代持股份又稱委托持股或假名出資，是指實際出資人與他人約定，以該他人名義代實際出資人履行股東權(quán)利義務(wù)的一種股權(quán)或股份處置方式。近幾年，市場上發(fā)生代持股的事件較多，其原因主要涉及到以下內(nèi)容：真實的出資人不愿意公開自己的身份；為了規(guī)避經(jīng)營中的關(guān)聯(lián)交易，找別人代持股份；為了規(guī)避國家法律對某些行業(yè)持股上限的限制，找別人代持股份；有的公司對股東身份有特別的要求，不符合要求的人也想成為股東，就私下出資請別人代持股份。

益盛藥業(yè)股份代持及內(nèi)幕交易案發(fā) 董事長和董秘被市場禁入

9月21日，益盛藥業(yè)(002566。SZ)公告稱，公司于20日收到證監(jiān)會《行政處罰及市場禁入事先告知書》，因其上市前后存在代持股份的情形，且未按規(guī)定披露相關(guān)信息，證監(jiān)會擬對其責(zé)令改正，給予警告并處60萬元罰款，20名相關(guān)人員亦將受到相應(yīng)處罰。

其中，擬對益盛藥業(yè)實際控制人、董事長張益勝給予警告并處90萬元罰款，同時采取5年證券市場禁入措施；擬對副總經(jīng)理兼董秘李鐵軍給予警告并處30萬元罰款，同時采取3年證券市場禁入措施。

董事長指使隱瞞代持

根據(jù)證監(jiān)會《行政處罰及市場禁入事先告知書》，益盛藥業(yè)上市前存在4名股東為556人代持股份的情形，至證監(jiān)會介入調(diào)查已存續(xù)10余年。而代持是證監(jiān)會絕對禁止的行為，代持也幾乎成了令中介機構(gòu)和上市公司談虎色變的雷區(qū)，但2011年3月上市的益盛藥業(yè)，卻反其道而行之。

益盛藥業(yè)及其部分董監(jiān)高人員存在明知或應(yīng)當(dāng)知悉代持事宜。如益盛藥業(yè)董事、副總經(jīng)理兼財務(wù)總監(jiān)畢建濤委托王玉勝代為持股，副總經(jīng)理劉建明受托為他人持股，董事衛(wèi)巍、職工監(jiān)事張錦及副總經(jīng)理周永平均在代持股東名冊中，而這5人均于1998年知悉相關(guān)股份代持情況。

更有甚者，益盛藥業(yè)實際控制人、現(xiàn)任董事長張益勝竟然指使隱瞞代持情況。按照證監(jiān)會事先告知書，2012年3、4月間，4個代持股東報告代持情況后，李鐵軍隨即向張益勝匯報，張益勝卻要求李鐵軍不能聲張，并盡快處理好代持的影響?！按值墓善边€有25%沒減持?！鼻笆鲆媸⑺帢I(yè)有關(guān)人士向21世紀(jì)經(jīng)濟(jì)報道記者透露，“剩余的代持股票均屬于已經(jīng)解禁的上市流通股。”

董秘涉代持賬戶內(nèi)幕交易

未按規(guī)定披露代持信息而被罰，將給益盛藥業(yè)帶來哪些影響？

“影響也不是很大，董事長和董秘需要變更，其他被罰的人沒有什么影響，可以繼續(xù)擔(dān)任現(xiàn)職，到公司需要增發(fā)的時候再換，”前述益盛藥業(yè)有關(guān)人士向21世紀(jì)經(jīng)濟(jì)報道記者表示，“公司可以由副董事長主持工作，但實際控制人還是張益勝，公司也離不開他?！卑凑兆C監(jiān)會《行政處罰及市場禁入事先告知書》，益盛藥業(yè)及20名相關(guān)人員將受到相應(yīng)處罰，除了其中已經(jīng)離職的人，受罰名單幾乎涵括了益盛藥業(yè)現(xiàn)任各方面的高層。

而對于類似益盛藥業(yè)這種洶涌泛濫的資本市場隱秘代持現(xiàn)象，前述券商人士指出，雖然監(jiān)管部門對此進(jìn)行嚴(yán)厲打擊，但卻頗顯無奈?！按衷谏鲜星氨话l(fā)現(xiàn)，會被否決其IPO申請，但上市后被查出，只能進(jìn)行行政處罰，代持的上市后違規(guī)成本實際上非常低?！鄙鲜鋈倘耸空J(rèn)為。

證監(jiān)會此次擬處罰益盛藥業(yè)及20名相關(guān)人員的同時，還向益盛藥業(yè)副總經(jīng)理、董秘李鐵軍下發(fā)了《行政處罰事先告知書》，指出其涉嫌內(nèi)幕交易。為此，證監(jiān)會擬沒收李鐵軍違法所得504.72萬元，并處以罰款1514.15萬元。而對照益盛藥業(yè)之前公告發(fā)現(xiàn)，收到證監(jiān)會調(diào)查通知書并被立案調(diào)查的只有益盛藥業(yè)及張益勝，并無李鐵軍的名字，由此推測其涉嫌內(nèi)幕交易應(yīng)為此次調(diào)查拔出蘿卜帶出的“泥”。（21世紀(jì)經(jīng)濟(jì)報道）

代持股份有哪些風(fēng)險

隨著我國的法治建設(shè)的不斷完善，我國的公司法及其相關(guān)的解釋對于代持股份有著相應(yīng)的規(guī)制，規(guī)定了股份代持的協(xié)議沒有違法合同等相關(guān)的規(guī)定，則應(yīng)產(chǎn)生相應(yīng)的效力，但是不可對抗善意第三人；雖然法律保護(hù)了相關(guān)人員的權(quán)益安全，但是，對于實際出資人以及名義出資人來說仍然存在著相應(yīng)的法律風(fēng)險。

首先，對于實際出資人來說，如果股份代持協(xié)議因違反合同法的規(guī)定而無效時，實際出資人將無法依據(jù)該協(xié)議向名義股東主張權(quán)利；同時，如果得不到公司半數(shù)以上股東認(rèn)可的，實際出資人可能面臨無法轉(zhuǎn)正的尷尬局面；名義股東可能擅自對股份進(jìn)行處分，以及名義股東可能會在股利取得、股份表決權(quán)的行使、資產(chǎn)分配等方面背離實際出資人的本意或?qū)嵤p害實際出資人的行為，實際出資人都很難控制；名義股東如果拖欠債務(wù)，其所代持的實際出資人的股權(quán)可能會被查封或拍賣。 

其次，對于名義出資人來說，如果股份代持協(xié)議無效，并且名義股東不愿成為該公司的實際股東并且也沒有出資能力的時候，對于名義股東也是一件非常麻煩的事情；實際出資人出資不到位，可能會被公司債權(quán)人或其他股東追索；如果雙方約定由實際出資人實際參與公司管理，那么，如果其行為違反公司法規(guī)定而被公司或其他股東或債權(quán)人主張權(quán)利，那么，名義股東很可能被牽涉其中。

代持股份的風(fēng)險規(guī)避

對于股份代持的有效性，我國目前只針對“有限責(zé)任公司”有著明確的規(guī)定，并未涉及到股份有限公司。而在中國證券市場，代持是“絕對禁區(qū)”。即使在對有限責(zé)任公司的股份進(jìn)行代持的時候面對一些風(fēng)險也需要提前進(jìn)行規(guī)避，以免使得自己受到不應(yīng)有的損失。

首先，雙方當(dāng)事人應(yīng)該保證股份代持協(xié)議為有效協(xié)議，實際出資人主張權(quán)利的基礎(chǔ)是股權(quán)代持協(xié)議的有效。簽訂股權(quán)代持協(xié)議時，詳細(xì)約定雙方的權(quán)利義務(wù)，并約定高額違約責(zé)任并公證。針對上述所提及的法律風(fēng)險，實際出資人與名義股東應(yīng)在股權(quán)代持協(xié)議中明確雙方的權(quán)利義務(wù)與違法責(zé)任，以防范上述風(fēng)險。另外，約定高額違約責(zé)任并公證。約定嚴(yán)格的違約責(zé)任，加大違反協(xié)議的成本，使違約方的行為得不償失，有利于對意圖違反協(xié)議的一方雙方予以震懾。

其次，在簽訂股權(quán)代持協(xié)議的同時，將名義出資人的股份向?qū)嶋H出資人辦理質(zhì)押擔(dān)保。這樣就確保了顯名股東無法擅自將股權(quán)向第三方提供擔(dān)?；蛘叱鲑u轉(zhuǎn)讓；將股份代持協(xié)議要告知其他股東或者公司的利害關(guān)系人。如果條件許可，應(yīng)將股份代持協(xié)議告知公司的其他股東或者由其他股東在協(xié)議上書面認(rèn)可，此時若代持股人私下將股權(quán)出讓給其他股東，實際出資人可以其他股東知情而惡意受讓為由宣告轉(zhuǎn)讓無效而取回股權(quán)。

根據(jù)我國民事法律的相關(guān)規(guī)定，實際出資人與名義出資人的《股權(quán)代持協(xié)議書》是不能對抗第三人的，即對外是沒有效力的；無論是對于實際出資人的保護(hù)還是對于名義出資人的保護(hù)，我國的實體法上還沒有做出確切的規(guī)定，法律救濟(jì)方式有待完善，因此，代持股份的當(dāng)事人雙方，在簽訂協(xié)議的時候尤其考慮到的有可能發(fā)生的風(fēng)險，將相應(yīng)的風(fēng)險降到最低。