在適用“禁止從事特定職業(yè)”的處罰時(shí)，應(yīng)把握一個(gè)總體原則，即刑罰是最嚴(yán)厲的強(qiáng)制措施，是在其他處罰制度不能遏制違法行為的再次發(fā)生時(shí)，才予以適用的最后救濟(jì)手段。

近年來，在我國(guó)刑罰體系內(nèi)增設(shè)“禁止從事特定職業(yè)”的呼聲不絕于耳。去年8月29日，第十二屆全國(guó)人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)第十六次會(huì)議通過并正式頒布了《刑法修正案（九）》。據(jù)此，“禁止從事特定職業(yè)”首次正式納入我國(guó)刑罰體系。作為我國(guó)社會(huì)治理體制創(chuàng)新的具體措施，“禁止從事特定職業(yè)”要充分發(fā)揮其在社會(huì)治理與再犯預(yù)防方面的作用，其適用過程中要注意以下四個(gè)方面的問題。

“禁止從事特定職業(yè)”的性質(zhì)

“禁止從事特定職業(yè)”作為一種新的法律后果納入刑法典，目前，理論界對(duì)于其性質(zhì)仍有不同看法：第一種觀點(diǎn)認(rèn)為，其既不是刑罰種類也不是刑罰執(zhí)行的方法，而是保安處分；第二種觀點(diǎn)認(rèn)為，其是非刑罰處罰的措施；第三種觀點(diǎn)認(rèn)為，其具有刑事處罰措施的性質(zhì)，應(yīng)當(dāng)屬于資格刑。

筆者認(rèn)為，，將“禁止從事特定職業(yè)”認(rèn)定為資格刑更為合理。一方面，資格刑主要是剝奪犯罪人享有或者行使某種權(quán)利的資格之刑罰，而禁止某人從事特定的職業(yè)符合這一范疇，且從域外的立法例來看，禁止從事特定職業(yè)多作為保安處分的措施，但是由于我國(guó)現(xiàn)階段沒有明確的保安處分的分類，將其直接界定為保安處分的性質(zhì)可能會(huì)引起對(duì)我國(guó)刑罰體系的疑惑。另一方面，法條明確該措施適用于被判處刑罰的犯罪分子。

從我國(guó)刑法典的法律條文體系來看，雖然《刑法修正案（九）》將“禁止從事特定職業(yè)”的規(guī)定作為第三十七條之一，但條文中明確規(guī)定該措施適用于“因利用職業(yè)便利實(shí)施犯罪，或者實(shí)施違背職業(yè)要求的特定義務(wù)的犯罪被判處刑罰的犯罪分子”。

限定“特定職業(yè)”的范圍

人民法院在根據(jù)情況宣告職業(yè)禁止時(shí)，范圍不可太寬泛，應(yīng)適度確定禁止從事的職業(yè)范圍。根據(jù)刑法第三十七條之一，“禁止從事特定職業(yè)”適用于利用職業(yè)便利實(shí)施的犯罪，或因違反該職業(yè)要求特定義務(wù)而進(jìn)行的犯罪。由此可以確定其涉及的“職業(yè)”范圍：一是應(yīng)當(dāng)包括職務(wù)犯罪。因該條中“職業(yè)的便利”應(yīng)包括職務(wù)之便利，所以職務(wù)侵占罪、貪污賄賂犯罪中的犯罪主體之職業(yè)，均在此列。二是應(yīng)當(dāng)包括行政法中“職業(yè)禁止”措施所涉及的相關(guān)職業(yè)。在我國(guó)，對(duì)于特定行業(yè)的人，例如律師、醫(yī)生等，各種法律法規(guī)中均規(guī)定了行為人受刑事處罰后要喪失相關(guān)的執(zhí)業(yè)資格或受到一定的執(zhí)業(yè)限制。刑法將其納入刑罰范疇，增加了處罰的嚴(yán)厲性，從而實(shí)現(xiàn)預(yù)防再犯的目的。三是應(yīng)當(dāng)包括新興的金融職業(yè)。在相關(guān)行政法規(guī)暫時(shí)缺位的情況下，《刑法修正案（九）》中的“禁止從事特定職業(yè)”中的“職業(yè)”，還應(yīng)當(dāng)包括此類職業(yè)。由此來看，該“職業(yè)”的范圍似乎不可列舉窮盡，但事實(shí)上法條本身也對(duì)職業(yè)范圍進(jìn)行了限制。實(shí)務(wù)中在確認(rèn)是否應(yīng)該禁業(yè)時(shí)，應(yīng)當(dāng)注意兩點(diǎn)：一是犯罪行為人實(shí)施了業(yè)務(wù)犯罪；二是犯罪行為人具有職業(yè)上的便利，并利用了這種便利，或者違反了職業(yè)規(guī)定的特定義務(wù)。

與其他部門法對(duì)禁業(yè)規(guī)定不同的是，刑法中剝奪犯罪人的執(zhí)業(yè)資格，是以犯罪人因利用該職業(yè)便利或違反職業(yè)特定義務(wù)實(shí)施犯罪而被判處刑罰為前提的，若否，則不能適用“禁止從事特定職業(yè)”的處罰，例如醫(yī)生因重婚獲罪，不能因此取消其醫(yī)師執(zhí)業(yè)資格。所以，在規(guī)定剝奪從事特定職業(yè)或者從事某種活動(dòng)的資格時(shí)，一定要強(qiáng)調(diào)所剝奪的資格必須是犯罪人得以實(shí)現(xiàn)犯罪的職業(yè)或活動(dòng)的資格，否則，不僅難以做到罪責(zé)刑相適應(yīng)，而且也有礙刑法特殊目的的實(shí)現(xiàn)。

明晰法律后果的規(guī)定

《刑法修正案（九）》第一條第二款規(guī)定，被禁止從事相關(guān)職業(yè)的犯罪分子違反人民法院依照前款規(guī)定作出的決定的，由公安機(jī)關(guān)依法給予處罰；情節(jié)嚴(yán)重的，依照本法第三百一十三條的規(guī)定定罪處罰。該款規(guī)定了違反禁止從業(yè)處罰的法律后果，這里有兩個(gè)方面需要明確。

第一，“由公安機(jī)關(guān)依法給予處罰”，“處罰”的具體內(nèi)容立法機(jī)關(guān)沒有給予明確解釋。已假釋的犯罪分子違反禁業(yè)規(guī)定可以由作出裁定的法院撤銷假釋，但是刑罰已經(jīng)執(zhí)行完畢的犯罪分子應(yīng)如何處罰？貝卡利亞曾說：“對(duì)刑罰的無知和刑罰的捉摸不定無疑會(huì)幫助欲望強(qiáng)詞奪理?！惫P者認(rèn)為，我國(guó)刑法的罪刑法定原則要求刑法條文的相對(duì)確定性，第二款的“處罰”應(yīng)進(jìn)一步明確。

第二，“情節(jié)嚴(yán)重的，依照本法第三百一十三條的規(guī)定定罪處罰”。我國(guó)刑法第三百一十三條的罪名是拒不執(zhí)行判決、裁定罪。據(jù)此衍生出一個(gè)問題：如果是法院作出的禁業(yè)處罰，犯罪分子違反該禁業(yè)規(guī)定且情節(jié)嚴(yán)重的情況下，可以按拒不執(zhí)行判決、裁定罪予以定罪處罰。倘若禁業(yè)的處罰是行政機(jī)關(guān)作出的（該法條第三款明確規(guī)定：“其他法律、行政法規(guī)對(duì)其從事相關(guān)職業(yè)另有禁止或者限制性規(guī)定的，從其規(guī)定”，如果犯罪分子在被移交法院前，已經(jīng)被行政機(jī)關(guān)作出了禁業(yè)的處罰），在禁業(yè)期間，犯罪分子違反了禁業(yè)規(guī)定且情節(jié)嚴(yán)重，應(yīng)如何處罰呢？

筆者認(rèn)為，為保證法律的平等性，即便犯罪分子在被移交法院前，行政機(jī)關(guān)已經(jīng)依法作出了禁業(yè)的處罰，法院仍可在宣判之時(shí)作出禁業(yè)的宣告，以便犯罪分子違反禁業(yè)處罰時(shí)，同樣可以按拒不執(zhí)行判決、裁定罪予以定罪處罰。

加強(qiáng)與其他部門法的協(xié)調(diào)

針對(duì)“禁止從事特定職業(yè)”的規(guī)定，民法、經(jīng)濟(jì)法等部門法中早已存在，那么有必要進(jìn)行整合。從刑法基礎(chǔ)理論上看，刑法是最后一道防線，刑法的謙抑性始終是法治理念的基調(diào)。

筆者認(rèn)為，在適用“禁止從事特定職業(yè)”的處罰時(shí)，應(yīng)把握一個(gè)總體原則，即刑罰是最嚴(yán)厲的強(qiáng)制措施，是在其他處罰制度不能遏制違法行為的再次發(fā)生時(shí)，才予以適用的最后救濟(jì)手段。