購(gòu)過(guò)程簡(jiǎn)要圖解

（二）要約收購(gòu)的開始

收購(gòu)要約的發(fā)出即意味著要約收購(gòu)的開始。理論上講，發(fā)出收購(gòu)要約是收購(gòu)人的一項(xiàng)權(quán)利，任何人只要有足夠的資金能力，并遵照法律規(guī)定的程序，在任何持股比例下（甚至還沒(méi)有持有目標(biāo)公司股票）都可選擇適當(dāng)時(shí)候發(fā)出部分或全部要約，這稱為自愿要約。但在某些情況下，收購(gòu)要約的發(fā)出可能成為一種強(qiáng)制性的義務(wù)，各國(guó)立法都有關(guān)于強(qiáng)制要約收購(gòu)的規(guī)定，使得要約發(fā)出的時(shí)間受到了法律的一定限制。而實(shí)踐中，要約收購(gòu)多基于強(qiáng)制要約制度產(chǎn)生，即投資者已持有目標(biāo)公司股份達(dá)到法定比例時(shí)，收購(gòu)人應(yīng)發(fā)出收購(gòu)要約，啟動(dòng)要約收購(gòu)程序。我國(guó)《證券法》第88條對(duì)要約制度做出了規(guī)定，“通過(guò)證券交易所的證券交易，投資者持有或者通過(guò)協(xié)議、其他安排與他人共同持有一個(gè)上市公司已發(fā)行的股份達(dá)到百分之三十時(shí)，繼續(xù)進(jìn)行收購(gòu)的，應(yīng)當(dāng)依法向該上市公司所有股東發(fā)出收購(gòu)上市公司全部或者部分股份的要約?！?法律之所以規(guī)定這種大股東要約收購(gòu)的義務(wù)，主要是為了保護(hù)中小股東的利益。當(dāng)投資者已經(jīng)持有一個(gè)公司30%的股份時(shí)，法律推定投資者已實(shí)際獲得了目標(biāo)公司的控制權(quán)。此時(shí)，如果不規(guī)定大股東要約收購(gòu)的義務(wù)，給予小股東以出售股票的機(jī)會(huì)，大股東難免不會(huì)憑借其控股地位損害小股東的利益。

此外，對(duì)于符合《管理辦法》第62、63條的，也可以對(duì)要約收購(gòu)進(jìn)行豁免。

（三）權(quán)益披露——收購(gòu)過(guò)程中的信息披露要求

投資者在一個(gè)上市公司中擁有的權(quán)益，包括登記在其名下的股份和雖未登記在其名下但該投資者可以實(shí)際支配表決權(quán)的股份。投資者及其一致行動(dòng)人在一個(gè)上市公司中擁有的權(quán)益應(yīng)當(dāng)合并計(jì)算。根據(jù)《證券法》和《收購(gòu)管理辦法》的有關(guān)規(guī)定，投資者通過(guò)證券交易行為，權(quán)益達(dá)到一定限度時(shí)，應(yīng)當(dāng)及時(shí)對(duì)擁有上市公司的權(quán)益進(jìn)行披露：

1、通過(guò)證券交易所的證券交易，投資者及其一致行動(dòng)人擁有權(quán)益的股份達(dá)到一個(gè)上市公司已發(fā)行股份的5%時(shí)，應(yīng)當(dāng)在該事實(shí)發(fā)生之日起3日內(nèi)編制權(quán)益變動(dòng)報(bào)告書，向中國(guó)證監(jiān)會(huì)、證券交易所提交書面報(bào)告，抄報(bào)該上市公司所在地的中國(guó)證監(jiān)會(huì)派出機(jī)構(gòu)（以下簡(jiǎn)稱派出機(jī)構(gòu)），通知該上市公司，并予公告；在上述期限內(nèi)，不得再行買賣該上市公司的股票。

投資者及其一致行動(dòng)人擁有權(quán)益的股份達(dá)到一個(gè)上市公司已發(fā)行股份的5%后，通過(guò)證券交易所的證券交易，其擁有權(quán)益的股份占該上市公司已發(fā)行股份的比例每增加或者減少5%，應(yīng)當(dāng)依照前款規(guī)定進(jìn)行報(bào)告和公告。在報(bào)告期限內(nèi)和作出報(bào)告、公告后2日內(nèi)，不得再行買賣該上市公司的股票。（《上市公司收購(gòu)管理辦法》13條）

2、通過(guò)協(xié)議轉(zhuǎn)讓方式，投資者及其一致行動(dòng)人在一個(gè)上市公司中擁有權(quán)益的股份擬達(dá)到或者超過(guò)一個(gè)上市公司已發(fā)行股份的5%時(shí)，應(yīng)當(dāng)在該事實(shí)發(fā)生之日起3日內(nèi)編制權(quán)益變動(dòng)報(bào)告書，向中國(guó)證監(jiān)會(huì)、證券交易所提交書面報(bào)告，抄報(bào)派出機(jī)構(gòu)，通知該上市公司，并予公告。

投資者及其一致行動(dòng)人擁有權(quán)益的股份達(dá)到一個(gè)上市公司已發(fā)行股份的5%后，其擁有權(quán)益的股份占該上市公司已發(fā)行股份的比例每增加或者減少達(dá)到或者超過(guò)5%的，應(yīng)當(dāng)依照前述規(guī)定履行報(bào)告、公告義務(wù)。（《上市公司收購(gòu)管理辦法》14條）

（四）收購(gòu)要約的價(jià)格

收購(gòu)價(jià)格是收購(gòu)要約的重要內(nèi)容。由于收購(gòu)價(jià)格集中體現(xiàn)了目標(biāo)公司股東與收購(gòu)人雙方的利益，因而各國(guó)收購(gòu)立法都非常重視收購(gòu)價(jià)格及其計(jì)算方法、支付方式等的規(guī)定。在收購(gòu)價(jià)格上各國(guó)主要有自由定價(jià)主義和價(jià)格法定主義兩種做法。《管理辦法》第35條采取了價(jià)格底線之上的自由主義的做法：“ 收購(gòu)人按照本辦法規(guī)定進(jìn)行要約收購(gòu)的，對(duì)同一種類股票的要約價(jià)格，不得低于要約收購(gòu)提示性公告日前6個(gè)月內(nèi)收購(gòu)人取得該種股票所支付的最高價(jià)格。

要約價(jià)格低于提示性公告日前30個(gè)交易日該種股票的每日加權(quán)平均價(jià)格的算術(shù)平均值的，收購(gòu)人聘請(qǐng)的財(cái)務(wù)顧問(wèn)應(yīng)當(dāng)就該種股票前6個(gè)月的交易情況進(jìn)行分析，說(shuō)明是否存在股價(jià)被操縱、收購(gòu)人是否有未披露的一致行動(dòng)人、收購(gòu)人前6個(gè)月取得公司股份是否存在其他支付安排、要約價(jià)格的合理性等?！?/p>

（五）收購(gòu)要約的變更和撤銷

收購(gòu)要約的變更是指收購(gòu)要約生效后，要約人對(duì)要約條件進(jìn)行修改的行為。收購(gòu)要約的撤消是指要約在生效之后，要約人欲使其喪失法律效力的意思表示。各國(guó)收購(gòu)立法從保護(hù)受要約人的利益出發(fā)，對(duì)收購(gòu)要約的變更，在時(shí)間、內(nèi)容及方式等方面都施以特殊限制，主要是為了維護(hù)收購(gòu)要約的相對(duì)穩(wěn)定性以及保證受要約人有一定的時(shí)間來(lái)考慮如何應(yīng)對(duì)要約條件的變更。

至于收購(gòu)要約的撤銷，各國(guó)立法均有嚴(yán)格控制。因?yàn)槌蜂N已生效的收購(gòu)要約，往往可能危及相對(duì)人的利益，使其在證券市場(chǎng)上錯(cuò)失良機(jī)，并給股市行情帶來(lái)波動(dòng)。故對(duì)要約的撤銷采取嚴(yán)格主義，意在維護(hù)市場(chǎng)的穩(wěn)定和交易的誠(chéng)實(shí)信用原則，防止收購(gòu)人濫用此權(quán)利逃避責(zé)任，規(guī)避市場(chǎng)風(fēng)險(xiǎn)，損害要約人的利益。但由于收購(gòu)的成功受種種不可預(yù)料因素的制約，一味強(qiáng)調(diào)要約的不可撤消，反而會(huì)使受要約人得不到及時(shí)補(bǔ)救而遭受更大的損失，故在特定情況下應(yīng)允許要約人撤銷要約。

《證券法》第91條規(guī)定“在收購(gòu)要約確定的承諾期限內(nèi)，收購(gòu)人不得撤銷其收購(gòu)要約。收購(gòu)人需要變更收購(gòu)要約的，必須事先向國(guó)務(wù)院證券監(jiān)督管理機(jī)構(gòu)及證券交易所提出報(bào)告，經(jīng)批準(zhǔn)后，予以公告?！蓖瑫r(shí)《管理辦法》第40條又進(jìn)一步規(guī)定“收購(gòu)要約期限屆滿前15日內(nèi)，收購(gòu)人不得變更收購(gòu)要約；但是出現(xiàn)競(jìng)爭(zhēng)要約的除外?！边@體現(xiàn)了我國(guó)目前的證券立法進(jìn)一步的走向完善。

四、結(jié)語(yǔ)

以上僅僅是對(duì)我國(guó)上市公司收購(gòu)的過(guò)程及立法現(xiàn)狀的簡(jiǎn)要介紹。當(dāng)下，我國(guó)的證券市場(chǎng)市場(chǎng)正不斷創(chuàng)出歷史的新高，筆者樂(lè)觀的估計(jì)，隨著證券市場(chǎng)的良性走強(qiáng)，上市公司收購(gòu)將會(huì)不僅是收購(gòu)方和目標(biāo)公司的一個(gè)契機(jī)和挑戰(zhàn)，也是廣大投資者與證券中介機(jī)構(gòu)的一個(gè)契機(jī)和挑戰(zhàn)，把握住這個(gè)契機(jī)，將會(huì)決勝于千里。