掛靠是指沒有相應(yīng)施工資質(zhì)的單位或個人，借用具有相應(yīng)資質(zhì)的施工企業(yè)的名義承攬工程，并向該企業(yè)交納相應(yīng)管理費、被掛靠企業(yè)對承攬的工程并不進(jìn)行實際管理的行為。

根據(jù)《建筑法》、《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》（以下簡稱司法解釋）、《建筑工程質(zhì)量管理條例》、《建筑業(yè)企業(yè)資質(zhì)管理規(guī)定》的規(guī)定，掛靠屬于法律、法規(guī)、規(guī)章禁止的行為，對于掛靠人與被掛靠企業(yè)簽訂的《合作協(xié)議》、《分包協(xié)議》等合同一般都認(rèn)定為無效。關(guān)于被掛靠企業(yè)與發(fā)包方簽訂的施工合同效力，按照司法解釋的規(guī)定，只要是確有證據(jù)證明沒有資質(zhì)的實際施工人借用有資質(zhì)的建筑施工企業(yè)名義與發(fā)包方簽訂總承包施工合同，則該施工合同也是無效合同。

一、被掛靠企業(yè)的法律風(fēng)險

1、對建設(shè)工程的安全質(zhì)量承擔(dān)連帶賠償責(zé)任。

一是對建設(shè)工程本身不符合質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)造成的損失，被掛靠企業(yè)與掛靠人承擔(dān)連帶賠償責(zé)任；二是在建設(shè)工程施工過程中造成他人生命、身體、財產(chǎn)損失的，被掛靠企業(yè)與掛靠人承擔(dān)連帶賠償責(zé)任。傷亡等安全事故一旦發(fā)生，往往給被掛靠企業(yè)帶來非常嚴(yán)重的損失，有時完全可以帶來毀滅性的后果，所收取的管理費可能遠(yuǎn)遠(yuǎn)不足以彌補(bǔ)所承擔(dān)的損失。

2、對建設(shè)工程的對外債務(wù)承擔(dān)法律責(zé)任。

被掛靠企業(yè)作為法律上的承包主體，是該建設(shè)工程的債權(quán)的享有者和債務(wù)的承擔(dān)者。如果是以被掛靠企業(yè)的名義對外簽訂采購合同，在工程施工中往往出現(xiàn)掛靠人與供應(yīng)商等第三人之間的債務(wù)糾紛，法院將會判決被掛靠企業(yè)承擔(dān)給付責(zé)任，當(dāng)被掛靠企業(yè)再向掛靠人行使追償權(quán)時，也往往會因為前者的承擔(dān)能力欠缺而落空。

3、因勞動、工傷爭議損害經(jīng)濟(jì)利益和社會形象。

因為在施工過程中，掛靠人往往會大量招聘建筑工人，雖然掛靠人與被掛靠企業(yè)之間可能會在協(xié)議中明確約定建筑工人的工資以及一切工傷事故均由掛靠人承擔(dān)，但是此約定會因為違反勞動法律而歸于無效，最后被掛靠企業(yè)仍為責(zé)任承擔(dān)者。另外，更多的情況是掛靠人與建筑工人之間根本不會簽任何合同，工人只知道自己在這個工地上班，直接招聘他的人是誰都不知道，一旦拿不到工資，就只有找登記備案的工程承包人也就是被掛靠企業(yè)，被掛靠企業(yè)承擔(dān)用人單位應(yīng)承擔(dān)的所有責(zé)任。民工的過激討薪等行為還會損害被掛靠企業(yè)的社會形象。

4、管理費可能被沒收。

司法解釋第4條規(guī)定，沒有資質(zhì)的實際施工人借用有資質(zhì)的建筑施工公司名義與他人簽訂建設(shè)工程施工合同的行為無效，人民法院可以收繳當(dāng)事人已經(jīng)取得的非法所得。被掛靠企業(yè)的“非法所得”即指向掛靠人收取的管理費。

5、可能面臨行政處罰，甚至被降低資質(zhì)等級或吊銷資質(zhì)證書。

《中華人民共和國建筑法》第66條規(guī)定：“建筑施工企業(yè)轉(zhuǎn)讓、出借資質(zhì)證書或者以其他方式允許他人以本企業(yè)的名義承攬工程的，責(zé)令改正，沒收違法所得，并處罰款，可以責(zé)令停業(yè)整頓，降低資質(zhì)等級；情節(jié)嚴(yán)重的，吊銷資質(zhì)證書。”因此，被掛靠企業(yè)面臨行政處罰的法律風(fēng)險。如果在施工中監(jiān)控不嚴(yán)，還會引發(fā)訴訟，影響以后投標(biāo)時的資格審查；另外，如果發(fā)生重大質(zhì)量安全事故，掛靠人當(dāng)然難逃刑事制裁，但被掛靠企業(yè)資質(zhì)可能被降低甚至被吊銷，這對被掛靠企業(yè)來說就是滅頂之災(zāi)。

二、被掛靠企業(yè)法律風(fēng)險的防范

1、采用內(nèi)部承包方式。

被掛靠企業(yè)防范法律風(fēng)險的根本之策就是不采取掛靠方式承包建設(shè)工程，而是采取內(nèi)部承包協(xié)議的方式，因為內(nèi)部承包是法律所允許的，將掛靠項目實實在在地轉(zhuǎn)變?yōu)楸粧炜科髽I(yè)的自有項目。

（1）將掛靠人聘為被掛靠企業(yè)員工。內(nèi)部承包協(xié)議的簽訂雙方是施工企業(yè)和企業(yè)項目經(jīng)理，也就是說只有企業(yè)的項目經(jīng)理才能與企業(yè)簽訂內(nèi)部承包協(xié)議。因此，被掛靠企業(yè)應(yīng)當(dāng)先與掛靠人（需有項目經(jīng)理資質(zhì)）簽訂勞動合同、建立勞動關(guān)系、購買社會保險。如果實際掛靠人并不具備項目經(jīng)理人資質(zhì)，最好與有資質(zhì)的項目經(jīng)理簽訂內(nèi)部承包協(xié)議，實際掛靠人作為合同的擔(dān)保人承擔(dān)連帶責(zé)任，這樣被掛靠企業(yè)的權(quán)益更能得到保證。

（2）由被掛靠企業(yè)或者項目經(jīng)理組織、派譴項目的具體管理人員。建設(shè)工程的項目負(fù)責(zé)人、技術(shù)負(fù)責(zé)人、核算負(fù)責(zé)人、質(zhì)量管理人員、安全管理人員等人員均由被掛靠企業(yè)與其簽訂勞動聘用合同，其工資以掛靠企業(yè)名義進(jìn)行支付。

（3）加強(qiáng)工程款的管理?，F(xiàn)實中掛靠人常常以各種方式套走工程款但又不用于項目本身，從而給項目的運作帶來很大的障礙。因此，項目的建設(shè)資金應(yīng)由被掛靠企業(yè)進(jìn)行具體管理。在建設(shè)項目資金的管理上要有一套行之有效的規(guī)則，以確保項目資金完全用于項目支出。

2、采用材料委托采購與勞務(wù)分包相結(jié)合的方式。

這種方式實際上是將掛靠施工合同分為如下兩個合同：一是建筑材料委托采購合同，被掛靠企業(yè)將建設(shè)工程的材料全部委托給掛靠人采購；二是將建筑勞務(wù)合法地分包給有勞務(wù)資質(zhì)的掛靠企業(yè)完成。兩個合同標(biāo)的加起來就是該建設(shè)工程的所有工作。由于將施工任務(wù)分解為材料和勞務(wù)兩部分，分別簽訂合同，比較隱蔽，若不同時發(fā)現(xiàn)兩個合同存在則掛靠關(guān)系就不會被揭穿。否則，仍然存在雙方被認(rèn)定為掛靠或者轉(zhuǎn)包關(guān)系的風(fēng)險。

3、嚴(yán)格控制合同履行過程中的風(fēng)險。

（1）被掛靠企業(yè)要成立專門的項目管理組，嚴(yán)格控制工程質(zhì)量。甚至可以要求比工程監(jiān)理更嚴(yán)格，因為質(zhì)量一旦出現(xiàn)問題，被掛靠企業(yè)所受的損失將比所獲得的利益大得多，甚至?xí)＜氨粧炜科髽I(yè)的生存。

（2）嚴(yán)格財務(wù)管理。即將項目管理納入到被掛靠企業(yè)正常的財務(wù)管理中，嚴(yán)格防范掛靠人拿到發(fā)包人支付的工程款后挪用、占有甚至攜款潛逃，必須監(jiān)督掛靠人將款項用于項目建設(shè)。

（3）完善勞務(wù)管理。被掛靠企業(yè)應(yīng)積極督促掛靠人為各自招聘的建筑工人購買保險，以減少工傷事故發(fā)生時的風(fēng)險承擔(dān)。完善掛靠人與其招聘的建筑工人的勞動合同，讓勞動爭議發(fā)生后，工人第一時間追索的是掛靠人而不是被掛靠企業(yè)。

4、發(fā)生糾紛后，被掛靠企業(yè)應(yīng)當(dāng)審慎選擇是否暴露掛靠關(guān)系。

總包合同的效力取決于中標(biāo)企業(yè)與建設(shè)工程發(fā)包方簽訂總包合同時是否已經(jīng)存在掛靠關(guān)系。如果在簽訂總包合同時已經(jīng)簽訂掛靠合同（合同名稱多種多樣）或者雖未簽訂書面掛靠合同但由實際施工人組織投標(biāo)，實際施工人純粹只是借用了名義上的投標(biāo)企業(yè)的資質(zhì)，則投標(biāo)企業(yè)與實際施工人之間是掛靠關(guān)系，總包合同無效、掛靠合同也無效；如果在簽訂總包合同時以自己名義參與投標(biāo)、后來中標(biāo)的企業(yè)還沒有與其他企業(yè)或個人達(dá)成一致意見或簽訂合同，約定中標(biāo)后由該企業(yè)或個人實際施工，則中標(biāo)企業(yè)與實際施工人之間是轉(zhuǎn)包關(guān)系，總包合同有效、轉(zhuǎn)包合同無效。

在現(xiàn)實中，掛靠和轉(zhuǎn)包在相當(dāng)多的情況下實際上很難界定，很多掛靠都是以轉(zhuǎn)包或分包的形式出現(xiàn)的。當(dāng)前國內(nèi)很多施工企業(yè)采取掛靠方式承接工程時，一般都會在投標(biāo)前事先和掛靠方簽訂一份內(nèi)部協(xié)議，約定掛靠方和被掛靠企業(yè)在投標(biāo)過程中的各自分工，一旦工程中標(biāo)，則掛靠方在和被掛靠企業(yè)再簽訂一個正式的合同，當(dāng)然，這些協(xié)議都不會對外透露，一切都蒙在鼓里的發(fā)包方很難知悉，往往是施工合同履行過程中發(fā)生糾紛后，發(fā)包方才發(fā)現(xiàn)其中的玄機(jī)，只能在訴訟或仲裁過程中通過庭審進(jìn)一步查清相關(guān)事實。

因此，一旦與發(fā)包方發(fā)生糾紛，選擇總包合同有效或無效的決定權(quán)實際上在被掛靠企業(yè)或?qū)嶋H施工人，而非發(fā)包方。因此當(dāng)總包關(guān)系發(fā)生糾紛時，被掛靠企業(yè)和掛靠人可以選擇主張總包合同無效或者有效。如果實際施工方存在違約，則可以主張總承包合同無效，被掛靠企業(yè)可以拿出證據(jù)證明實際上是掛靠人借用其資質(zhì)承接工程（而被掛靠企業(yè)與掛靠人合作舉證他們之間簽訂有掛靠合同、雙方是掛靠關(guān)系是很容易的），因為即使合同無效，也可以按照合同約定的結(jié)算條款辦理結(jié)算手續(xù)，對被掛靠企業(yè)和掛靠人都沒有法律風(fēng)險。但對于發(fā)包方而言，總包合同無效，就意味著發(fā)包方不能依據(jù)合法有效的總包合同條款追究被掛靠企業(yè)的工期、質(zhì)量或安全等違約責(zé)任，因為總包合同無效，違約條款也就隨之無效。反之，如果發(fā)包方存在違約，被掛靠企業(yè)和掛靠人想對發(fā)包人進(jìn)行索賠，就可以繼續(xù)隱蔽兩者之間的掛靠或轉(zhuǎn)包關(guān)系，主張總包合同有效。

三、掛靠人的法律風(fēng)險

根據(jù)前文所述，一旦掛靠關(guān)系得以認(rèn)定，則意味著總包合同、掛靠人與被掛靠企業(yè)之間簽訂的合同都?xì)w于無效。因此，掛靠人的法律風(fēng)險由此產(chǎn)生：

1、工程質(zhì)量不合格將無法獲得工程款。

根據(jù)司法解釋的相關(guān)規(guī)定 ，如果掛靠人所施工工程經(jīng)驗收不合格，意味著施工合同目的無法實現(xiàn)，發(fā)包方自然沒有任何義務(wù)再向被掛靠企業(yè)支付任何工程款，還可以追回此前已經(jīng)支付的工程款，且掛靠人與被掛靠企業(yè)均應(yīng)向發(fā)包方承擔(dān)連帶賠償責(zé)任。至于掛靠人與被掛靠企業(yè)之間，則應(yīng)根據(jù)雙方過錯程度大小對已經(jīng)發(fā)生的工程投入損失承擔(dān)相應(yīng)比例的責(zé)任。

2、總包合同無效后如果涉及“黑白合同”則喪失按“白合同”主張有利價款的依據(jù)。

司法解釋第二條 規(guī)定如果施工合同無效，“承包人請求參照合同約定支付工程價款的，應(yīng)予支持”，但并沒有明確指出應(yīng)該參照哪份合同。在現(xiàn)實中，發(fā)包方與承包人簽訂“黑白合同”的情況極為普遍。雖然司法解釋 規(guī)定的“應(yīng)當(dāng)以備案的中標(biāo)合同作為結(jié)算工程價款的根據(jù)”，被視為掛靠人的一根救命稻草，但該條解釋得以成為裁判依據(jù)的前提顯然是中標(biāo)備案的施工合同有效。如果中標(biāo)備案的施工合同由于涉及“掛靠”問題被法院或仲裁機(jī)構(gòu)認(rèn)定為無效，而雙方又另行簽訂了一份“黑合同”，究竟應(yīng)該以哪份合同作為雙方結(jié)算的依據(jù)呢？司法解釋對該問題并沒有作出明確規(guī)定。實踐中，有的是依據(jù)實際履行的合同結(jié)算、有的是根據(jù)導(dǎo)致合同無效當(dāng)事人過錯大小分配合同之間的差價、有的是按照實際施工人的資質(zhì)等級來結(jié)算工程造價，方法不一，對于掛靠人來說就存在風(fēng)險。

3、“非法所得”可能被收繳。

司法解釋第四條規(guī)定掛靠合同無效后，法院可以收繳當(dāng)事人已經(jīng)取得的非法所得。掛靠人獲得的非法所得就是掛靠人獲取的施工純利潤，通常高于被掛靠企業(yè)收取的相應(yīng)比例的管理費用。掛靠人的非法所得就是掛靠人獲取的施工純利潤，即指掛靠人收到的該工程全部工程款減去掛靠人的實際投入（包括材料、設(shè)備及勞務(wù)費支出、自身管理費、被掛靠企業(yè)收取的管理費、被掛靠企業(yè)代扣代繳的稅收）的差額。如果法院判令收繳，而掛靠人實際投入中的自身管理費部分又往往鑒定不實，說不定掛靠人會虧損。

4、與被掛靠企業(yè)關(guān)系處理不好將影響到掛靠合同的簽訂和履行。

實踐中，掛靠人找好了項目以被掛靠企業(yè)的名義投標(biāo)的事情并不少見，而被掛靠企業(yè)在中標(biāo)后不將工程交給掛靠人施工的事情也時有發(fā)生。在施工過程中，因為種種原因掛靠人被被掛靠企業(yè)趕出施工現(xiàn)場的情況也是有的，一旦發(fā)生這種情況，掛靠人往往處于劣勢。

四、掛靠人法律風(fēng)險的防范

1、狠把質(zhì)量關(guān)，守住生命線。

由于工程驗收合格是掛靠人主張工程價款的前提條件，所以掛靠人必須格外重視工程質(zhì)量問題。如果質(zhì)量驗收不合格，總包合同和掛靠合同中的價款條款雖然不因該合同無效而無效，但根據(jù)司法解釋的規(guī)定掛靠人卻喪失了主張支付工程款的法律依據(jù)。如果質(zhì)量合格，就增加了掛靠人主張自己合法權(quán)利的底氣，獲得相應(yīng)工程款的可能性大大增加。

2、善于運用司法解釋直接向發(fā)包人主張權(quán)利。

掛靠人實際上就是司法解釋第二十六條 所稱的“實際施工人”，“實際施工人以轉(zhuǎn)包人、違法分包人為被告起訴的，人民法院應(yīng)當(dāng)依法受理”，從該規(guī)定可以看出，掛靠人既可以起訴被掛靠企業(yè)索要工程款，也可以直接起訴發(fā)包方要求其償還，但發(fā)包人僅需在欠付工程款范圍內(nèi)承擔(dān)還款責(zé)任。如果發(fā)包人拒不付款而被掛靠企業(yè)又不予配合、被掛靠企業(yè)停業(yè)、破產(chǎn)等情況出現(xiàn)后，掛靠人可直接向發(fā)包人提起訴訟。

3、審時度勢地公開與總承包人之間的轉(zhuǎn)包關(guān)系。

如果總包合同有效對實際施工人有利、與承包人簽訂的合同有效對實際施工人可能不利，比如總包“白合同”約定的價款合理或偏高，而承包人與發(fā)包人另行簽訂的“黑合同”約定的價款極低（承包人與實際施工人簽訂的合同價款必然極低，導(dǎo)致實際施工人可能不能獲利，并且實際施工人在質(zhì)量、工期等關(guān)鍵點上又必須符合發(fā)包方的要求）。實際施工人如果不公開其與承包人之間是違法關(guān)系，繼續(xù)履行兩者私下簽訂的合同，在該工程中可能不會獲得利潤。如果實際施工人舉證證明其與承包人之間在工程中標(biāo)之后簽訂合同，則兩者之間是轉(zhuǎn)包關(guān)系而非掛靠關(guān)系，那么雙方私下簽訂的合同就會因轉(zhuǎn)包違法而無效。但轉(zhuǎn)包合同的無效并不影響總包合同的效力，而總包合同既有“白合同”又有“黑合同”，依法應(yīng)適用已經(jīng)備案的“白合同”，這樣實際施工人就可以按照“白合同”的約定獲得對自己有利的工程價款。