在建工程抵押指抵押人為取得工程繼續(xù)建造資金的貸款，以其合法方式取得的土地使用權(quán)連同在建工程的投入資產(chǎn)，抵押給銀行作為償還貸款履行擔(dān)保的行為。在建工程抵押作為抵押的一種特殊形式，因具有良好的加速資金流動(dòng)和促進(jìn)資金融通等優(yōu)點(diǎn)，在滿足銀行拓展客戶的同時(shí)，又可解決企業(yè)的融資需求，現(xiàn)廣泛地被銀行所采用。但是，在建工程抵押的法律關(guān)系較為復(fù)雜，不確定因素較多，隱含較多的風(fēng)險(xiǎn)，如操作不當(dāng)，很可能出現(xiàn)法律風(fēng)險(xiǎn)，造成信貸資產(chǎn)損失。

在建工程抵押的條件

1、在建工程抵押的前提條件是建設(shè)項(xiàng)目的合法性。

根據(jù)《城市房地產(chǎn)抵押管理辦法》規(guī)定：“第二十八條 以在建工程抵押的，抵押合同還應(yīng)當(dāng)載明以下內(nèi)容：

（一）《國(guó)有土地使用權(quán)證》、《建設(shè)用地規(guī)劃許可證》和《建設(shè)工程規(guī)劃許可證》編號(hào)；

（二）已交納的土地使用權(quán)出讓金或需交納的相當(dāng)于土地使用權(quán)出讓金的款額；

（三）已投入在建工程的工程款；

（四）施工進(jìn)度及工程竣工日期；

（五）已完成的工作量和工程量?！?/p>

由此可見，用于抵押的在建工程應(yīng)具備《國(guó)有土地使用權(quán)證》、《建設(shè)用地規(guī)劃許可證》、《建設(shè)工程規(guī)劃許可證》，表明建設(shè)工程手續(xù)完備、程序合法。另外為保證在建工程具有可轉(zhuǎn)讓的屬性，在建工程應(yīng)達(dá)到一定的工程進(jìn)度才能抵押，一般要求完成工程建設(shè)投資總額的25%以上。

2、在建工程抵押的目的是取得繼續(xù)建造工程資金。

雖然《物權(quán)法》對(duì)在建工程的抵押權(quán)人以及資金用途等沒(méi)有作出限制性規(guī)定，但如果用在建工程為其他性質(zhì)的債權(quán)擔(dān)保，極易出現(xiàn)工程進(jìn)度延緩甚至在建工程成為爛尾工程的情況。一旦不能清償?shù)狡趥鶆?wù)，抵押物因尚未竣工而無(wú)法進(jìn)行不動(dòng)產(chǎn)登記，既影響到抵押權(quán)人利益的實(shí)現(xiàn)，也加大了第三人期權(quán)實(shí)現(xiàn)的難度。

在建工程抵押的法律風(fēng)險(xiǎn)

一、在建工程合法性風(fēng)險(xiǎn)

根據(jù)建設(shè)部《城市房地產(chǎn)抵押登記辦法》和《最高人民法院關(guān)于適用<中華人民共和國(guó)擔(dān)保法>若干問(wèn)題的解釋》的相關(guān)規(guī)定，在建工程抵押貸款的借款人只能為抵押人，貸款人只能是金融機(jī)構(gòu)（一般是銀行），貸款用途只能用于在建工程繼續(xù)建筑資金。

二、抵押價(jià)值相對(duì)不確定的風(fēng)險(xiǎn)

在建工程抵押權(quán)范圍僅限于設(shè)定抵押時(shí)已經(jīng)建成并登記的在建工程和該在建工程占用范圍內(nèi)相應(yīng)比例的土地使用權(quán)，而不包括登記后在建工程上繼續(xù)新增的層數(shù)和占用范圍外的土地使用權(quán)。

三、在建工程抵押權(quán)與建設(shè)工程價(jià)款優(yōu)先權(quán)沖突的風(fēng)險(xiǎn)

2002年6月20日，最高人民法院在《關(guān)于建設(shè)工程價(jià)款優(yōu)先受償權(quán)問(wèn)題的批復(fù)》中規(guī)定：人民法院在審理房地產(chǎn)糾紛案件和辦理執(zhí)行案件中，應(yīng)依照《合同法》第286條的規(guī)定，認(rèn)定建筑工程的承包人的優(yōu)先受償權(quán)優(yōu)于抵押權(quán)和其他債權(quán)。建筑工程價(jià)款包括承包人為建設(shè)工程應(yīng)當(dāng)支付的工作人員報(bào)酬、材料款等實(shí)際支出的費(fèi)用，不包括承包人因發(fā)包人違約所造成的損失。根據(jù)《合同法》及該解釋，在建工程承包人的優(yōu)先受償權(quán)優(yōu)于抵押權(quán)的優(yōu)先受償權(quán)，抵押權(quán)人的優(yōu)先受償權(quán)很可能處于“有名無(wú)實(shí)”的境地。在實(shí)踐中，甚至?xí)霈F(xiàn)工程發(fā)包人與承包人串通虛構(gòu)“發(fā)包人未按照約定支付價(jià)款”的事實(shí)，導(dǎo)致抵押權(quán)處于法律有上效、實(shí)際上無(wú)效的狀態(tài)。

四、劃撥土地上在建工程抵押的風(fēng)險(xiǎn)

根據(jù)相關(guān)法律規(guī)定，劃撥土地使用權(quán)人對(duì)劃撥土地?zé)o處分權(quán)，其處置受到諸多限制，包括：一是以劃撥土地上的在建工程抵押必須經(jīng)具有審批權(quán)限的人民政府或土地行政管理部門批準(zhǔn)，否則抵押無(wú)效；二是拍賣劃撥的國(guó)有土地使用權(quán)所得的價(jià)款，在依法繳納相當(dāng)于應(yīng)繳納的土地使用權(quán)出金的款額后（一般不低于標(biāo)定地價(jià)的40%），抵押權(quán)人有優(yōu)先受償權(quán)。因此，劃撥土地上在建工程抵押很可能面臨未經(jīng)批準(zhǔn)而抵押無(wú)效或?qū)崿F(xiàn)抵押權(quán)時(shí)價(jià)值所剩無(wú)幾的風(fēng)險(xiǎn)。

五、房地產(chǎn)開發(fā)形成的在建工程抵押權(quán)與商品房預(yù)售沖突的風(fēng)險(xiǎn)。

盡管法律明文規(guī)定“抵押期間，抵押人轉(zhuǎn)讓已辦理登記的抵押物的，應(yīng)當(dāng)通知抵押權(quán)人并告知受讓人轉(zhuǎn)讓物已經(jīng)抵押的情況；抵押人未通知抵押權(quán)人或者未告知受讓人的，轉(zhuǎn)讓行為無(wú)效?！?，但通過(guò)訴訟程序解決這類糾紛，時(shí)間成本和執(zhí)行難度都較大。

六、在建工程抵押權(quán)與稅收優(yōu)先權(quán)沖突的風(fēng)險(xiǎn)

根據(jù)《稅收征收管理辦法》，只要納稅人欠繳稅款的行為發(fā)生在納稅人以其財(cái)產(chǎn)設(shè)定擔(dān)保之前，即納稅人欠繳稅款在先，以其財(cái)產(chǎn)設(shè)定擔(dān)保在后，稅收作為國(guó)家公權(quán)力就優(yōu)先于擔(dān)保物權(quán)這種私權(quán)力。如果房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)在以開發(fā)項(xiàng)目占用范圍內(nèi)的土地使用權(quán)或在建工程提供抵押之前已經(jīng)拖欠稅款的，抵押權(quán)人在處置抵押物時(shí)就要受到限制，稅務(wù)機(jī)關(guān)有權(quán)先于抵押權(quán)人處置并就處置價(jià)款優(yōu)先受償，收稅后的剩余部分，抵押權(quán)人才可以受償。如果抵押權(quán)人私自處置抵押物進(jìn)行受償，稅務(wù)機(jī)關(guān)知道后有權(quán)在抵押物價(jià)值范圍內(nèi)向抵押權(quán)人追償欠稅企業(yè)應(yīng)繳的稅款。

七、土地抵押轉(zhuǎn)為在建工程抵押過(guò)程中的操作風(fēng)險(xiǎn)

根據(jù)相關(guān)法律規(guī)定及實(shí)踐，在建工程形成之前，以凈土地抵押登記，在建工程開始形成之后，土地使用權(quán)應(yīng)連同在建工程轉(zhuǎn)為在建工程抵押。這要求必須對(duì)原登記的土地辦理抵押合同及登記注銷手續(xù)，并新簽訂在建工程抵押合同，且重新辦理登記手續(xù)。此時(shí)，如果操作不當(dāng)，將會(huì)使抵押權(quán)人的抵押權(quán)落空：首先，作為抵押物的土地使用權(quán)如果已被法院或其他司法部門查封的，此時(shí)銀行若到登記機(jī)關(guān)注銷了原登記，卻因?yàn)榈盅何镆呀?jīng)被查封而無(wú)法辦理新的登記。其次，土地使用權(quán)雖然沒(méi)有被查封，但在銀行辦理注銷土地使用權(quán)抵押登記后、在建工程抵押權(quán)登記前的短暫時(shí)間內(nèi)，抵押物突然被查封，此時(shí)，在建工程抵押權(quán)登記也無(wú)法辦理。

 由此可見，在建工程的抵押存在較多法律風(fēng)險(xiǎn)，需要審慎操作。通過(guò)完善的盡職調(diào)查、妥善的合同條款設(shè)計(jì)、以及過(guò)程中的履約風(fēng)險(xiǎn)管控，以實(shí)現(xiàn)法律風(fēng)險(xiǎn)的防控。

在建工程抵押畢竟不同于已取得房屋所有權(quán)證的房地產(chǎn)抵押，在建工程是否能最終建成只是一種期待的可能性，其建設(shè)過(guò)程會(huì)由于各種因素的影響而處于不穩(wěn)定的狀態(tài)。所以說(shuō)，在建工程抵押存在的不確定因素太多，涉及到的法律關(guān)系也更為復(fù)雜。而且現(xiàn)在建筑行業(yè)中“豆腐渣”工程太多，如果抵押權(quán)人行使抵押權(quán)時(shí)發(fā)現(xiàn)在建工程也是此類情況的，損失不可估量。