競爭，源于資源的稀缺。在經(jīng)濟學(xué)意義上，這個術(shù)語用于人的行為，指“個人（或集體或國家）”間的角逐，而凡是兩方或多方力圖取得并非各方均能獲得的某些東西時，就會有競爭。【1】競爭普遍存在于人類社會生活之中。競爭模式是隨著人類社會發(fā)展而演變的。人們對于競爭的認識也是隨著社會實踐的發(fā)展不斷深化。對于競爭的論述構(gòu)成經(jīng)濟學(xué)經(jīng)典教科書內(nèi)容的一部分，它代表了那個時代關(guān)于競爭的見解。綜觀關(guān)于競爭的種種理論，一個共同的特征就是：競爭已經(jīng)成為主宰、推動市場經(jīng)濟的核心機制。

 

一、反壟斷法；競爭秩序的保障

 

市場經(jīng)濟的歷史發(fā)展表明，在不同的歷史發(fā)展階段，競爭的模式不同的。早期市場經(jīng)濟條件下，競爭成為一般環(huán)境，競爭主要表現(xiàn)為自由競爭。隨著自由競爭的不斷發(fā)展，由于資本固有的屬性，以及市場經(jīng)濟發(fā)展內(nèi)在規(guī)律的客觀要求，更重要的由于競爭機制本身的作用，整個社會的生產(chǎn)日益集中，直至出現(xiàn)壟斷。壟斷對于經(jīng)濟和社會的作用是雙方面的，一方面，它適應(yīng)了經(jīng)濟效率的要求，通過競爭，使得生產(chǎn)向著具有優(yōu)勢的企業(yè)集中，優(yōu)勢企業(yè)通過采用先進的技術(shù)和管理，使生產(chǎn)進一步一體化、合理化，從而使整個社會的效率得以提高。另一方面，競爭走向了它的反面--壟斷，占有優(yōu)勢地位的企業(yè)可以濫用其優(yōu)勢地位，采取各種反競爭方法，從而使社會的整體效益低下。使社會的經(jīng)濟及社會生活失去平衡和生機。在這種情況下，作為社會公共政策的制定者——國家，有必要制定一套維護競爭秩序，促進有效競爭的法律，這就是競爭法。其中最主要的是反壟斷法。

 

美國是大工業(yè)化市場經(jīng)濟最發(fā)達的國家，十九世紀末及本世紀初出現(xiàn)的拖拉斯等各種形式的壟斷組織及反壟斷法的制定，首開反壟斷法的歷史先河。在以后的歷史發(fā)展中，美國的反壟斷法一直成為各國仿效的對象。

 

由于反壟斷法以維護競爭秩序為直接目標(biāo)，競爭模式就成為其前提和基礎(chǔ)。根據(jù)市場經(jīng)濟發(fā)展的實踐及經(jīng)濟學(xué)研究的成果，早期的經(jīng)濟學(xué)理論的理想競爭模式——完全競爭，實際上是不存在的。我們追求的市場競爭模式應(yīng)為“有效競爭”或“可行的競爭”。按照美國經(jīng)濟學(xué)家克拉克的說法，所謂可行的競爭，是指那些我們無法逃避的客觀條件的范圍內(nèi)，從各種現(xiàn)實可能性中選擇出來最令人滿意的競爭形式?！?】這種競爭模式，強調(diào)了目標(biāo)模式的確立的現(xiàn)實性及可行性，應(yīng)該說向科學(xué)的競爭模式前進了一大步，它已經(jīng)成為被普遍接受的觀點。我國目前關(guān)于反壟斷法的討論中，也都是以這一競爭模式為目標(biāo)模式?！?】

 

二、反壟斷法的基本內(nèi)容

 

（一）反壟斷法的基本含義

 

鑒于上述，我們可以將反壟斷法理解為：它是建立在對經(jīng)濟有效競爭信仰與追求基礎(chǔ)上的對于在經(jīng)濟實踐活動中各種壟斷進行規(guī)制的法律規(guī)范。

 

由于反壟斷法對于我們來說是全新的制度，因此，我們首要的任務(wù)是學(xué)習(xí)國外已有的法律制度，概括出其中具有普遍意義的東西。本文也主要根據(jù)歐盟及美國等主要市場經(jīng)濟發(fā)達國家的反壟斷法結(jié)合我國經(jīng)濟現(xiàn)實對反壟斷法的初步認識。

 

（二）確認壟斷構(gòu)成的經(jīng)濟分析方法

 

要判斷一經(jīng)濟行為或狀態(tài)是否構(gòu)成壟斷，必須有一套方法體系用做分析判斷的工具，根據(jù)主流經(jīng)濟學(xué)關(guān)于市場——結(jié)構(gòu)分析方法。它包括：相關(guān)市場的分析確定，市場結(jié)構(gòu)的分析確定和市場影響力的分析確定。

 

相關(guān)市場

 

所謂相關(guān)市場，指同類產(chǎn)品或者替代產(chǎn)品競爭所存在的一定的時間和空間范圍。一般認為它包含三個要素：1、相關(guān)的產(chǎn)品市場：同類產(chǎn)品和替代產(chǎn)品組成了一個完整的相關(guān)產(chǎn)品市場。2、相關(guān)的地域市場：指一種產(chǎn)品和其他所有的替代產(chǎn)品的競爭范圍。3、相關(guān)的時間市場：在某一時間或某一時間范圍內(nèi)相關(guān)產(chǎn)品市場。時間對于正確分析判斷相關(guān)市場的意義在于：相關(guān)產(chǎn)品和相關(guān)地域總是隨著時間的發(fā)展而不斷發(fā)展化。

 

市場結(jié)構(gòu)

 

主要從三個方面進行分析，1、該市場中的企業(yè)數(shù)量，各企業(yè)的規(guī)模及各自的市場份額。2、該市場進入的壁壘：影響市場進入障礙的因素指各種使經(jīng)濟主體進入一個新市場并與該市場中已經(jīng)存在的經(jīng)濟主體進行競爭的困難條件。主要有：經(jīng)濟規(guī)模，絕對成本優(yōu)勢、法律規(guī)定、限制競爭行為、市場退出障礙3、與他市場的關(guān)系：產(chǎn)品的關(guān)聯(lián)市場的關(guān)系（產(chǎn)品通過購銷行為，從原料市場一直到消費品市場的過程中，各個市場所形成的縱向和橫向聯(lián)系。）鄰近市場的關(guān)系同樣影響著一定的市場結(jié)構(gòu)的存在和變化。

 

市場影響力

 

主要指經(jīng)濟主體在相關(guān)市場中，對于產(chǎn)品價格或者其他交易條件能夠施加影響的能力大小。可以從兩個方面進行考察。（1）相對市場份額：在相關(guān)市場中，一個經(jīng)濟主體與其他有競爭關(guān)系的企業(yè)相比所占有的市場份額。（2）市場進入障礙：它包括技術(shù)及法律兩個方面。通過市場進入障礙可以考察其潛在的競爭局面。

 

以上三種經(jīng)濟分析方法既是互相區(qū)別的，又互相依次遞進。

 

（三）反壟斷法的基本內(nèi)容

 

依據(jù)上述前提性的分析，可將反壟斷法的主要內(nèi)容概括為兩大類：1、行為性的反對限制競爭規(guī)范。2、結(jié)構(gòu)性的反對限制性競爭規(guī)范。所謂行為性的反對限制性競爭規(guī)范，是規(guī)制經(jīng)濟主體間為謀求壟斷利潤所達成的協(xié)議和通謀行為?；蛘撸加惺袌鰞?yōu)勢地位的經(jīng)濟主體濫用其優(yōu)勢地位的行為。所謂結(jié)構(gòu)性壟斷規(guī)范是指經(jīng)濟主體為了謀求壟斷地位，通過外部擴張行為，圖謀取得市場優(yōu)勢地位的行為。

 

1、行為性壟斷。

 

共謀型壟斷行為指經(jīng)濟主體為兩個或兩個以上，彼此間互為競爭關(guān)系，為了避免競爭，彼此達成協(xié)議，以謀取高于社會平均利潤的壟斷利潤。協(xié)議可以表現(xiàn)為明確的書面形式，或口頭形式，或其他協(xié)同形式，其本質(zhì)特征為共謀。主要的表現(xiàn)形式有：（1）橫向聯(lián)合：處在同一市場的經(jīng)濟主體之間為謀求壟斷利潤所達成的協(xié)議。主要有：價格操縱、市場瓜分、聯(lián)合抵制、貿(mào)易組織的某些活動等。（2）縱向限制：處于商品流通的不同階段的兩個或多個企業(yè)達成的協(xié)議。有：縱向價格操縱、非價格縱向操縱。

 

濫用市場優(yōu)勢地位的行為。所謂市場優(yōu)勢地位，是指某一經(jīng)濟主體在相關(guān)市場內(nèi)所采取的行動，無需考慮其他競爭對手的存在。市場優(yōu)勢地位是經(jīng)濟發(fā)展不平衡的產(chǎn)物，按照歐盟競爭法，企業(yè)具有優(yōu)勢地位本身并不違法，如果該企業(yè)憑借自己占據(jù)的優(yōu)勢地位，采取限制競爭的行為，則為反壟斷法所限制的對象。根據(jù)經(jīng)濟規(guī)模效益的原則，結(jié)合目前我國經(jīng)濟現(xiàn)狀（經(jīng)營十分分散，規(guī)模效益低下），我們認為應(yīng)采用上述原則。濫用市場優(yōu)勢地位的表現(xiàn)形式有：排除性競爭行為：（1）不公平的低價（掠奪性定價）：以產(chǎn)品的價格低于市場平均變動成本銷售其產(chǎn)品，以達到擠跨競爭對手占據(jù)市場份額的目的。（2）拒絕與對手交易。如美國著名的商業(yè)溶劑公司案。利用性濫用行為；處于“上游”、“下游”的客戶。這種行為將影響其客戶所處的相關(guān)市場的競爭地位。最終，導(dǎo)致?lián)p害產(chǎn)品的最終消費者的利益。主要形式有：搭售、價格歧視、不公平的高價。

 

2、結(jié)構(gòu)性限制競爭

 

（1）結(jié)構(gòu)壟斷產(chǎn)生原因及含義

 

市場經(jīng)濟發(fā)展的歷史表明，由于資本固有的屬性：擴張，也由于市場經(jīng)濟的競爭機制的外在壓力，經(jīng)濟主體總是通過各種手段擴張，以謀求在競爭中的優(yōu)勢地。在現(xiàn)代市場經(jīng)濟中，企業(yè)的擴張一方面表現(xiàn)為依靠先進的技術(shù)、管理，增加企業(yè)的內(nèi)在優(yōu)勢。另一方面則是通過外部擴張使組織擴大，占據(jù)市場較大份額。常見的是這兩個方面的結(jié)合，最終通過外部擴張，達到優(yōu)勢地位。從總體上看，呈現(xiàn)為經(jīng)濟力量集中的態(tài)勢。如果任其發(fā)展，必然對經(jīng)濟的結(jié)構(gòu)及有效競爭造成負面影響。因此，應(yīng)該在規(guī)模經(jīng)濟效益的前提下，對其予以限制。

 

業(yè)的外部擴張在各國法律中有不同的稱謂。一般稱為兼并、合并，從對企業(yè)外部擴張的特征描述的準(zhǔn)確性上看，歐盟法稱之為“聚合”（concentration）更為可取。即兩個或兩個以上企業(yè)相互合并，或者一個或多個個人或企業(yè)對其他企業(yè)全部或部分獲得控制的行為?！?】

 

（2）結(jié)構(gòu)性壟斷分類及其限制競爭分析

 

在結(jié)構(gòu)性壟斷中，看中的是兼并導(dǎo)致的壟斷后果，按其方式，可分為；橫向兼并、縱向兼并、市場延伸的兼并及混合兼并。

 

①橫向兼并及其限制競爭分析。橫向兼并是指在同一產(chǎn)品市場和地域市場中彼此競爭的兩個或多個企業(yè)之間的兼并。很明顯，這會導(dǎo)致相關(guān)市場集中度的加強，競爭者數(shù)量的減少。整個市場競爭的削弱。②縱向兼并及其限制競爭分析：指生產(chǎn)者的活動與消費者（生產(chǎn)者與消費者用于廣義，指上、下游企業(yè)）的活動兩者結(jié)合。在這種兼并中，相互兼并的兩家企業(yè)，成為一個利益主體。這樣就限制了相互兼并的企業(yè)分別與其上、下游企業(yè)之間的交易。在市場經(jīng)濟發(fā)展史上，縱向兼并被普遍認為是體現(xiàn)了效率的要求。但在某些時候，其反競爭的作用大于效率的作用。1949年，美國政府訴杜邦公司兼并通用汽車公司案，就是縱向兼并的一個實際案例。【5】③市場延伸兼并：處于同一類商業(yè)活動但其銷售產(chǎn)品于行銷地區(qū)互不重疊的兩個企業(yè)之間的兼并，這種兼并可以擴展企業(yè)的產(chǎn)品市場于地域市場，從而在水平方向上限制競爭。④混合兼并：產(chǎn)品互不相同的企業(yè)之間的兼并。美國60年代出現(xiàn)的合并現(xiàn)象。這種兼并從宏觀的角度看，能推動經(jīng)濟的集中和市場勢力的增長。

 

3、控制結(jié)構(gòu)性壟斷的原則與標(biāo)準(zhǔn)

 

對于兼并的內(nèi)在經(jīng)濟動力及后果，依據(jù)市場-結(jié)構(gòu)分析方法，經(jīng)濟學(xué)家和法學(xué)家意識到，與其等到壟斷勢力造成不良后果是予以追究，不如在早期階段采取預(yù)防措施，防患于未然。美國1914年的克萊頓法案第七條及其修正案最早體現(xiàn)了這一意圖，隨后各國的反壟斷法基本都仿效這一制度。這項制度集中體現(xiàn)在申報程序及其判斷標(biāo)準(zhǔn)上。其中規(guī)定合并須申報，意在通過從程序上，嚴格把關(guān)。而實質(zhì)在于標(biāo)準(zhǔn)。

 

根據(jù)反壟斷法的目的，制定標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)遵循的主旨為看即將進行的兼并是否會影響、限制競爭。在經(jīng)濟發(fā)展的不同歷史時期，企業(yè)兼并的表現(xiàn)形式不同，對于企業(yè)合并與競爭、效率之間的關(guān)系的認識有一個變化過程，相應(yīng)的法律制度也隨經(jīng)歷了由嚴格到寬松的變化過程?！?】構(gòu)成標(biāo)準(zhǔn)要素【7】，根據(jù)前述確認壟斷構(gòu)成的一般經(jīng)濟分析方法，應(yīng)包括下列因素：市場份額：即企業(yè)在相關(guān)產(chǎn)品市場中所占的比重。它是衡量企業(yè)市場力量的最重要指標(biāo)。根據(jù)市場類型的不同，生產(chǎn)方式不同，競爭程度也不一樣，達到壟斷的市場份額不同。因此，市場份額的標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)該根據(jù)具體行業(yè)而定。場進入障礙：主要考慮三個方面，相關(guān)產(chǎn)品的同質(zhì)性，市場的成熟性以及為進入市場而必要的才力和技術(shù)條件等。一般來說，進入市場的障礙越高，市場的潛在競爭性越小。破產(chǎn)因素：對企業(yè)進行兼并可以作為不壟斷的一個豁免理由，因為兼并瀕臨破產(chǎn)的企業(yè)，可以減少資源的浪費，維持社會的穩(wěn)定。1992年美國企業(yè)合并指南規(guī)定的條件為：（1）該企業(yè)在可預(yù)見的時期內(nèi)資不抵債；（2）、該企業(yè)沒有能力根據(jù)破產(chǎn)法進行重組。經(jīng)濟效率：企業(yè)的合并在很大程度上，體現(xiàn)了現(xiàn)代工業(yè)規(guī)模效益的要求，它可以使企業(yè)在生產(chǎn)、服務(wù)或者銷售活動中產(chǎn)生的以規(guī)模經(jīng)濟條件的成本優(yōu)勢、生產(chǎn)設(shè)備合理聯(lián)合、經(jīng)營管理專業(yè)化、運費以及類似成本降低。如果企業(yè)的合并經(jīng)查明是處于上述動機，應(yīng)予以豁免。國際競爭力：經(jīng)濟的日趨全球化，國際競爭日趨激烈，要求我們在制定標(biāo)準(zhǔn)的時候，一定要十分重視這一因素。對于當(dāng)前中國經(jīng)濟現(xiàn)狀（根據(jù)權(quán)威統(tǒng)計，我國只有少數(shù)幾家企業(yè)排在世界500強之中。）來說，如何利用這一制度促進和保證國內(nèi)市場的有效競爭，同時著眼于國際競爭格局，制定出兼顧這兩個方面的標(biāo)準(zhǔn)，是十分復(fù)雜和艱巨的一件事。

 

根據(jù)不同的合并類型，所要考慮的指標(biāo)因素又有所側(cè)重。

 

關(guān)于橫向合并，是最明顯的增大市場份額、削弱市場競爭的行為，歷來為嚴格控制的對象。針對橫向合并，市場的集中度及將要合并企業(yè)所占的市場份額是兩個重要的指標(biāo)因素。

 

關(guān)于縱向合并，由于垂直合并主要的是給與即將合并的企業(yè)有競爭關(guān)系的企業(yè)帶來不利影響，因此，合并對生產(chǎn)商的競爭者所關(guān)閉的市場份額被看作是重要的因素。

 

關(guān)于混合合并，基于對混合合并的限制競爭分析，美國的判決體現(xiàn)為以下三個方面：（1）潛在的競爭理論。它把注意力放在合并的橫向方面。根據(jù)這個理論提出的問題是，如果沒有這個合并，參與合并的一個企業(yè)是否可能作為競爭者進入相關(guān)市場。（2）不公平的優(yōu)勢理論。這種理論認為，兼并的進行要以不給予進行兼并的企業(yè)在金融上、銷售上及專業(yè)知識上帶來由于期競爭對手的不公平的優(yōu)勢為前提。（3）構(gòu)筑防御設(shè)施。這個理論是基于這樣的一種認識，即如果一個大企業(yè)取得在另一個市場上已經(jīng)占據(jù)市場支配地位的小企業(yè)，這個合并將會進一步惡化被取得企業(yè)的市場競爭環(huán)境。相反，如果這個小企業(yè)只是占據(jù)了很小的市場份額，那么，它通過和一個大企業(yè)的合并，將會改善市場地位，并進而提高市場的競爭度。（4）互惠交易理論。如果一個合并可以是合并雙方相互受惠，即：取得企業(yè)向第三方企業(yè)銷售產(chǎn)品，而第三方企業(yè)有向被取得企業(yè)銷售產(chǎn)品。那么，取得企業(yè)通過和被取得企業(yè)的合并，就取得了向第三方施加壓力的可能。如果混合合并導(dǎo)致了互惠交易，或者為了互惠而進行合并，將違反反壟斷法。

 

實際上，關(guān)于企業(yè)合并的標(biāo)準(zhǔn)即有準(zhǔn)確的量化標(biāo)準(zhǔn)，又有較為模糊的政策標(biāo)準(zhǔn)。而且，標(biāo)準(zhǔn)也不是一成不變的。所以，根據(jù)具體情況，編制并及時修訂《合并指南》一類的政策性文件，對于指導(dǎo)企業(yè)和執(zhí)法部門雙方的工作都十分必要。

 

三、幾點啟示

 

1、縱觀反壟斷法的歷史，我們認識到，它是適應(yīng)經(jīng)濟發(fā)展需要而產(chǎn)生的，也是隨著市場經(jīng)濟發(fā)展成熟而發(fā)展成熟的。我國目前正處在向市場經(jīng)濟的轉(zhuǎn)軌過程中，各種形式的壟斷，尤其是大量的行政性壟斷，抑制了經(jīng)濟活力。而我們對于市場經(jīng)濟的認識還很膚淺，表現(xiàn)在規(guī)制市場經(jīng)濟的法律制度方面，有相當(dāng)多的人包括管理者和企業(yè)家都沒有反壟斷法的意識，竟有權(quán)威媒體報道國內(nèi)兩大啤酒行業(yè)的競爭戰(zhàn)略時，某位總經(jīng)理在瞻望競爭結(jié)局時，得出的結(jié)論竟是兩家連手。曾記得早幾年，媒體也曾把長虹買斷彩色顯象管作為成功的競爭戰(zhàn)略加以宣揚。凡此種種，需要我們根據(jù)反壟斷法的基本原理，制定一部適合我國情況的反壟斷法加以規(guī)制。

 

2、濟發(fā)展的客觀規(guī)律性，成熟市場經(jīng)濟國家的反壟斷法，可以作為我們參考借的典范。雖然我國目前處于向市場經(jīng)濟轉(zhuǎn)軌階段，市場機制尚未發(fā)育成熟，但行政性壟斷和行業(yè)性壟斷以及外資企業(yè)的進入，形成的各種壟斷，其實質(zhì)有相同之處。我們應(yīng)該根據(jù)經(jīng)濟發(fā)展的客觀需要，盡快制定反壟斷法。

 

3、經(jīng)濟的發(fā)展是永恒的，特別是在當(dāng)今全球經(jīng)濟一體化的大背景下，必須以動態(tài)、發(fā)展的眼光洞察經(jīng)濟形勢，以效率為宗旨，即要保證國內(nèi)的競爭活力，又要兼顧國際競爭力，使制定的法律符合現(xiàn)實需要。因為，根據(jù)美國等主要市場經(jīng)濟國家的經(jīng)驗，反壟斷法對于經(jīng)濟的作用是建立在對于經(jīng)濟現(xiàn)實的正確判斷之上的。如果判斷有偏差，它所起到的作用將適得其反。

 

4、充分重視制定反壟斷法的艱巨性，復(fù)雜性。反壟斷法是站在宏觀經(jīng)濟的角度，對經(jīng)濟的干預(yù)，也體現(xiàn)者一定的價值信念。要求我們對經(jīng)濟規(guī)律的深刻認識，特別是壟斷與競爭的辨證關(guān)系。這就要求法律的制定者。具備市場經(jīng)濟的新觀念。同時，即要有法律的專業(yè)知識，還要有經(jīng)濟學(xué)的專業(yè)知識。此外，一項法律制度真正能對社會發(fā)生作用，是一項復(fù)雜的系統(tǒng)工程，需要巨大的投入和相當(dāng)長的過程。

 

注釋

 

【1】《新帕爾格雷夫大詞典》，卷1，經(jīng)濟科學(xué)出版社1996年版，第577頁。轉(zhuǎn)引自《干預(yù)市場》（見參考文獻）

 

【2】轉(zhuǎn)引自《干預(yù)市場》

 

【3】《產(chǎn)業(yè)組織及有效競爭》，王炯惠、陳小洪，中國經(jīng)濟出版社1991

 

【4】《歐盟法》，阮方民，中國政法大學(xué)出版社1998

 

【5】《美國商法淺談》（見后）

 

【6】《美國企業(yè)控制企業(yè)合并的立法與實踐》，王曉曄，《競爭法研究》

 

【7】《美國規(guī)制企業(yè)合并標(biāo)準(zhǔn)問題研究》，王春娣，〈中國人民大學(xué)學(xué)報〉1998.2