近年來(lái)，黑白合同在大型基本建設(shè)項(xiàng)目中普遍存在，導(dǎo)致了工程款層層拖欠、工程質(zhì)量低下等危害社會(huì)公眾利益的不良后果。在司法實(shí)踐中，準(zhǔn)確把握建設(shè)工程黑白合同的含義，明確界定黑白合同的法律性質(zhì)及處理原則，正確理解適用相關(guān)法律、法規(guī)，對(duì)穩(wěn)定建筑市場(chǎng)、保護(hù)交易安全具有重大意義。

一、關(guān)于“黑白合同”的認(rèn)定

1、“黑白合同”的概念

“黑白合同”一詞最早見于2003年10月27日的《全國(guó)人大常委會(huì)執(zhí)法檢查組關(guān)于檢查〈中華人民共和國(guó)建筑法〉實(shí)施情況的報(bào)告》（下稱《人大報(bào)告》）?！度舜髨?bào)告》：“所謂‘黑合同’就是建設(shè)單位在工程招投標(biāo)過程中，除了公開簽訂的合同外，又私下與中標(biāo)單位簽訂合同，強(qiáng)迫中標(biāo)單位墊資帶資承包、壓低工程款等?！?/p>

盡管“黑白合同”的簽訂時(shí)間、形式及內(nèi)容多種多樣，但其判斷標(biāo)準(zhǔn)不外乎兩個(gè)：一方面，兩份合同是否針對(duì)同一工程項(xiàng)目即標(biāo)的物的一致性，只有針對(duì)同一工程項(xiàng)目的兩份不同的合同才可能構(gòu)成“黑白合同”；另一方面，“黑合同”對(duì)“白合同”是否存在實(shí)質(zhì)性的違反或背離即財(cái)產(chǎn)和行為的損害性，如果僅僅是對(duì)“白合同”涉及的一些具體問題的修改或補(bǔ)充，則不應(yīng)被視作為“黑合同”。

為了更準(zhǔn)確地界定建設(shè)工程“黑白合同”，必須將其與比較類似的合同變更加以區(qū)別。首先，變更的目的不一樣?！昂诎缀贤钡漠?dāng)事人變更合同是為了規(guī)避法律及相關(guān)文件的禁止性規(guī)定；而合同變更并沒有規(guī)避法律及相關(guān)文件禁止性規(guī)定的目的。其次，變更的內(nèi)容不一樣。“黑白合同”中“黑合同”對(duì)“白合同”的變更是為了在合同中加入墊資、壓價(jià)及非法分包、轉(zhuǎn)包等法律及相關(guān)文件禁止的內(nèi)容；而合同變更并沒有包含法律及相關(guān)文件禁止的內(nèi)容。最后，變更的方式不一樣?！昂诎缀贤敝泻蟹杉跋嚓P(guān)文件禁止的內(nèi)容，不能通過備案或?qū)徟?，因此并沒有履行相關(guān)程序；合同變更如果法律規(guī)定具備備案、登記或?qū)徟确ǘㄐ问讲拍苌В瑒t必須按照規(guī)定形式對(duì)合同變更，才能使變更后的合同具有法律效力。另外，兩者在時(shí)間上也不同，“黑合同”既可能簽訂在“白合同”之前，也可能在“白合同”簽訂之后，還有可能是二者同時(shí)簽訂；而作為對(duì)原合同變更后的補(bǔ)充合同，其一定是原合同生效后尚未履行或尚未完全履行之前簽訂的。

2、“黑白合同”的特征

（1）“黑白合同”主客體相同，內(nèi)容不同。“黑白合同”都是建設(shè)單位和施工單位就同一標(biāo)的物所簽訂的合同，但是合同約定的責(zé)權(quán)利不同，如價(jià)款存在明顯差額或者履行方式存在差異。

（2）“白合同”進(jìn)行登記，備案等公示，但沒有實(shí)際履行；“黑合同”沒有進(jìn)行登記、備案等公示，但實(shí)際履行。

（3）當(dāng)事人簽訂“白合同”，一般是為了辦理正常的政府部門的手續(xù)，以免在工程完工后無(wú)法辦理產(chǎn)權(quán)證等；而“黑合同”往往是為了規(guī)避政府部門的監(jiān)管、逃避國(guó)家稅收等，因此“黑合同”的存在往往伴有虛假的招投標(biāo)行為。

3、“黑白合同”的形式

建設(shè)工程中“黑白合同”現(xiàn)象比較普遍，從合同簽訂的時(shí)間和形式來(lái)看主要有三類情形：

第一種，在正式招標(biāo)前，先進(jìn)行“私下招標(biāo)”，在確定了“黑合同”后，再由此施工單位邀請(qǐng)幾家施工單位陪標(biāo)， 走走公開招投標(biāo)或邀請(qǐng)招投標(biāo)的程序，并簽訂一份“白合同”，備案登記。

第二種，招標(biāo)投標(biāo)人均按《招標(biāo)投標(biāo)法》和各地關(guān)于工程招投標(biāo)的規(guī)定程序進(jìn)行招投標(biāo)，并將中標(biāo)結(jié)果備案。但在確定中標(biāo)人過程中或之后，招標(biāo)人利用自己的優(yōu)勢(shì)地位，往往要求中標(biāo)人私下與自己再簽訂一份合同，約定承包人中標(biāo)后進(jìn)行一定程度的讓利或墊資等對(duì)招標(biāo)有利的條件。一般情況下，雙方會(huì)在約定“白合同”僅為在建設(shè)工程管理部門備案使用，一切雙方權(quán)利義務(wù)均以私下簽訂的“黑合同”為準(zhǔn)。

第三種，招標(biāo)投標(biāo)人均按《招標(biāo)投標(biāo)法》和各地關(guān)于工程招投標(biāo)的規(guī)定進(jìn)行招投標(biāo)，并將中標(biāo)結(jié)果備案。但在確定中標(biāo)人之后，招標(biāo)人利用自己的優(yōu)勢(shì)地位，往往要求中標(biāo)人私下與自己以補(bǔ)充協(xié)議等形式，修改“白合同”的主要條款，包括工程承包范圍、工程價(jià)款、工期、質(zhì)量等級(jí)、給付款項(xiàng)期限等。修改的這些主要條款，就構(gòu)成了“黑合同”。

二、“黑白合同”效力的法律依據(jù)

1、《合同法》

合同法的立法精神之一就是體現(xiàn)合同自愿原則，盡可能地讓合同有效，以鼓勵(lì)當(dāng)事人進(jìn)行交易，實(shí)現(xiàn)其訂立合同的目的，最終促進(jìn)市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的發(fā)展。我國(guó)《合同法》明確規(guī)定了意思自治原則，法院審判以承建雙方真實(shí)意愿為依據(jù)，選擇“黑合同”的法律依據(jù)。但是如何適用“意思自治”原則需要注意以下問題：

第一，在雙方博弈力量不均衡條件下簽訂的合同，其意思真實(shí)、自由有待商榷。在我國(guó)，建筑市場(chǎng)是買方市場(chǎng)，發(fā)包方力量明顯強(qiáng)于承包方。在此種強(qiáng)弱對(duì)比明顯的格局中，在利益的驅(qū)動(dòng)下，工程招標(biāo)制度及承包人資質(zhì)管理制度偏離其制度設(shè)定目的，發(fā)生扭曲：（1）建設(shè)單位在工程招投標(biāo)過程中，為了獲取更大利益，利用其優(yōu)勢(shì)地位，要求中標(biāo)的建筑企業(yè)接受包含不公平條件的承包合同。（2）在建設(shè)單位買方市場(chǎng)格局下，資質(zhì)等級(jí)高的承包人獲得了大部分建設(shè)項(xiàng)目的承包權(quán)，為了獲取更大利益，將建設(shè)項(xiàng)目非法分包、轉(zhuǎn)包給資質(zhì)等級(jí)較低或者沒有資質(zhì)等級(jí)的建設(shè)企業(yè)。當(dāng)事人為了規(guī)避法律及相關(guān)文件的禁止性規(guī)定，分別簽訂了“黑白合同”。

第二，不能違反法律、行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)范。此處的“法律”應(yīng)當(dāng)是指全國(guó)人大及其常委會(huì)制定并頒布的法律?！靶姓ㄒ?guī)”指國(guó)務(wù)院制定頒布的規(guī)章、命令、條例等行政規(guī)范，不包括地方性法規(guī)和行政規(guī)章?，F(xiàn)實(shí)中一些地方政府把不屬于必須進(jìn)行招投標(biāo)的工程項(xiàng)目也列入招投標(biāo)范圍，當(dāng)事人雙方為此簽訂“黑白合同”來(lái)規(guī)避當(dāng)?shù)卣摹耙?guī)定”，“黑白合同”在這種情況下并沒有違反法律的強(qiáng)制性規(guī)范。

第三，不能違反《合同法》關(guān)于合同效力的規(guī)定?！逗贤ā返?2條列舉了合同無(wú)效的情形，“黑合同”的訂立如果存在列舉情形，則當(dāng)然無(wú)效，無(wú)論其是否是當(dāng)事人的真實(shí)意思，也無(wú)論其是否為履行依據(jù)。

2、《招標(biāo)投標(biāo)法》

根據(jù)《招投標(biāo)法》，如果“黑合同”簽訂在中標(biāo)之前，“黑白合同”均無(wú)效。這種行為屬于典型的虛假招投標(biāo)，違反了我國(guó)《招標(biāo)投標(biāo)法》第43條、第55條的規(guī)定。如果“黑合同”簽訂在中標(biāo)之后，但是對(duì)“白合同”的實(shí)質(zhì)性內(nèi)容進(jìn)行了變更，也被視為無(wú)效，這種行為違反了《招標(biāo)投標(biāo)法》第46條的規(guī)定。在實(shí)踐中往往是建設(shè)方利用自身的優(yōu)勢(shì)地位迫使施工方接受不合理要求，訂立與招投標(biāo)文件、中標(biāo)結(jié)果實(shí)質(zhì)性內(nèi)容相背離的協(xié)議。

但這里要注意，首先，此法是《招標(biāo)投標(biāo)法》的法條，適用于招標(biāo)投標(biāo)的項(xiàng)目，而對(duì)于議標(biāo)或直接發(fā)包的項(xiàng)目則不適用。而且招投標(biāo)活動(dòng)應(yīng)該僅為《招標(biāo)投標(biāo)法》規(guī)定的必須招投標(biāo)的項(xiàng)目，對(duì)不是必須招投標(biāo)的項(xiàng)目，當(dāng)事人僅僅是為了辦理建設(shè)手續(xù)而進(jìn)行的徒具形式的招投標(biāo)，也不應(yīng)該適用本條。其次，適用此條的前提應(yīng)該是中標(biāo)有效。只有在中標(biāo)有效，依據(jù)招標(biāo)文件和投標(biāo)文件訂立的“白合同”的成立合法有效時(shí)，才適用第46條。

3、《解釋》第21條

2004年10月25日，最高人民法院公布了《關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》（下稱《解釋》）?！督忉尅返?1條關(guān)于“當(dāng)事人就同一建設(shè)工程另行訂立的建設(shè)工程施工合同與經(jīng)過備案的中標(biāo)合同實(shí)質(zhì)性內(nèi)容不一致的，應(yīng)當(dāng)以備案的中標(biāo)合同作為結(jié)算工程價(jià)款的根據(jù)”的規(guī)定，其未對(duì)“黑白合同”的效力進(jìn)行明確的認(rèn)定，但從該規(guī)定可以看出如下的立法取向：

第一，該條的適用范圍有限。第21條適用于這樣的情形：與備案的中標(biāo)合同實(shí)質(zhì)性內(nèi)容不一致的就同一工程另行訂立的建設(shè)工程施工合同內(nèi)容，不作為結(jié)算依據(jù)。該條解釋的適用前提為：招投標(biāo)程序沒有瑕疵、中標(biāo)合同有效。在招投標(biāo)程序有瑕疵的情形下，如果是必須經(jīng)過招投標(biāo)程序的工程，中標(biāo)無(wú)效，黑白合同均應(yīng)無(wú)效；如果工程非必須經(jīng)過招投標(biāo)的程序，當(dāng)事人選擇了招投標(biāo)程序，非真正意義上的“黑白合同”，以雙方當(dāng)事人最后的、真實(shí)的意思表示作為約束雙方當(dāng)事人權(quán)利義務(wù)的內(nèi)容。

第二，是否備案不應(yīng)作為認(rèn)定合同是否有效的依據(jù)。我國(guó)法律、行政法規(guī)對(duì)備案問題都沒有明確的規(guī)定，且招投標(biāo)的備案制度僅是便于行政監(jiān)督部門對(duì)招標(biāo)投標(biāo)情況實(shí)施監(jiān)督，并非合同的生效要件，而合同的備案形式要求，應(yīng)從市場(chǎng)的監(jiān)管、行政管理角度去考慮，因此備案與否并不影響合同的效力。

第三，不能簡(jiǎn)單擴(kuò)大解釋為“黑合同”無(wú)效。該條解釋對(duì)“黑合同”中工程價(jià)款以外的其他條款的效力如何認(rèn)定未進(jìn)行規(guī)定，而除工程價(jià)款外的其他條款，包括對(duì)工期、工程質(zhì)量、付款條件等條款也是工程施工合同中的重要條款，這些條款在一定程度上也影響著工程價(jià)款的最終確定，同時(shí)影響著雙方當(dāng)事人之間的重要權(quán)利義務(wù)。在“黑合同”對(duì)“白合同”進(jìn)行有益補(bǔ)充的情況下，該部分條款對(duì)雙方仍應(yīng)具有拘束力。

三、“黑白合同”效力的判斷標(biāo)準(zhǔn)

1、“黑白合同”簽訂的順序

一種是“黑合同”簽訂于“白合同”之前。這種情形也要分情況，對(duì)于建設(shè)工程項(xiàng)目屬法律規(guī)定必須進(jìn)行招投標(biāo)的范圍，那么根據(jù)我國(guó)《招標(biāo)投標(biāo)法》第43條和第55條的規(guī)定，這種情況屬于典型的虛假招投標(biāo)。盡管雙方仍進(jìn)行形式上的招投標(biāo)，訂立了“白合同”，而對(duì)發(fā)包人與承包人而言，雙方的真實(shí)意思表示可能是事先訂立的私下協(xié)議，雙方意欲實(shí)際履行的也是該私下協(xié)議，但是這兩份合同的簽訂都違背了法律的強(qiáng)制性規(guī)定中的效力規(guī)定，因而法律不可能承認(rèn)其效力。

對(duì)于依法不屬于必須招投標(biāo)的工程項(xiàng)目，由于一些地方政府或者具體行政主管部門要求進(jìn)行招投標(biāo)，建設(shè)單位為了辦理有關(guān)手續(xù)而進(jìn)行徒具形式的招投標(biāo)，或編造招投標(biāo)事實(shí)，并簽訂與編造的招投標(biāo)事實(shí)相對(duì)應(yīng)的“白合同”，以應(yīng)付主管部門檢查。在此情況下，如果雙方已明確，“白合同”僅用于辦理建設(shè)手續(xù)而不作實(shí)際履行。因當(dāng)事人相互配合以編造文件的方式履行“黑合同”，并不屬于法律和行政法規(guī)禁止的行為，根據(jù)“法無(wú)禁止即自由”的法理，當(dāng)事人簽訂“白合同”的行為并不違法，故“白合同”并不當(dāng)然無(wú)效，但其效力僅限于當(dāng)事人的意思范圍，即用以辦理手續(xù)，而不應(yīng)直接以之作為結(jié)算工程款的依據(jù)。“黑合同”是否有效，則應(yīng)看其是否存在合同無(wú)效的其他情形。

另一種是“黑合同”簽訂于“白合同”之后。這種情形就要看“黑合同”內(nèi)容是否對(duì)“白合同”進(jìn)行了實(shí)質(zhì)性變更。

2、“黑白合同”是否存在內(nèi)容的實(shí)質(zhì)性變更

實(shí)質(zhì)性變更是否決定“黑白合同”的效力，在學(xué)界爭(zhēng)議較大。有學(xué)者認(rèn)為，“黑合同”對(duì)“白合同”的實(shí)質(zhì)性內(nèi)容進(jìn)行變更的，違反了《招標(biāo)投標(biāo)法》第46條規(guī)定，該規(guī)定屬于強(qiáng)制性規(guī)定，因此認(rèn)定變更的內(nèi)容無(wú)效。也有學(xué)者認(rèn)為，第46條應(yīng)適用于整個(gè)招標(biāo)投標(biāo)活動(dòng)即合同的訂立過程中，而不應(yīng)對(duì)合同履行過程產(chǎn)生約束力。而根據(jù)《合同法》第77條規(guī)定，當(dāng)事人協(xié)商一致，可以變更合同?！昂诤贤狈从沉穗p方當(dāng)事人的真實(shí)意思，在合同履行過程中，雙方完全可以根據(jù)情況的變化改變合同的約定，根據(jù)后法優(yōu)于先法，簽訂在后的合同的效力應(yīng)優(yōu)于簽訂在前的合同的效力。再者，如果將第46條的規(guī)定理解為適用于合同履行過程，在現(xiàn)實(shí)中也無(wú)法操作，所以應(yīng)當(dāng)肯定“黑合同”的效力。

筆者認(rèn)為，“黑合同”是否與“白合同”構(gòu)成實(shí)質(zhì)性內(nèi)容相違背，是確定“黑白合同”效力及工程結(jié)算依據(jù)的核心內(nèi)容?！墩袠?biāo)投標(biāo)法》第46條規(guī)定的目的一方面在于防止當(dāng)事人虛假招投標(biāo)的規(guī)避行為，這種不法行為所訂立的合同當(dāng)然應(yīng)認(rèn)定為無(wú)效；另一方面在于維護(hù)公平的市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)環(huán)境，若投標(biāo)人以優(yōu)厚條件中標(biāo)后再簽訂其他協(xié)議，則明顯對(duì)其他投標(biāo)人不公平，屬于不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)行為，也應(yīng)當(dāng)認(rèn)定其無(wú)效。對(duì)合同實(shí)質(zhì)性內(nèi)容的理解，有幾個(gè)關(guān)鍵因素：工期、質(zhì)量、價(jià)款等，但實(shí)質(zhì)性內(nèi)容不應(yīng)局限于這幾項(xiàng)。有些內(nèi)容表面看起來(lái)不是很關(guān)鍵，但在很大程度上影響到合同當(dāng)事人的利益，如付款期限等，如變更也應(yīng)視為與中標(biāo)合同實(shí)質(zhì)性內(nèi)容相違背。因而影響雙方經(jīng)濟(jì)支出的界定，雙方權(quán)、責(zé)、義的條款均構(gòu)成實(shí)質(zhì)性內(nèi)容，包括但不局限于承包范圍、合同價(jià)款、工期、質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)等條款。然而，市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)條件下建筑市場(chǎng)瞬息萬(wàn)變，那些由于客觀環(huán)境的變化需要而對(duì)合同標(biāo)的、工期、價(jià)款等實(shí)質(zhì)性內(nèi)容作出相應(yīng)變更的，只要雙方協(xié)商一致，是應(yīng)該認(rèn)定其為有效的，但這應(yīng)當(dāng)考慮工程價(jià)款的變更是否與當(dāng)時(shí)公認(rèn)的市場(chǎng)價(jià)格相吻合，對(duì)工程質(zhì)量等級(jí)的提升及工期變更是否有相應(yīng)合理的獎(jiǎng)勵(lì)條件，這些變更是否危及社會(huì)公共安全。而更為重要的是，事先的招投標(biāo)是否是虛假的規(guī)避法律的偽裝行為，變更合同是否出于客觀的實(shí)際需要，而且是正當(dāng)合法的。