2016年1月17日，在由法制日報社指導(dǎo)、中國公司法務(wù)研究院和上海交通大學(xué)凱原法學(xué)院聯(lián)合主辦的“2015中國公司法務(wù)年會”上，七星天（北京）咨詢有限公司發(fā)布了《競爭與壁壘——中國企業(yè)涉337調(diào)查報告》(以下簡稱《報告》)。

在剛剛過去的2015年，中國企業(yè)仍是337調(diào)查案中最為常見的被告。

所謂337調(diào)查，是指美國國際貿(mào)易委員會（USITC）根據(jù)美國《1930年關(guān)稅法》第337節(jié)（簡稱337條款）及相關(guān)修正案賦予的行政權(quán)力所進(jìn)行的調(diào)查，其目的是禁止不公平競爭行為或向美國出口產(chǎn)品中的任何不公平貿(mào)易行為。

337調(diào)查的原告有時包括多個有關(guān)聯(lián)關(guān)系的原告企業(yè)和機構(gòu)。2008年至今，共有28個國家和地區(qū)的企業(yè)和機構(gòu)在USITC成功發(fā)起過337調(diào)查。

337調(diào)查的對象為進(jìn)口產(chǎn)品侵犯美國知識產(chǎn)權(quán)的行為以及進(jìn)口貿(mào)易中的其他不公平競爭，具體涉及的調(diào)查范圍包括專利、商標(biāo)、商業(yè)外觀、商業(yè)機密、版權(quán)以及其他不公平競爭行為。其中，專利案占絕大多數(shù)。　　

調(diào)查結(jié)果明確之后，USITC會發(fā)布兩種法律救濟令——排除令和禁止令。

其中，根據(jù)具體情況，排除令又分為普遍排除令和有限排除令：普遍排除令由美國海關(guān)與邊境保護局監(jiān)督執(zhí)行，不計涉案產(chǎn)品來源，完全禁止涉案產(chǎn)品進(jìn)入美國；有限排除令由美國海關(guān)與邊境保護局監(jiān)督執(zhí)行，禁止特定被告方來源的涉案產(chǎn)品進(jìn)入美國。

禁止令由USITC監(jiān)督執(zhí)行，被告方須停止其不公平競爭行為，包括進(jìn)口與銷售涉案產(chǎn)品等行為。

USITC發(fā)布的救濟令一旦被確認(rèn)并執(zhí)行，對于被告而言是十分嚴(yán)苛的行政處罰，這也是337調(diào)查的威力所在。

《報告》統(tǒng)計，當(dāng)美國經(jīng)濟出現(xiàn)顯著下滑波動時，美國市場上的企業(yè)、機構(gòu)會隨之更加傾向于通過發(fā)起337調(diào)查案來打擊外來競爭者。經(jīng)濟下滑也往往預(yù)示著未來的年份里會迎來337調(diào)查案立案量的增加。

除了經(jīng)濟增速下滑，中美雙方貿(mào)易關(guān)系的不斷加深是影響立案數(shù)量的又一宏觀因素。

一些主觀因素也是337調(diào)查立案數(shù)量有所增加的重要原因。比如，《報告》認(rèn)為，中國企業(yè)缺乏對美國市場相關(guān)制度、規(guī)則的深入了解。

由于中美之間司法和行政制度體系現(xiàn)實差異的存在，人們對于337調(diào)查的認(rèn)識也較為片面，有時還存偏見。
　　

《報告》在對去年的數(shù)據(jù)進(jìn)行統(tǒng)計后發(fā)現(xiàn)，中國企業(yè)的情形仍然不容樂觀。

《報告》顯示，在2015年的337調(diào)查案中，被告為中國企業(yè)的案件共11起，比2014年減少12起；涉及的被告企業(yè)數(shù)量達(dá)43家，比2014年減少25家。涉及的被告企業(yè)中，中國內(nèi)地企業(yè)33家，臺灣企業(yè)5家，香港企業(yè)5家；涉及的領(lǐng)域包括打印機與耗材、LED、音頻設(shè)備及軟件、美容設(shè)施、化妝品、醫(yī)療器械等多個行業(yè)。

《報告》分析，之所以出現(xiàn)這樣的趨勢，主要是由于美國經(jīng)濟復(fù)蘇，國內(nèi)市場競爭環(huán)境有所改善，相關(guān)企業(yè)發(fā)起337調(diào)查打擊競爭者的意愿出現(xiàn)回落所致。

因此，下滑并不能說明中國企業(yè)面對337調(diào)查的情況有所改善。在過去的一年中，中國內(nèi)地企業(yè)被作為被告的案件占到337調(diào)查立案量的27.8%，如果計算香港、臺灣的被告數(shù)量，這一比重為30.5%。中國企業(yè)仍然是最為常見的337調(diào)查案被告。

而這樣的情形依然在繼續(xù)。

根據(jù)USITC統(tǒng)計的數(shù)據(jù)顯示，1995年至2015年的21年時間里，針對中國內(nèi)地企業(yè)的337調(diào)查案數(shù)量為186件，約占同時期337調(diào)查案立案數(shù)量的30%，占比遠(yuǎn)超同時期的臺灣、日本和韓國。從1995年至今，中國內(nèi)地是被告立案量最多的地區(qū)。

例如，在2015年立案號為“337-TA-977”的第11起案例中，涉案的9家中國公司都來自內(nèi)地。

據(jù)USITC官網(wǎng)顯示，2015年11月17日，美國著名戶外運動產(chǎn)品公司Feradyne Outdoors（以下簡稱Feradyne）與其全資子公司Out RAGE共同請求USITC對9家分別從事運動設(shè)備生產(chǎn)和進(jìn)出口的中國公司發(fā)起337調(diào)查。

這9家公司均來自中國內(nèi)地：臨沂軍興運動器材有限公司、寧波Faith運動器材有限公司、寧波Forever Best進(jìn)出口有限公司、寧波Linkboy戶外運動有限公司、深圳Zowaysoon貿(mào)易有限公司、廈門Xinhongyou工貿(mào)有限公司、廈門市眾鑫源工貿(mào)有限公司、鄭州IRQ貿(mào)易有限公司、鄭州Paiao貿(mào)易有限公司。

Ferayne和Out RAGE在訴訟書中稱：涉案的9家中國公司所生產(chǎn)、進(jìn)口，并在美國境內(nèi)銷售的“刀片箭頭及同類產(chǎn)品”均為仿冒品，并侵犯了原告所持有的8項在“刀片箭頭及同類產(chǎn)品”方面的專利權(quán)和商標(biāo)權(quán)。

原告認(rèn)為，其被侵權(quán)的產(chǎn)品是2006年所開發(fā)的RAGE系列的“刀片箭頭”產(chǎn)品。此戶外運動產(chǎn)品受到了各界消費者的歡迎。自此之后，便有許多來自中國的仿冒品在美國境內(nèi)通過eBay、Aliexpress和亞馬遜網(wǎng)（Amazon）進(jìn)行出售。被告所生產(chǎn)的“刀片箭頭及同類產(chǎn)品”幾乎和原告所生產(chǎn)的RAGE系列產(chǎn)品一模一樣。

為了進(jìn)一步佐證，原告在起訴書中附上了大量的被告產(chǎn)品的圖片，并與其產(chǎn)品的圖片進(jìn)行比對后認(rèn)為，被告的產(chǎn)品與原告的產(chǎn)品的確有相同之處。原告稱，此類仿冒產(chǎn)品已經(jīng)嚴(yán)重?fù)p害了Feradyne的商標(biāo)權(quán)以及專利權(quán)。為此，F(xiàn)erayne公司請求USITC可以作出以下判決：

1、盡快立案并展開調(diào)查，并禁止被告繼續(xù)進(jìn)行生產(chǎn)、進(jìn)口美國并進(jìn)行銷售涉及侵犯原告8項專利的一項或多項權(quán)利要求的產(chǎn)品。

2、安排并召開聽證會，決定被告是否侵犯原告的專利。

3、頒布“永久無限制排除令（Permanent General Exclusion）”，永久禁止涉案的產(chǎn)品以及所有侵犯原告專利權(quán)的其他公司的產(chǎn)品進(jìn)入美國境內(nèi)。

4、頒布“永久禁止令（Permanent Cease  Desist Order）”，永久禁止已經(jīng)進(jìn)入美國境內(nèi)的涉案產(chǎn)品在美國市場銷售。

5、授予原告法庭認(rèn)可的更多救濟。

2015年12月17日，在接到原告起訴書的30天后，USITC正式立案，并將此案交由USITC的行政法官David P. Shaw負(fù)責(zé)。次日，USITC就對被告的9家中國企業(yè)發(fā)出了出庭通知。

中國方面很快作出了反應(yīng)，2015年11月20日，也就是原告提交337調(diào)查請求3天之后，中國商務(wù)部貿(mào)易救濟調(diào)查局對此案發(fā)出了公告，稱：“這是今年以來外國企業(yè)在美對中國企業(yè)提出的第11起337調(diào)查申請?！?/p>

2013年6月初，USITC裁定，蘋果公司iPhone4、3和3GS以及3G版iPad及iPad2等舊型號產(chǎn)品侵犯韓國三星電子的3G相關(guān)專利，下令禁止這些產(chǎn)品在美銷售，雖然被禁售的只是蘋果早期的產(chǎn)品，但這仍然對蘋果影響很大。這一裁定“驚動”了美國總統(tǒng)，奧巴馬罕有地運用總統(tǒng)否決權(quán)，以影響經(jīng)濟競爭為由推翻了銷售禁令，蘋果方才得以保全其上述產(chǎn)品。

由此可見，337調(diào)查在程序上并不專門針對某個國家或地區(qū)以及特定的產(chǎn)品領(lǐng)域。因此，這也成為世界其他國家保護自己知識產(chǎn)權(quán)等權(quán)益的工具，有時美國公司也會因此成為被告。

需要特別說明的是，337調(diào)查案并非司法訴訟，而是由美國行政部門經(jīng)立法授權(quán)實施的行政調(diào)查。不過，這一行政調(diào)查采用的調(diào)查方式基本上參照美國法庭訴訟的程序進(jìn)行，并且由USITC任命的行政法官主持進(jìn)行。一般情況下，337調(diào)查遵循無原告不立案的原則，但USITC也擁有自行啟動調(diào)查的權(quán)力，不過由USITC主動發(fā)起的337調(diào)查案稀少，過去的兩年中都未曾出現(xiàn)。因此，盡管其調(diào)查的目的在于保護美國相關(guān)產(chǎn)業(yè)，但通常來說，如果沒有被侵犯相關(guān)權(quán)益且符合發(fā)起訴訟標(biāo)準(zhǔn)的原告主動向USITC發(fā)起投訴，一般來說USITC很少會對相關(guān)領(lǐng)域發(fā)起調(diào)查。

事實上，參加訴訟的中國企業(yè)，勝率并不低。

《報告》系統(tǒng)梳理了過去已經(jīng)結(jié)案、同時涉及中國企業(yè)和日本企業(yè)的15起案件。在這15起案件中，涉及中國企業(yè)29家（次），涉及日本企業(yè)34家（次）。

對此分析后發(fā)現(xiàn)，這15起已經(jīng)結(jié)案的337調(diào)查案中，同時作為被告的中國企業(yè)和日本在敗訴率上，中國企業(yè)以7%的比率落后于日本。如果將不侵權(quán)、撤訴也作為勝訴來統(tǒng)計，則中國企業(yè)的勝訴率為55%，而日本企業(yè)的勝訴率為30%。日本企業(yè)在這些案子中發(fā)生了大量和解，超過2/3，相對來說中國企業(yè)則更多是不侵權(quán)。

依據(jù)檢索出的數(shù)據(jù)，中國企業(yè)在美國發(fā)起337調(diào)查的情況僅出現(xiàn)一次。而且，發(fā)起該次337調(diào)查的中國企業(yè)事實上是美國集團企業(yè)的分支企業(yè)。因此嚴(yán)格來說，這唯一的一次也很難算在中國企業(yè)的頭上?！〉艞墤?yīng)訴帶來的敗訴結(jié)果，拉高了中國企業(yè)的敗訴率。而同樣讓人震驚的是，中國企業(yè)不主動起訴的數(shù)量同樣慘淡。

這種被動局面遠(yuǎn)落后于同樣是337調(diào)查主要涉及區(qū)域的日本、韓國。

要看到敗訴率高的背后，除了不主動應(yīng)訴以外，很多中國中小企業(yè)面對337調(diào)查案時，往往由于缺乏足夠的財力、知識和渠道等而最終選擇不應(yīng)訴或者應(yīng)訴不當(dāng)，這些企業(yè)的勝率慘淡依然值得關(guān)注。

中國企業(yè)應(yīng)當(dāng)積極運用337調(diào)查的機制保護其在美國的市場和工業(yè)，通過多申請美國的專利等方式，在美國建立起自己的機制，從而利用337調(diào)查案在美國建立起自己的貿(mào)易壁壘。善于并且敢于運用知識產(chǎn)權(quán)規(guī)則來維護自身合法權(quán)益，應(yīng)對各種知識產(chǎn)權(quán)糾紛。