設(shè)立公司，有可能設(shè)立完全，也有可能設(shè)立失敗，而公司設(shè)立失敗包括公司設(shè)立不能和公司設(shè)立無(wú)效兩種形式。不管最后的結(jié)果是什么，在設(shè)立過(guò)程中發(fā)起人都需要承擔(dān)很多法律風(fēng)險(xiǎn)。但是當(dāng)公司設(shè)立不能時(shí)，到底由誰(shuí)來(lái)承擔(dān)法律責(zé)任就會(huì)起爭(zhēng)議了。所以說(shuō)，在設(shè)立公司的時(shí)候，發(fā)起人就需要考慮清楚風(fēng)險(xiǎn)，以及風(fēng)險(xiǎn)的承擔(dān)。

設(shè)立公司的法律風(fēng)險(xiǎn)

公司設(shè)立協(xié)議是出資人為規(guī)范公司設(shè)立過(guò)程中各出資人的權(quán)利和義務(wù)而簽署的協(xié)議。設(shè)立協(xié)議一般包括如下內(nèi)容：公司的注冊(cè)資本數(shù)額、出資方式和出資時(shí)間，出資人在設(shè)立過(guò)程中的權(quán)利和義務(wù)，公司設(shè)立不成時(shí)費(fèi)用的承擔(dān)等。正因?yàn)樵O(shè)立協(xié)議主要解決出資人出資問(wèn)題，因此也常被稱為出資協(xié)議。但是公司設(shè)立協(xié)議如果運(yùn)用不當(dāng)也會(huì)存在一些法律風(fēng)險(xiǎn)。

1、缺少書(shū)面公司設(shè)立協(xié)議的法律風(fēng)險(xiǎn)

實(shí)踐中，公司的出資人因較少考慮公司設(shè)立過(guò)程出現(xiàn)的問(wèn)題，或缺乏書(shū)面的設(shè)立協(xié)議。因出資人之間缺少設(shè)立協(xié)議的約束，權(quán)利和義務(wù)的邊界模糊，當(dāng)公司設(shè)立活動(dòng)出現(xiàn)與預(yù)想結(jié)果相悖的情況時(shí)，糾紛和訴訟可能性增加。而且由于出資人放棄了明確股東之間進(jìn)一步權(quán)利義務(wù)劃分的機(jī)會(huì)，潛在的不確定法律風(fēng)險(xiǎn)將一直持續(xù)存在于公司股東之間。

2、公司設(shè)立協(xié)議約定不當(dāng)?shù)姆娠L(fēng)險(xiǎn)

公司設(shè)立協(xié)議從本質(zhì)上隸屬民事法律關(guān)系中的合同，所有違反公司設(shè)立協(xié)議的行為，對(duì)出資人而言都是違約行為，適用合同法的有關(guān)規(guī)定。在公司不能依法成立的情形下，設(shè)立協(xié)議顯得格外重要：可以根據(jù)設(shè)立協(xié)議確定公司不能合法設(shè)立的原因；可以根據(jù)設(shè)立協(xié)議判定出資人的違約行為；可以根據(jù)設(shè)立協(xié)議確定違約人的賠償責(zé)任等。

然而當(dāng)公司設(shè)立協(xié)議并沒(méi)有明確約定權(quán)利義務(wù)以及違約責(zé)任時(shí)，法律風(fēng)險(xiǎn)同樣存在。實(shí)踐中公司設(shè)立協(xié)議約定事項(xiàng)違法的情況也偶有發(fā)生，違法條款某些是個(gè)別無(wú)效，某些則可能影響公司成立。

3、設(shè)立協(xié)議的保密條款

公司在設(shè)立過(guò)程中，有關(guān)將來(lái)公司的很多資料、信息都沒(méi)有采用其他保密措施，出資人之間依君子協(xié)定并不能完全解決保密問(wèn)題，在設(shè)立協(xié)議中應(yīng)當(dāng)明確保密條款，尤其是具有特定的專利技術(shù)、技術(shù)秘密，或者具有特殊的經(jīng)營(yíng)方式或服務(wù)理念的公司，更應(yīng)作保密的約定。

對(duì)于公司成立后有部分股東不參與經(jīng)營(yíng)管理的公司，設(shè)立協(xié)議時(shí)所約定的保密條款應(yīng)擴(kuò)大到公司成立之后。一是避免股東利用股東身份損害成立后的公司利益；二是避免股東利用該公司的信息“另起爐灶”，與公司形成直接競(jìng)爭(zhēng)關(guān)系。

4、缺乏股東之間約束機(jī)制的法律風(fēng)險(xiǎn)

股東作為公司的投資者和公司利益的享有者，能夠了解公司的全部經(jīng)營(yíng)活動(dòng)，但股東因出資的多寡從公司獲取的利益有所差異，當(dāng)股東了解的經(jīng)營(yíng)信息能夠獲得遠(yuǎn)遠(yuǎn)超出其出資獲得的收益時(shí)，約束股東對(duì)經(jīng)營(yíng)信息的濫用就顯得十分必要。

公司可以通過(guò)勞動(dòng)合同、規(guī)章制度等為員工設(shè)定行為規(guī)范，公司法對(duì)董事和經(jīng)理規(guī)定了基本義務(wù)，但股東行為的限定，只能通過(guò)股東之間的相互約束，包括設(shè)立協(xié)議約定和股東制定的公司章程來(lái)完成。實(shí)踐中最為常見(jiàn)的缺乏對(duì)股東約束的法律風(fēng)險(xiǎn)體現(xiàn)在競(jìng)業(yè)禁止。公司股東另外投資從事與公司相同的行業(yè)，形成與公司直接或間接的競(jìng)爭(zhēng)關(guān)系，在公司存在不參與經(jīng)營(yíng)的小股東的情況下，這種法律風(fēng)險(xiǎn)更為突出。

5、公司設(shè)立協(xié)議約定不完備的法律風(fēng)險(xiǎn)

公司設(shè)立協(xié)議主要解決設(shè)立人出資問(wèn)題，所以關(guān)于設(shè)立人出資數(shù)額、方式、時(shí)間的條款必然是設(shè)立協(xié)議的重點(diǎn)，但是僅僅約定上述問(wèn)題還不算約定完備。約定完備的設(shè)立協(xié)議應(yīng)該包括以下主要條款：

（1）設(shè)立人的基本情況；

（2）擬設(shè)立公司基本情況，如公司名稱、住所、注冊(cè)資本和經(jīng)營(yíng)范圍等；

（3）設(shè)立人的出資數(shù)額、出資比例、出資方式、出資的繳付期限、所占股權(quán)比例、股權(quán)的轉(zhuǎn)讓規(guī)定等；

（4）設(shè)立人在設(shè)立過(guò)程中的權(quán)利和義務(wù)；

（5）公司設(shè)立不成功時(shí)的費(fèi)用承擔(dān)；

（6）設(shè)立人對(duì)特定信息的保密約定；

（7）設(shè)立人協(xié)商確定的約束股東特定行為的條款，如競(jìng)業(yè)限制等；

（8）違約責(zé)任條款；

（9）解除協(xié)議條款和爭(zhēng)議解決條款；

（10）公司利潤(rùn)的分配。

公司設(shè)立不能的法律責(zé)任

由于某種原因?qū)е鹿驹O(shè)立不能，其法律后果主要是對(duì)公司設(shè)立期間所產(chǎn)生債務(wù)的履行問(wèn)題。公司設(shè)立不能，由誰(shuí)對(duì)債權(quán)人承擔(dān)責(zé)任呢?本文認(rèn)為，這主要應(yīng)由發(fā)起人來(lái)承擔(dān)。發(fā)起人是設(shè)立中公司最重要的當(dāng)事人。

在公司設(shè)立過(guò)程中，發(fā)起人所處的地位應(yīng)當(dāng)從以下兩個(gè)方面來(lái)確定:先從發(fā)起人作為個(gè)人來(lái)說(shuō)，其法律地位表現(xiàn)在發(fā)起人之間的關(guān)系中。數(shù)個(gè)發(fā)起人以設(shè)立公司為目的結(jié)合在一起。他們?yōu)樵O(shè)立公司往往要簽訂設(shè)立公司協(xié)議。各發(fā)起人基于設(shè)立公司協(xié)議，制訂公司章程，履行其他義務(wù)。發(fā)起人簽訂的設(shè)立公司的協(xié)議，從性質(zhì)是講屬于民法的合伙合同。所以，發(fā)起人之間的關(guān)系是合伙關(guān)系。從發(fā)起人作為一個(gè)整體來(lái)說(shuō)，其法律地位表現(xiàn)在發(fā)起人與設(shè)立中公司的關(guān)系中。每個(gè)發(fā)起人，都是設(shè)立中公司原始組成人員。設(shè)立中的公司是無(wú)權(quán)利能力社團(tuán)。發(fā)起人作為整體是設(shè)立中公司的執(zhí)行機(jī)關(guān)，對(duì)外代表設(shè)立中的公司，對(duì)內(nèi)履行設(shè)立義務(wù)。當(dāng)公司設(shè)立不能時(shí)，設(shè)立中公司消失，對(duì)設(shè)立公司行為所造成的后果，當(dāng)然要由全體發(fā)起人按照合伙合同承擔(dān)連帶責(zé)任。

在公司設(shè)立的任何階段，只要存在客觀上使公司成立不可能或不必要的情況，均可以導(dǎo)致公司設(shè)立失敗。而由于某種原因，導(dǎo)致公司不能成立時(shí)，公司發(fā)起人以及其他公司機(jī)關(guān)可能已經(jīng)進(jìn)行了一系列的經(jīng)濟(jì)活動(dòng)，這些行為的后果處理以及由此帶來(lái)的糾紛都屬于公司設(shè)立不能糾紛。