股權(quán)代持，也稱隱名出資，是指名義股東代替實(shí)際出資人成為公司股東，登記于公司登記機(jī)關(guān)，并見(jiàn)諸于公司章程等公司文件當(dāng)中，名義股東并未實(shí)際出資。實(shí)際出資人出于各種各樣的原因和理由，不愿意成為公司的名義股東，而甘愿隱身其后?？墒獠恢@樣的出資方式對(duì)實(shí)際出資人和名義股東來(lái)說(shuō)有一定的法律風(fēng)險(xiǎn)，他們應(yīng)注意采取相應(yīng)的防范措施。

股權(quán)代持的法律風(fēng)險(xiǎn)

股權(quán)代持對(duì)實(shí)際出資人和名義股東來(lái)說(shuō)都具風(fēng)險(xiǎn)，只是風(fēng)險(xiǎn)程度有所不同而已。

（一）實(shí)際出資人可能面臨的風(fēng)險(xiǎn)

1、未經(jīng)公司其他股東半數(shù)以上同意，實(shí)際出資人可能面臨無(wú)法轉(zhuǎn)正（顯名）的尷尬局面。

“解釋三”的第二十四條第三款規(guī)定：實(shí)際出資人未經(jīng)公司其他股東半數(shù)以上同意，請(qǐng)求公司變更股東、簽發(fā)出資證明書、記載于股東名冊(cè)、記載于公司章程并辦理公司登記機(jī)關(guān)登記的，人民法院不予支持。

2、名義股東可能擅自對(duì)代持股權(quán)進(jìn)行處分，損害實(shí)際出資人利益，比如股權(quán)轉(zhuǎn)讓、質(zhì)押或其他處分方式。

雖然名義股東的此等行為屬于無(wú)權(quán)處分行為，也是違約行為，實(shí)際出資人可以請(qǐng)求認(rèn)定處分行為無(wú)效，但是若處分行為的相對(duì)方屬于善意取得的(受讓人不知情;支付合理對(duì)價(jià);已經(jīng)登記或交付)，則不能認(rèn)定處分無(wú)效，實(shí)際出資人只能要求名義股東承擔(dān)賠償責(zé)任。

“解釋三”第二十五條規(guī)定：名義股東將登記于其名下的股權(quán)轉(zhuǎn)讓、質(zhì)押或者以其他方式處分，實(shí)際出資人以其對(duì)于股權(quán)享有實(shí)際權(quán)利為由，請(qǐng)求認(rèn)定處分股權(quán)行為無(wú)效的，人民法院可以參照物權(quán)法第一百零六條的規(guī)定處理。

名義股東處分股權(quán)造成實(shí)際出資人損失，實(shí)際出資人請(qǐng)求名義股東承擔(dān)賠償責(zé)任的，人民法院應(yīng)予支持。

3、名義股東可能會(huì)在股利取得、股份表決權(quán)的行使、資產(chǎn)分配等方面背離實(shí)際出資人的本意或?qū)嵤p害實(shí)際出資人的行為。

4、名義股東如果離婚，其所代持的股權(quán)有可能涉及到離婚分割的法律糾紛。

5、名義股東如果去世，則其名下的股權(quán)作為財(cái)產(chǎn)有可能涉及到繼承的法律糾紛。名義股東去世或者喪失民事行為能力，其所代持的股權(quán)的處置將成為一項(xiàng)難題。

6、名義股東如果對(duì)外欠債，其所代持的股權(quán)可能會(huì)被查封或拍賣。若名義股東的債權(quán)人對(duì)代持的股權(quán)申請(qǐng)強(qiáng)制執(zhí)行，隱名股東以其為代持股權(quán)的實(shí)際權(quán)利人為由提出執(zhí)行異議，要求停止執(zhí)行的，法院不予支持。

（二）名義股東可能面臨的風(fēng)險(xiǎn)

1、實(shí)際出資人出資不到位，可能會(huì)被公司債權(quán)人或其他股東追索。

若實(shí)際出資人違背約定不愿繼續(xù)出資或者發(fā)生客觀變化而不能繼續(xù)出資，名義股東就麻煩了。

“解釋三”第二十六條規(guī)定：公司債權(quán)人以登記于公司登記機(jī)關(guān)的股東未履行出資義務(wù)為由，請(qǐng)求其對(duì)公司債務(wù)不能清償?shù)牟糠衷谖闯鲑Y本息范圍內(nèi)承擔(dān)補(bǔ)充賠償責(zé)任，股東以其僅為名義股東而非實(shí)際出資人為由進(jìn)行抗辯的，人民法院不予支持。

名義股東根據(jù)前款規(guī)定承擔(dān)賠償責(zé)任后，向?qū)嶋H出資人追償?shù)?，人民法院?yīng)予支持。

2、即使名義股東不實(shí)際參與公司管理，但若實(shí)際出資人在實(shí)際公司管理過(guò)程中有違法違規(guī)或違約的行為，被公司或其他股東或債權(quán)人主張權(quán)利的，名義股東很可能被牽涉其中。

股權(quán)代持的風(fēng)險(xiǎn)防范

代持股隱名投資這種情況在公司法律事務(wù)中較為常見(jiàn)，如果做好法律風(fēng)險(xiǎn)防范，這種方式還是可行的。

（一）實(shí)際股東不做工商登記存在的法律風(fēng)險(xiǎn)

實(shí)際股東只出資但是自己不在公司工商登記資料總顯示名字，那么存在以下幾個(gè)法律風(fēng)險(xiǎn)，一是股東地位不被認(rèn)可，由于公司股東以工商登記為準(zhǔn)，因此如果不記載實(shí)際股東的姓名，那么在法律上實(shí)際股東的地位是不被認(rèn)可的，也就為股東權(quán)利的形式設(shè)置了障礙。二是代持股人惡意損害實(shí)際股東的權(quán)利，比如擅自出讓股權(quán)或者濫用表決權(quán)。三是由于代持股人自身原因?qū)е略V訟而被法院凍結(jié)保全或者執(zhí)行名下的代持股份。四是代持股人意外死亡等，則其名下的股權(quán)作為財(cái)產(chǎn)有可能涉及到繼承的法律糾紛。

（二）代持股隱名投資合法的前提

按照我國(guó)法律，這類情況如果沒(méi)有違反法律行政法規(guī)的效力性強(qiáng)制規(guī)定，以及沒(méi)有以合法形式掩蓋非法目的，且沒(méi)有惡意串通損害他人利益的，那么這種委托持股是有效的。如果代持股人損害了實(shí)際出資人的權(quán)益，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任。

（三）代持股隱名投資法律風(fēng)險(xiǎn)防范建議

由于實(shí)際出資人對(duì)于代持股份無(wú)法行使實(shí)際的控制權(quán)，因此面臨較多法律風(fēng)險(xiǎn)，可以嘗試通過(guò)以下方式來(lái)規(guī)避和防范法律風(fēng)險(xiǎn)。

1、股權(quán)質(zhì)押擔(dān)保。

《物權(quán)法》頒布后，國(guó)家工商總局下發(fā)了辦理股權(quán)質(zhì)押擔(dān)保的文件，這就使得股權(quán)擔(dān)保有了可能。因此，實(shí)際投資人要充分利用這個(gè)有利條件來(lái)防范風(fēng)險(xiǎn)。具體而言，在辦理股權(quán)代持的同時(shí)，可以辦理股權(quán)質(zhì)押擔(dān)保，將代持的股份向?qū)嶋H出資人辦理質(zhì)押擔(dān)保。這樣就確保了代持股人無(wú)法擅自將股權(quán)向第三方提供擔(dān)保或者出賣轉(zhuǎn)讓。再者，即使由于其他原因，比如法院執(zhí)行或者繼承分割需要變賣股權(quán)，實(shí)際出資人也可以質(zhì)押權(quán)人的身份，獲得優(yōu)先權(quán)。

2、簽訂代持股協(xié)議約定高額違約責(zé)任并公證。

由于代持股人是名義上的股東，如果他出現(xiàn)侵犯實(shí)際出資人利益的情況，實(shí)際出資人是很難事后阻止的。因此，最好在設(shè)立代持股時(shí)，雙方簽訂明確的代持股協(xié)議，對(duì)代持股人損害實(shí)際出資人的情況應(yīng)當(dāng)明確約定違約責(zé)任。如果約定了嚴(yán)格的違約責(zé)任，那么就會(huì)對(duì)代持股人的行為予以震懾，加大他違反協(xié)議的成本，使其違約行為得不償失。

3、明確股東權(quán)利的行使方式。

代持股人是名義的股東，那么股東權(quán)利也只能以他的名義來(lái)行使，因此，實(shí)際出資人要控制公司，必須約定好股東權(quán)利行使方式，比如表決權(quán)、分紅權(quán)、增資優(yōu)先權(quán)等，必須通過(guò)實(shí)際出資人同意，代持股人必須按照實(shí)際出資人的意愿行使股東權(quán)利等。這樣的約定可以有效保障實(shí)際出資人對(duì)公司的控制權(quán)。

4、排除代持股人的財(cái)產(chǎn)權(quán)。

這樣做的目的是防止代持股人行使其名下股權(quán)的財(cái)產(chǎn)所有權(quán)，如果出現(xiàn)意外死亡、離婚分割等情況時(shí)，其代持的股權(quán)不是他的個(gè)人財(cái)產(chǎn)，也就不能作為遺產(chǎn)或者共同財(cái)產(chǎn)進(jìn)行分割。這樣就確保了實(shí)際出資人的財(cái)產(chǎn)所有權(quán)。

5、代持股協(xié)議要告知其他股東或者公司的利害關(guān)系人。

為了防止代持股人在實(shí)際出資人不知情的情況下擅自行使股東權(quán)利，因此代持股協(xié)議如果條件許可應(yīng)當(dāng)告知公司的其他股東或者由其他股東在協(xié)議上書面認(rèn)可。這樣其他股東也可以制止代持股人的違約行為。而且，如果代持股人私下將股權(quán)出讓給了其他股東，實(shí)際出資人也可以其他股東知情而惡意受讓為由宣告轉(zhuǎn)讓無(wú)效而取回股權(quán)。

6、公司設(shè)立協(xié)議及公司章程中適當(dāng)限制代持股人的權(quán)利。

公司設(shè)立協(xié)議和公司章程是公司的重要文件，如果有代持股，應(yīng)當(dāng)在設(shè)立協(xié)議中予以明確，同時(shí)在公司章程中對(duì)于代持股的權(quán)利行使給予特殊約定。

7、實(shí)際出資人要增強(qiáng)證據(jù)意識(shí)，注意保存搜集代持股的證據(jù)。

為了防范萬(wàn)一，實(shí)際出資人一方面要簽訂全面、細(xì)致的代持股協(xié)議并及時(shí)辦理公證，另一方面要注意搜集保存好證明代持股關(guān)系的證據(jù)，比如代持股協(xié)議、出資證明、驗(yàn)資證明、股東會(huì)決議、公司登記資料等。如果代持股人嚴(yán)重違約或者法院凍結(jié)保全執(zhí)行代持股份，可以及時(shí)提出訴訟或者執(zhí)行異議來(lái)維護(hù)自己的合法權(quán)益。

股權(quán)代持法律問(wèn)題是近年來(lái)我國(guó)公司法遇到的重點(diǎn)問(wèn)題之一，在經(jīng)濟(jì)實(shí)踐和審判實(shí)務(wù)中股權(quán)代持的法律現(xiàn)象又在大量存在和發(fā)生著，其實(shí)在對(duì)待股權(quán)代持協(xié)議的問(wèn)題上，我們應(yīng)當(dāng)適當(dāng)突破合同相對(duì)性原理，允許當(dāng)事人在股權(quán)代持協(xié)議中對(duì)股東資格的歸屬作出約定；并在一定條件下賦予隱名股東根據(jù)股權(quán)代持協(xié)議獲得股東資格的權(quán)利。