公司設(shè)立是公司企業(yè)維持的基本前提，而設(shè)立中的公司是在公司設(shè)立過程中出現(xiàn)的一種特殊的市場主體，它既不同于將來成立的公司，又與合伙判然有別。設(shè)立中公司的法律地位是設(shè)立中的法人社團；設(shè)立中公司的機關(guān)是發(fā)起人、董事和監(jiān)事會；對設(shè)立中公司實施行為的責任歸屬，應(yīng)區(qū)分不同情況分別對待。

從法律形式上看，雖然設(shè)立中公司未進行設(shè)立登記，不具有獨立的法律人格，但從實際上看，它已具有權(quán)利能力、行為能力、責任能力，能夠?qū)嶋H履行一定行為，承擔一定責任，因而它又處于不完全權(quán)利能力狀態(tài)，具有有限的法律人格，即設(shè)立中公司在本質(zhì)上應(yīng)是一種非法人團體，具有有限的法律人格。

設(shè)立中公司為使目標公司得以成立必須實施一些行為，其他人也可能以自己或擬設(shè)立公司的名義為一定行為，這些行為的性質(zhì)如何，法律效果如何歸屬、發(fā)生糾紛時的責任承擔都是亟待解決的問題。因為與設(shè)立中公司相關(guān)的行為多種多樣，設(shè)立中公司相關(guān)糾紛的責任承擔也是一個相當復(fù)雜的問題。

1、以設(shè)立中公司名義實施的行為引發(fā)糾紛的責任歸屬

在我國，設(shè)立中公司既然是一具有一定權(quán)利能力和行為能力的特殊社團，其當然可以以自己的名義實施一定的行為，只要該行為是由設(shè)立中公司的意思機關(guān)做出并由設(shè)立中公司的機關(guān)實施，那么這就是設(shè)立中公司的行為，設(shè)立中公司當然應(yīng)在其責任能力范圍內(nèi)對該行為之后果承擔責任。但須強調(diào)的是，這里所說的設(shè)立中公司的行為，是指設(shè)立公司的必要行為，如果超出此范圍，則就超出了設(shè)立中公司行為能力的范圍，應(yīng)為設(shè)立中公司無權(quán)實施的行為，該行為應(yīng)歸于無效，由行為人和設(shè)立中公司對因此而產(chǎn)生的責任負連帶責任。

但是從法規(guī)上看，我國公司法和公司登記管理條例并沒有明確規(guī)定設(shè)立中公司的法律地位問題，而是在相關(guān)條文中暗含了設(shè)立中公司可以從事一定法律行為。只是公司法第80條和第95條規(guī)定了股份公司設(shè)立過程中發(fā)起人應(yīng)當承擔的責任和承擔責任的形式。我們認為，這兩條規(guī)定可以作為該類糾紛請求權(quán)的直接法律依據(jù)。

2、以擬成立之公司名義實施的行為引發(fā)糾紛的責任歸屬

如果設(shè)立中公司或其發(fā)起人以擬成立之公司名義實施行為，則構(gòu)成無權(quán)代理，根據(jù)民法通則有關(guān)無權(quán)代理的規(guī)定，應(yīng)由設(shè)立中公司或發(fā)起人承擔責任。

需指出的是，前述設(shè)立中公司以擬成立公司名義實施的行為應(yīng)是設(shè)立公司的必要行為，如果不是設(shè)立公司的必要行為，而是經(jīng)營行為，則因其為法律所明文禁止，應(yīng)為無效行為，由行為人和設(shè)立中公司對因此產(chǎn)生的責任負連帶責任。如果發(fā)起人以擬成立公司名義從事經(jīng)營行為，實質(zhì)上是發(fā)起人自己以一個不存在的主體的名義從事經(jīng)營行為，其法律后果當然應(yīng)當由發(fā)起人自己承擔。

因此，對于此類糾紛，應(yīng)當適用民法通則第66條第一款和公司登記管理條例第3條進行處理。

3、以行為人自己之名義實施的行為引發(fā)糾紛的責任歸屬

如果是發(fā)起人或設(shè)立中公司的董事以自己名義實施的行為，該如何看待呢？若其是為設(shè)立中公司實施行為的，責任當如何承擔？對這一問題，應(yīng)根據(jù)委托理論解決行為效果的歸屬問題。此時，設(shè)立中公司是委托人，發(fā)起人或設(shè)立中公司之董事是受托人，受托人以自己的名義為委托人實施其所委托的行為，根據(jù)我國合同法關(guān)于受托人以自己名義與第三人訂立合同的規(guī)定，如第三人在訂立合同時知道行為人與設(shè)立中公司有代理關(guān)系的，該合同直接約束設(shè)立中公司與第三人，即設(shè)立中公司應(yīng)對該行為負責；如第三人在訂立合同時不知道行為人與設(shè)立中公司間有代理關(guān)系的，當行為人因設(shè)立中公司的原因?qū)Φ谌瞬荒苈男辛x務(wù)，行為人應(yīng)當向第三人披露作為委托人的設(shè)立中公司，由第三人選擇行為人或設(shè)立中公司作為相對人主張其權(quán)利，但第三人不得變更選定的相對人。

但是如果所委托的行為是營業(yè)行為，則因該行為為法律所禁止，而作為發(fā)起人或設(shè)立中公司之董事對此都知道或應(yīng)知道，所以此時只能由行為人自己負其責任。因此，此類糾紛的處理，應(yīng)當以合同法第403條和公司登記管理條例第3條作為直接的請求權(quán)基礎(chǔ)和法律依據(jù)。

公司在成立之前要經(jīng)歷一個漫長和復(fù)雜的設(shè)立過程，一個公司能否在未來健康發(fā)展，在很大程度上取決于設(shè)立階段是否得到了充足的營養(yǎng)和良好呵護。公司設(shè)立過程中所進行的一系列設(shè)立行為必然與發(fā)起人、成立后的公司和第三人產(chǎn)生利益上的關(guān)聯(lián)，因此我們有必要清楚公司設(shè)立過程中產(chǎn)生糾紛的責任承擔。