公司是社團法人的典型代表，法人又不同于有血有肉的自然人，其權利的行使最終要落到具體的自然人身上，公司代表權制度的設計使得其像自然人一樣活動自如。誰來代表公司，對內涉及到公司的權力配置如何實現(xiàn)投資人利益的最大化，對外涉及到對善意第三人的保護問題，但大家似乎忘記這個代表人也會承擔一些法律風險。

 

從某種意義上講，擔任了公司的法定代表人，即掌控了公司的核心權利。然而，法定代表人在行使權利的同時，也必須承擔相應的法律責任。

 

法律規(guī)定，“公司法定代表人依照公司章程的規(guī)定，由董事長、執(zhí)行董事或者經(jīng)理擔任，并依法登記。公司法定代表人變更，應當辦理變更登記。”

 

根據(jù)上述規(guī)定，擔任公司法定代表人要滿足兩方面的條件，其一是必須在公司內擔任董事長、總經(jīng)理或執(zhí)行董事這些核心管理職務;其二必須依法辦理工商登記或變更登記。

 

擔任法定代表人可能存在的法律風險

 

通常而言，法定代表人根據(jù)法律、法規(guī)和公司章程的規(guī)定，以公司名義所從事的行為，即視為公司的行為，應由公司承擔相關法律責任。換句話說，一般情況下，法定代表人個人并不會因其代表公司、履行職務的行為而承擔法律責任。

 

但在某些特殊情況下，由于法定代表人的特殊身份和職責，在一定條件下，法定代表人可能會就公司的行為承擔相應的民事、行政或刑事責任。但這種情況，往往是因法定代表人違反法律、法規(guī)和公司章程規(guī)定，或違反忠實、勤勉義務而產(chǎn)生。

 

1、法定代表人可能承擔的民事責任

 

（1）法定代表人的職務行為應由公司對外承擔責任

 

《民法通則》第四十三條規(guī)定：“企業(yè)法人對它的法定代表人和其他工作人員的經(jīng)營活動，承擔民事責任?！?/p>

 

通常理解，公司的法定代表人以公司名義從事的經(jīng)營活動，屬履行職務的行為，由此而產(chǎn)生的相關民事責任，均由公司承擔責任，法定代表人個人并不會因其職務行為而需對外承擔民事責任。

 

并且，如果法定代表人從事越權行為，而該行為構成表見代理，即第三人有足夠的理由相信與之交易的對方是代表法人行為，法人也應就法定代表人的行為向第三人承擔責任。

 

（2）因法定代表人故意或過失而給公司造成損失，法定代表人可能需對該損失予以賠償。

 

根據(jù)《公司法》第一百五十條規(guī)定：董事、監(jiān)事、高級管理人員執(zhí)行公司職務時違反法律、行政法規(guī)或者公司章程的規(guī)定，給公司造成損失的，應當承擔賠償責任。如果公司的損失是由于法定代表人違反法律、行政法規(guī)或公司章程的規(guī)定而造成的，即使法定代表人是執(zhí)行公司職務的行為，在公司對外承擔相關責任后，公司也有權就其損失要求法定代表人予以賠償。

 

（3）法定代表人可能需對董事、監(jiān)事、高級管理人員等損害公司利益的行為，對公司承擔責任

 

《公司法》第一百四十八條規(guī)定：“董事、監(jiān)事、高級管理人員應當遵守法律、行政法規(guī)和公司章程，對公司負有忠實義務和勤勉義務。董事、監(jiān)事、高級管理人員不得利用職權收受賄賂或者其他非法收入，不得侵占公司的財產(chǎn)?！?/p>

根據(jù)《公司法》第二十一條、第一百四十九條規(guī)定，公司實際控制人、董事、監(jiān)事、高級管理人員違反忠實、勤勉義務，損害公司利益的，應當對公司承擔損害賠償責任。

 

如法定代表人存在上述行為，給公司造成損失的，當然應向公司承擔賠償責任。

此外，如果其他董事、監(jiān)事、高級管理人員存在違法或侵權行為，損害公司利益，除實施上述行為的相關人員需承擔責任外，作為公司的法定代表人如果參與了相關交易的決策或簽署了相關文件，則很可能被認定與相關侵權人構成共同侵權，亦須對公司承擔賠償責任，除非法定代表人在相關董事會決議表決時已明確提出異議并記載于會議記錄，或者法定代表人對相關人員的侵權行為并不知情且無過失。

 

2、法定代表人可能承擔的行政責任

 

《民法通則》第四十九條規(guī)定：“企業(yè)法人有下列情形之一的，除法人承擔責任外，對法定代表人可以給予行政處分、罰款，構成犯罪的，依法追究刑事責任：

 

（1）超出登記機關核準登記的經(jīng)營范圍從事非法經(jīng)營的；

 

（2）向登記機關、稅務機關隱瞞真實情況、弄虛作假的；

 

（3）抽逃資金、隱匿財產(chǎn)逃避債務的；

 

（4）解散、被撤銷、被宣告破產(chǎn)后，擅自處理財產(chǎn)的；

 

（5）變更、終止時不及時申請辦理登記和公告，使利害關系人遭受重大損失的；

 

（6）從事法律禁止的其他活動，損害國家利益或者社會公共利益的?！?/p>

根據(jù)上述規(guī)定以及其他相關法律規(guī)定，在某些情況下，法定代表人可能需就公司的違法、違規(guī)行為承擔行政責任。除非，法定代表人可以舉證證明，其對公司的行為并不知情，且主觀上沒有過錯亦不存在失職。

 

3、法定代表人可能承擔的刑事責任

 

通常而言，對于公司從事的犯罪行為，應由公司承擔刑事責任，法定代表人并不因此而承擔刑事責任。但在我國《刑法》規(guī)定的某些罪名中，除了對單位進行處罰外，還可能追究“直接負責的主管人員和其他直接責任人”的刑事責任。例如，生產(chǎn)銷售偽劣產(chǎn)品罪、偷稅罪、侵犯著作權罪、非法經(jīng)營罪等。

 

而對于上述“直接負責的主管人員”的具體范圍，雖然法律未明確規(guī)定，但是司法實踐通常均將法定代表人認定屬于單位“直接負責的主管人員”，并據(jù)此判定法定代表人對公司的行為亦應承擔刑事責任。

 

4、法定代表人可能被采取的強制措施

 

當公司進入破產(chǎn)程序、被申請強制執(zhí)行或欠繳稅款時，在特定情形下，司法、行政機關有權對法定代表人采取相應強制措施。

 

（1）公司有未了結的民事訴訟或不履行法律文書確定的義務，司法機關可對法定代表人采取限制出境等強制措施

 

《民事訴訟法》第二百三十一條規(guī)定，“被執(zhí)行人不履行法律文書確定的義務的，人民法院可以對其采取或者通知有關單位協(xié)助采取限制出境，在征信系統(tǒng)記錄、通過媒體公布不履行義務信息以及法律規(guī)定的其他措施?！?/p>

 

《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉執(zhí)行程序若干問題的解釋》第三十七條規(guī)定：“被執(zhí)行人為單位的，可以對其法定代表人、主要負責人或者影響債務履行的直接責任人員限制出境?！?/p>

 

根據(jù)上述規(guī)定，在公司因不履行法律文書確定的義務而被申請強制執(zhí)行時，人民法院可以對法定代表人采取限制出境的強制措施。

 

此外，根據(jù)《公民出境入境管理法》第八條規(guī)定，“有下列情形之一的，不批準出境：……(二)人民法院通知有未了結民事案件不能離境的;……”，實踐中，如公司有未了結的民事案件，法院亦可對法定代表人采取限制出境的強制措施。

 

（2）如公司進入破產(chǎn)程序，法定代表人未經(jīng)許可不得離開住所地

 

在企業(yè)破產(chǎn)程序中，法定代表人未經(jīng)人民法院許可，不得離開住所地。

 

此外，在破產(chǎn)程序中，法定代表人還應承擔相應義務，如妥善保管其占有和管理的財產(chǎn)、印章和賬簿、文書等資料;根據(jù)人民法院、管理人的要求進行工作，并如實回答詢問;列席債權人會議并如實回答債權人的詢問;不得新任其他企業(yè)的董事、監(jiān)事、高級管理人員等。

 

（3）如公司欠繳稅款，稅務機關可以對法定代表人限制出境

 

根據(jù)《稅收征收管理法》第四十四條規(guī)定，“欠繳稅款的納稅人或者他的法定代表人需要出境的，應當在出境前向稅務機關結清應納稅款、滯納金或者提供擔保。未結清稅款、滯納金，又不提供擔保的，稅務機關可以通知出境管理機關阻止其出境?！?/p>

 

因此，如果公司未結清稅款、滯納金，又不提供擔保的，法定代表人可能被限制出境。

 

公司法定代表人如何防范法律風險

 

1、在股東協(xié)議、合資合同和章程中增加相關免責條款，防范風險

 

傳統(tǒng)公司法理論中存在“商事判斷規(guī)則”，即公司董事等高級管理人員在做出一項商事經(jīng)營判斷和決策時，如果出于善意，盡到了注意義務，并獲得了合理的信息根據(jù)，那么即使該項決策是錯誤的，該高級管理人員亦可免于承擔法律上的責任。

 

然而，我國公司法并沒有明確規(guī)定“商事判斷規(guī)則”，司法實踐對此理解也存在爭議。我國公司可以考慮公司章程中增加如下類似約定，以降低法定代表人的法律風險：公司的董事、董事長、法定代表人不需對在董事會和公司章程規(guī)定的其職責范圍內的任何行為或不當行為承擔個人法律責任，除非其行為構成營私舞弊、嚴重玩忽職守、肆意瀆職或故意損害公司利益。

 

根據(jù)上述約定，如果發(fā)生任何因與公司經(jīng)營有關的針對董事、董事長、法定代表人個人的索賠或責任，應由公司承擔全部責任，但導致該索賠或責任的行為必須是不構成營私舞弊、嚴重玩忽職守、肆意瀆職或故意損害公司利益。如果董事、董事長、法定代表人因上述索賠而造成損失，公司應對其損失予以賠償，并補償其合理的律師費及其他開支和費用?！?/p>

 

2、通過集體決策程序，避免風險，對于違反法律、行政法規(guī)或者公司章程的行為，應提出明確異議并記載于相關會議記錄

 

根據(jù)我國公司法的相關理論，公司的重大經(jīng)營活動應由股東會或董事會決議決策，對于董事會集體決策的事宜，除非違反法律、法規(guī)或公司章程的規(guī)定，即視為公司的決策，法定代表人無需承擔責任。

 

因此，在公司的董事長、執(zhí)行董事或經(jīng)理擔任法定代表人職務時，對于公司的日常經(jīng)營活動，最好根據(jù)公司章程的規(guī)定，由股東會或董事會進行決策;同時，對于違反法律、行政法規(guī)或公司章程的事項，也應明確提出異議，并記載于相應的會議記錄，以避免風險。

 

3、建議公司設立執(zhí)業(yè)責任風險保險制度

 

2002年1月7日，中國證監(jiān)會發(fā)布的《上市公司治理準則》第三十九條規(guī)定：“經(jīng)股東大會批準，上市公司可以為董事購買責任保險。但董事因違反法律法規(guī)和公司章程規(guī)定而導致的責任除外?！?/p>

 

目前，我國主要保險公司均有針對企業(yè)高級管理人員的執(zhí)行責任風險保險，當董事因職務行為而需對外承擔相應責任時，可以由保險公司就該部分予以賠償，避免董事個人的財產(chǎn)風險。公司可以考慮設立執(zhí)業(yè)責任風險保險制度，由公司為法定代表人、董事等購買責任保險，以盡可能得降低擔任法定代表人的法律風險。

 

在司法實踐中，如何設計法定代表人的法律風險防范機制需要結合具體的事實仔細思考。而且，任何風險防范制度的設計，都不能使得故意違反法律，惡意損害公司利益的法定代表人逃脫法律的制裁。公司法定代表人要規(guī)避法律風險，關鍵是依照法律以及公司章程的規(guī)定行事，盡職盡責的維護公司的利益。