如今“特許經(jīng)營”對大多數(shù)普通人而言已不再陌生，遍布身邊的超市、服裝、餐飲等行業(yè)中都不乏特許經(jīng)營的影子。隨著“達芬奇”、“7天”、“如家”、“俏江南”等品牌的特許人與受許人（俗稱加盟商）糾紛不斷被媒體披露，特許人與受許人都在慘痛的教訓中不斷成長。在起草簽訂特許經(jīng)營合同時，雙方都更加慎重。

 

（一）起草特許經(jīng)營合同應考慮的因素

 

1、政策法律環(huán)境。起草特許經(jīng)營合同時，應該充分注意政策法律環(huán)境對特許體系的影響。如特許權使用費的收取，按營業(yè)額的一定比例的方式較為科學合理。但是，有時控制加盟店的營業(yè)額十分困難，許多特許人采用固定金額來收取。

 

2、行業(yè)特點和競爭狀況。在特許經(jīng)營業(yè)務的拓展中，特許者實際上是在推銷一種商品，它叫特許權。特許權這一商品也是受市場供求關系影響的。行業(yè)特點和競爭狀況對合同的制訂有很大的影響。如果行業(yè)本身市場大、競爭不充分，特許經(jīng)營合同的門檻可以設置得高一些，取費多一些。反之，可以增加更多的優(yōu)惠條件，以吸納更多的優(yōu)質加盟商，迅速搶占市場份額。

 

3、特許體系的特點。特許體系自身的定位直接決定了特許經(jīng)營合同的制訂。不同的行業(yè)特點決定特許體系的具體方案不同。即使同屬一個行業(yè)，不同的企業(yè)也各有自己的個性。即使同一特許企業(yè)，在不同的發(fā)展階段，其特點也會發(fā)展和變化。因此，在制訂特許經(jīng)營合同時，要考慮到行業(yè)的特點、企業(yè)的個性，以及企業(yè)所在的發(fā)展階段。

 

4、被特許人的特點。被特許人的情況不同，合同的條款設計及用語也應該有所不同。因為合同是雙方的事，合同應盡可能讓雙方覺得公平合理并樂于接受。有一些項目，被特許人的文化層次普遍不高，就應該盡量用言簡意賅的文字撰寫合同，以便于被特許人理解并正確執(zhí)行合同。

 

（二）特許經(jīng)營合同的起草要符合法律法規(guī)的特殊性規(guī)定

 

民商事合同是平等主體之間的約定，一般情況下，法律對合同內(nèi)容不加干涉，合同雙方當事人如何進行約定，是很自由的，合同條款只要不違反法律的強制性規(guī)定，都是有效的。但特許經(jīng)營合同卻不同，鑒于特許經(jīng)營法律關系中，特許雙方市場主體地位的實質上的差異及掌握信息的不同，我國《商業(yè)特許經(jīng)營管理條例》對特許經(jīng)營合同的內(nèi)容有一些強制性的規(guī)定，特許經(jīng)營合同的制定不能違背這些規(guī)定，否則將會給特許企業(yè)帶來法律風險。

 

我國《商業(yè)特許經(jīng)營管理條例》對特許經(jīng)營合同的要求表現(xiàn)為：

 

1、特許經(jīng)營合同應當包括如下條款：

 

特許人、被特許人的基本情況；特許經(jīng)營的內(nèi)容、期限；特許經(jīng)營費用的種類、金額及其支付方式；經(jīng)營指導、技術支持以及業(yè)務培訓等服務的具體內(nèi)容和提供方式；產(chǎn)品或者服務的質量、標準要求和保證措施；產(chǎn)品或者服務的促銷與廣告宣傳；特許經(jīng)營中的消費者權益保護和賠償責任的承擔；特許經(jīng)營合同的變更、解除和終止；違約責任；爭議的解決方式以及特許人與被特許人約定的其他事項。

 

2、冷靜期條款

 

特許人和被特許人應當在特許經(jīng)營合同中約定，被特許人在特許經(jīng)營合同訂立后一定期限內(nèi)，可以單方解除合同。

 

3、合同期限條款

 

在合同期限方面也專門作出了規(guī)定，即除非被特許人同意，特許經(jīng)營合同約定的特許經(jīng)營期限應當不少于3年，但特許人和被特許人續(xù)簽特許經(jīng)營合同的，則不適用該規(guī)定。

 

特許經(jīng)營合同不具備上述條款，不但具有法律風險，連備案就備不是。

 

（三）合同條款的全面性

 

上面我們已經(jīng)談到，特許經(jīng)營合同是綜合性合同，包括的法律關系很多，每個法律關系都要顧及到，所以，合同條款要全面，不要有遺漏。合同條款除了要具備條例規(guī)定的內(nèi)容外，還要盡可能地根據(jù)企業(yè)的需要進行一些特別約定。因為條款比較多，所以，要有一定篇幅。實踐中，我發(fā)現(xiàn)不少企業(yè)的特許經(jīng)營合同只有簡單幾頁紙，內(nèi)容及不完整，僅對特許人所擁有的商標、加盟費用等加以規(guī)定，條款過于簡單，根本無法函蓋經(jīng)營中涉及的諸多法律問題，權利義務不明晰，導致合同可操作性差。很多企業(yè)正是因為合同實用性很差，不能通過合同來防范法律風險，從而遭受無法彌補的損失。

 

一般情況下，一份內(nèi)容全面的特許經(jīng)營合同應當具備如下幾個方面的內(nèi)容：

 

1、簽約背景；2、專門用語定義；3、特許人、被特許人的基本情況及雙方的法律關系及對外責任的承擔；4、特許經(jīng)營項目；5、特許經(jīng)營授權許可的內(nèi)容、范圍、期限、地域、性質；6、加盟店的選址、裝修；7、產(chǎn)品或者服務的質量、標準要求和保證措施；8、特許經(jīng)營中的消費者權益保護和賠償責任的承擔；9、培訓、指導或支持的內(nèi)容；10、廣告宣傳及市場開發(fā)；11、監(jiān)督檢查；12、各種特許經(jīng)營費用及支付；13、保密、知識產(chǎn)權和限制競爭條款；14、信息披露；15、違約責任；16、合同的終止與解除；17、適用法律和糾紛的處理。

 

（四）避免格式條款的風險

 

格式條款是指當事人為了重復使用而預先擬定，并在訂立合同時未與對方協(xié)商的條款。其特征有合同條款的不可協(xié)商性、合同雙方地位的明顯不平等性、格式合同的要約具有廣泛性、持續(xù)性和細節(jié)性。

 

實踐中，格式條款現(xiàn)象廣泛地存在于特許經(jīng)營合同之中，如果使用不慎，有可能給特許人帶來重大風險，因為特許人面對的是眾多的加盟商，如果一個加盟商根據(jù)合同勝訴，則其他加盟商就會效仿。因此，特許人應該對其風險給予高度重視。

 

1、特許經(jīng)營合同中包含的格式條款存在如下法律風險：

 

（1）有違公平原則導致合同無效的風險

 

我國《合同法》第三十九條規(guī)定，采用格式條款訂立合同的，提供格式條款的一方應當遵循公平原則確定當事人之間的權利和義務……此款即體現(xiàn)了格式條款應當遵循公平原則，公平原則是合同法的基本原則。如果提供格式條款的一方在條款中過于強調(diào)保護自身利益而忽略了合同相對方利益，導致合同雙方的權利義務嚴重失衡，格式條款有違公平，則會導致該條款的無效。

 

因此，特許人在制訂格式條款時應當公平合理地確定合同當事人之間的權利義務，盡量避免有違公平原則的條款出現(xiàn)。比如，有的特許經(jīng)營合同約定“在任何情況下，加盟金均不退還”、“總部的培訓老師及開業(yè)輔導人員出現(xiàn)工傷，由加盟商負責”、“加盟商應該遵守特許體系的管理制度，總部有權對特許體系的管理制度隨時進行修改并不再通知加盟商”或“總部擁有對本合同的解釋權”等條款，就有違公平原則，有可能會導致該條款無效。

 

（2）免責條款被撤銷的風險

 

合同法第三十九條還規(guī)定，提供格式條款的一方應該采取合理的方式提請對方注意免除或限制其責任條款，按照對方的要求，對該條款予以說明。

 

同時，最高人民法院關于適用《中華人民共和國合同法》若干問題的解釋（二）第六條規(guī)定，提供格式條款的一方對格式條款中免除或者限制其責任的內(nèi)容，在合同訂立時采用足以引起對方注意的文字、符號、字體等特別標識，并按照對方的要求對該格式條款予以說明的，人民法院應當認定符合合同法第三十九條所稱“采取合理的方式”。

 

提供格式條款一方對已盡合理提示及說明義務承擔舉證責任。該解釋第九條還規(guī)定，提供格式條款的一方當事人違反合同法第三十九條第一款關于提示和說明義務的規(guī)定，導致對方?jīng)]有注意免除或者限制其責任的條款，對方當事人申請撤銷該格式條款的，人民法院應當支持。

 

特許經(jīng)營合同通常包含免除或限制特許人責任的條款。對此，特許人應該履行“提示和說明”的義務。

 

首先，提示和說明應該在簽訂合同之前。建議在信息披露時，對特許經(jīng)營合同的格式條款進行特別提示和說明；或者在簽訂特許經(jīng)營合同之前，由特許人向被特許人提供一份“特許經(jīng)營合同特別提示和說明”的文件，并經(jīng)被特許人簽署后，由特許人妥善保管；

 

其次，提示和說明應該采用合理方式，應該在通常情況下能夠引起被特許人的注意，如采用特殊的字號、字體、顏色或者采用加下劃線等方式，也可以在特別條款下方單獨簽字確認的方式；

 

再次，提示和說明的措施與免責條款的性質有關。免責程度越高，提示注意的措施就應該越容易引起重視。

 

第四，可以在特許經(jīng)營合同中設計“特別提示條款”，如特別約定：“甲方（特許人）已經(jīng)就本合同加下劃線的文字向乙方（即被特許人）作了特別的提示和說明，乙方已就此特別注意并明確表示沒有任何異議

 

（3）格式條款無效的風險

 

合同法第四十條規(guī)定，格式條款具有本法第五十二條和第五十三條規(guī)定情形的，或者提供格式條款的一方免除其責任、加重對方責任、排除對方主要權利的，該條款無效。同時，上述司法解釋第十條還規(guī)定，提供格式條款的一方當事人違反合同法第三十九條第一款的規(guī)定，并具有合同法第四十條規(guī)定的情形之一的，人民法院應當認定該格式條款無效。

 

因此，特許人在設定合同條款時，應當盡量平衡己方與被特許人的權利義務，避免該種條款的出現(xiàn)，導致該格式條款無效。

 

（4）非格式條款優(yōu)于格式條款的風險

 

合同法第四十一條規(guī)定，格式條款和非格式條款不一致的，應當采用非格式條款。

 

因此，如果特許人在與受許人簽訂合同時用了格式條款，應當注意在簽訂補充協(xié)議時制定的非格式條款和格式條款一致，否則法院就會利用非格式條款來否定格式條款。

 

（5）對格式條款不利解釋的風險

 

合同法第四十一條規(guī)定，對格式條款的理解發(fā)生爭議的，應當按通常理解予以解釋。對格式條款有兩種以上解釋的，應當作出不利于提供格式條款一方的解釋。。因此，在特許人在制訂合同格式條款時，應該避免合同條款在理解上出現(xiàn)歧義。

 

2、防范格式條款風險的對策

 

（1）用普通紙打印，不能在合同上打印帶有特許人信息的頁眉、頁腳，避免給人以“格式條款”的口實

 

（2）為了避免格式條款的風險，特許人可以設計可選擇條款。所謂可選擇條款，是指由特許人制訂特許經(jīng)營合同的基本體例，在合同內(nèi)容上區(qū)分必備條款和選擇條款的一種合同結構。使用時，被特許人可以根據(jù)具體情況，就可選擇的合同內(nèi)容與特許人進一步協(xié)商，最后確定合同文本內(nèi)容。使用選擇性條款后，合同文本符合合同法所確立的意思自治原則，在一定程度上可以認為該合同條款不具有“格式條款”的性質，從而有效避免格式條款的風險。

 

（3）一定不要在合同上出現(xiàn)本合同不許做任何修改的詞語及意思表示。

 

特許經(jīng)營合同和其他合同不同之處就是，其他合同都是單一合同，而特許經(jīng)營合同是一個合同體系，是一個合同組合。除了特許經(jīng)營主合同外，還包括一些合同性、或者為簽訂合同服務的附屬法律文件，如加盟申請表、加盟意向書、商標使用授權合同、專利使用授權合同、保證金合同、保密合同等等；有的還把某些反映特許人規(guī)章制度的文件、手冊及反映產(chǎn)品技術規(guī)格的文件作為合同的附件，也構成合同的一部分。由于合同內(nèi)容很多，要盡可能多地把合同中能夠拿出來單獨規(guī)定的單獨規(guī)定。這樣做的好處在于方面合同的修改與完善。