一、食品安全相關(guān)犯罪概述

 

（一）食品安全瀆職犯罪概述

 

1.刑法規(guī)制食品安全瀆職犯罪體系

 

我國(guó)現(xiàn)行刑法體系中有關(guān)食品安全瀆職犯罪所涉嫌的罪名主要有以下6條。其分別是：（1）第397條濫用職權(quán)罪、玩忽職守罪，主要適用于負(fù)有食品監(jiān)管職責(zé)的國(guó)家機(jī)關(guān)工作人員濫用職權(quán)、玩忽職守致使公共財(cái)產(chǎn)、國(guó)家和人民的利益遭受重大損失或者以上人員徇私舞弊犯前款罪的行為；（2）第402條所規(guī)定的徇私舞弊不移交刑事案件罪主要適用于行政執(zhí)法人員對(duì)應(yīng)當(dāng)移交司法機(jī)關(guān)處理的食品安全犯罪徇私舞弊不移交的行為；（3）第408條的食品監(jiān)管瀆職罪，是刑法修正案（八）所新增加的罪名，是適用于負(fù)有食品安全監(jiān)督管理職責(zé)的國(guó)家機(jī)關(guān)工作人員，濫用職權(quán)、玩忽職守或是徇私舞弊導(dǎo)致發(fā)生重大食品安全事故或者是造成其他嚴(yán)重后果的行為；（4）第412條所規(guī)定的商檢徇私舞弊罪以及商檢失職罪是適用于國(guó)家商檢工作人員徇私舞弊偽造檢驗(yàn)結(jié)果或嚴(yán)重不負(fù)責(zé)任不檢驗(yàn)、延誤檢驗(yàn)出證的行為；（5）第413條所規(guī)定的動(dòng)植物檢疫徇私舞弊罪、動(dòng)植物檢疫失職罪，是適用于動(dòng)植物檢疫機(jī)關(guān)的檢疫人員徇私舞弊、偽造檢疫結(jié)果或者是嚴(yán)重的不負(fù)責(zé)任對(duì)應(yīng)當(dāng)檢疫的檢疫物不檢疫，或延誤出證、錯(cuò)誤出證的行為；（6）第414條所規(guī)定的放縱制售偽劣商品犯罪行為罪，是適用于對(duì)生產(chǎn)、銷售偽劣商品犯罪的行為負(fù)有追究責(zé)任的國(guó)家機(jī)關(guān)工作人員徇私舞弊，不履行法律規(guī)定的追究職責(zé)，情節(jié)嚴(yán)重的行為。

 

2.食品安全瀆職犯罪的類罪特征

 

（1）食品安全瀆職犯罪的主體

 

食品安全是由多個(gè)環(huán)節(jié)所組成的一個(gè)鏈條，包括了原材料的種植、生產(chǎn)加工、運(yùn)輸、銷售等等多個(gè)方面。其中每個(gè)細(xì)節(jié)出現(xiàn)差錯(cuò)都可能涉及到食品安全犯罪。我國(guó)食品安全管理體制是“分段監(jiān)管為主、種類監(jiān)管為輔”。“具體而言就是初級(jí)農(nóng)場(chǎng)品生產(chǎn)環(huán)節(jié)由農(nóng)業(yè)部門負(fù)責(zé)監(jiān)管，食品生產(chǎn)環(huán)節(jié)由質(zhì)檢部門負(fù)責(zé)監(jiān)管，食品流通環(huán)節(jié)由工商部門負(fù)責(zé)監(jiān)管，餐飲業(yè)和食堂等消費(fèi)環(huán)節(jié)由衛(wèi)生部門負(fù)責(zé)監(jiān)管，因此食品安全瀆職犯罪的主體就涉及農(nóng)業(yè)部門、質(zhì)監(jiān)部門、工商部門、衛(wèi)生部門等相關(guān)部門的國(guó)家機(jī)關(guān)工作人員。”食品監(jiān)管涉及如此之多的部門，在發(fā)生食品安全事故之時(shí)要認(rèn)定相關(guān)人員的責(zé)任可謂是困難重重。尤其是在主觀罪過以及因果關(guān)系的認(rèn)定上更是困難。這就可能導(dǎo)致相應(yīng)責(zé)任人僅受行政處罰，而不能以食品監(jiān)管瀆職罪對(duì)其進(jìn)行責(zé)任追究。

 

（2）食品安全瀆職犯罪的主觀方面

 

在食品安全瀆職犯罪中，行為人的主觀罪過根據(jù)不同的犯罪情形有不同的表現(xiàn)形式，具體分析如下：第397之一、第402條、第412條第1款、第413第1款以及第414條犯罪均為故意犯罪。其中第397之二、第412第2款、第413的第2款所規(guī)定的犯罪均為過失犯罪。而刑法修正案（八）所規(guī)定的“食品監(jiān)管瀆職罪”則在一個(gè)法條中既有故意又有過失，從而引發(fā)爭(zhēng)議不斷。

 

（3）食品安全瀆職犯罪的客體

 

關(guān)于食品安全瀆職犯罪所侵犯客體的問題，理論界對(duì)此觀點(diǎn)并不統(tǒng)一，其主要有以下兩種觀點(diǎn)，現(xiàn)分別闡述如下。有學(xué)者認(rèn)為由于負(fù)有食品安全監(jiān)管職責(zé)國(guó)家機(jī)關(guān)工作人員職務(wù)的特殊性，因而其所侵犯的客體也是多重的。其一，因?yàn)槁男惺称繁O(jiān)管是相關(guān)國(guó)家機(jī)關(guān)工作人員的職責(zé)，所以其侵犯的客體為相關(guān)國(guó)家機(jī)關(guān)的正常工作。其二，由于食品安全涉及市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)秩序，因而侵犯了社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的正常秩序。其三，食品安全與否與廣大人民群眾的生命健康息息相關(guān)，不符合食品安全標(biāo)準(zhǔn)的食品必然會(huì)損害群眾的生命健康安全。由此看來食品安全瀆職犯罪侵犯的客體也包括廣大民眾的生命健康安全。而另有學(xué)者認(rèn)為食品安全瀆職犯罪所侵犯的客體僅為國(guó)家機(jī)關(guān)的正?；顒?dòng)。之所以會(huì)出現(xiàn)上述的不同觀點(diǎn)，這就涉及到犯罪客體與被侵犯的社會(huì)利益或危害結(jié)果的關(guān)系問題。

 

（4）食品安全瀆職犯罪的客觀方面

 

犯罪的客觀方面表現(xiàn)為犯罪主體實(shí)施了相關(guān)的犯罪行為，從而引發(fā)了犯罪后果以及犯罪行為與危害后果之間具有因果關(guān)系。具體到食品安全瀆職犯罪中則表現(xiàn)為負(fù)有食品安全監(jiān)管職責(zé)的國(guó)家機(jī)關(guān)工作人員實(shí)施了濫用職權(quán)、玩忽職守、徇私舞弊不移交刑事案件、偽造商檢結(jié)果、放縱制售偽劣商品犯罪等行為，以及國(guó)家機(jī)關(guān)工作人員所實(shí)施的上述行為造成了發(fā)生食品安全事故或造成其他嚴(yán)重后果的結(jié)果。且負(fù)有食品監(jiān)管職責(zé)的國(guó)家機(jī)關(guān)人員所實(shí)施的上述行為與損害結(jié)果之間有因果關(guān)系。

 

二、食品安全監(jiān)管瀆職犯罪疑難問題

 

（一）主觀罪過的認(rèn)定

 

我國(guó)刑法第397條將濫用職權(quán)罪與玩忽職守罪規(guī)定為相同的法定刑，但法條并沒有明確濫用職權(quán)罪與玩忽職守罪的主觀罪過，從而引得爭(zhēng)議不斷。刑法修正案（八）所新增加的“食品監(jiān)管瀆職罪”將濫用職權(quán)與玩忽職守的行為規(guī)定在同一個(gè)法條中。不僅設(shè)置相同的法定刑而且還是適用相同的罪名，這就使得學(xué)者們對(duì)此問題論戰(zhàn)不斷，著實(shí)讓人非常困惑。

 

1.濫用職權(quán)罪的主觀罪過難以界定

 

在我國(guó)97年刑法修訂之前刑法分則中只規(guī)定了玩忽職守罪的內(nèi)容，而在1997年的刑法修訂中增加了濫用職權(quán)罪與之相并列。由于在認(rèn)定罪過問題標(biāo)準(zhǔn)上的不一致從而對(duì)其罪過產(chǎn)生了多種爭(zhēng)議。概括起來主要有故意說、過失說、復(fù)合罪過說三種情形，而在每一種情形之中又有多方面的爭(zhēng)議。

 

2.玩忽職守罪的主觀罪過難以界定

 

關(guān)于玩忽職守罪的罪過形式目前學(xué)界也是眾說紛紜，其中具有代表性的主要有兩種。一種主張其罪過形式既包括故意又包括過失。一種主張其主觀罪過為故意，現(xiàn)將其分別概述如下：

 

主張其罪過形式既包括故意也包括過失的學(xué)者所堅(jiān)持的理由如下：第一、立法者并未對(duì)玩忽職守罪的罪過形式作出明確的規(guī)定，雖然后來又在其中增加了濫用職權(quán)罪與之相并列，但我們不能因此就認(rèn)為立法者已將濫用職權(quán)罪規(guī)定為故意犯罪，而將玩忽職守罪規(guī)定為過失犯罪。立法者無意于對(duì)兩罪名的主觀罪過進(jìn)行區(qū)分，而是基于濫用職權(quán)比較突出而作出的特別規(guī)定，尤其是在當(dāng)前瀆職犯罪比較嚴(yán)重的情況下。如果將玩忽職守罪排除在故意犯罪的范疇之外，這將很不利于打擊犯罪。第二、從行政法學(xué)的角度來分析，許多學(xué)者將犯罪分為行政犯和自然犯。玩忽職守罪從這個(gè)意義上來說就是行政犯。而行政失職行為又包括故意與過失兩個(gè)方面。與此相對(duì)應(yīng)其也應(yīng)包括故意和過失兩種形態(tài)。第三、從“玩忽職守”的字面意思來看，很明顯其既帶有“故意”的心態(tài)，又帶有“過失”的心態(tài)。

 

而主張玩忽職守罪的主觀罪過形式為過失的學(xué)者所堅(jiān)持的理由如下：第一、“玩忽職守”四個(gè)字的含義已經(jīng)是一個(gè)約定俗成的概念要合在一起才能理解其真實(shí)含義，如果字字分開來理解，則未免顯得有些咬文嚼字，過于牽強(qiáng)。第二、正是由于固有立法的缺陷導(dǎo)致玩忽職守罪不能得到有效的打擊。因此在97年刑法修改的時(shí)候才特增加了濫用職權(quán)罪，以此來對(duì)一些故意瀆職犯罪進(jìn)行打擊。第三、如果堅(jiān)持其主觀罪過為復(fù)合罪過形式，在司法實(shí)踐中很難區(qū)分，很難操作，從而引起不必要的混亂。而堅(jiān)持玩忽職守罪的主觀罪過為單一罪過的過失論，則在實(shí)踐中很具有操作性，也很易于將其與濫用職權(quán)罪相區(qū)分。

 

（二）“徇私”、“舞弊”的性質(zhì)與認(rèn)定

 

我國(guó)現(xiàn)行刑法分則中，除第168條第2款和第397條第2款以及刑法修正案（八）所新增加的第408第2款“食品監(jiān)管瀆職罪”很明確將其規(guī)定為法定刑升格情節(jié)外，其他諸如此類條文都是將其規(guī)定為基本罪狀的組成部分。那么基本罪狀所表述的內(nèi)容是否都能夠成為犯罪的構(gòu)成要素，卻是一個(gè)很值得人們?nèi)ゼ?xì)細(xì)深思的問題。對(duì)此問題的討論法學(xué)理論界可謂是百家爭(zhēng)鳴，各有各的觀點(diǎn)，各有各的說法。

 

瀆職類犯罪的很多方面在理論上是很有爭(zhēng)議的。我國(guó)現(xiàn)行刑法第397條，在將玩忽職守罪與濫用職權(quán)罪分別規(guī)定為兩個(gè)罪名的情況下，尚引起各方爭(zhēng)議不斷。而刑法修正案（八）所增加的“食品監(jiān)管瀆職罪”卻將濫用職權(quán)與玩忽職守犯罪的情形統(tǒng)一規(guī)定為一個(gè)罪名。而且也如刑法第397條一樣將“徇私舞弊”規(guī)定在第3款，作為此罪的從重處罰情節(jié)。因此“食品監(jiān)管瀆職罪”一出臺(tái)就引得理論界與實(shí)務(wù)界爭(zhēng)論不斷。從某種意義上說“食品監(jiān)管瀆職罪”是集多種矛盾于一身的，從司法層面來講，其是不易于操作的。

 

（三）因果關(guān)系的認(rèn)定

 

因果關(guān)系是哲學(xué)上一個(gè)很重要的概念，而食品監(jiān)管瀆職類犯罪作為刑法的一個(gè)特定方面，因此其更有著自己鮮明的特征，主要表現(xiàn)在以下幾個(gè)方面：

 

第一，由相關(guān)法律規(guī)定其行為的違法性。按照一定的標(biāo)準(zhǔn)可以將犯罪分為自然犯罪與法定犯罪，自然犯罪是依據(jù)人們的道德觀念、倫理標(biāo)準(zhǔn)即可對(duì)其進(jìn)行判斷的犯罪。而法定犯罪是基于法律的規(guī)定才成立的犯罪，一般依據(jù)人們的道德觀念和倫理標(biāo)準(zhǔn)不易對(duì)其進(jìn)行判斷，法律對(duì)其進(jìn)行規(guī)定的目的在于控制國(guó)家風(fēng)險(xiǎn)、維護(hù)相關(guān)秩序。其罪狀的表述多為空白罪狀。從我國(guó)刑法的規(guī)定來看，瀆職罪的罪狀表述一般模式為“違反國(guó)家規(guī)定”，結(jié)合我國(guó)刑法第90條的內(nèi)容以此明確了此類犯罪違法性的范圍和根據(jù)。由此可以得出食品監(jiān)管瀆職犯罪危害行為的法律特征為行政違法性。同時(shí)空白罪狀中所引述的其他一些法律的內(nèi)容限定了食品監(jiān)管瀆職類犯罪中因果關(guān)系原因部分危害行為的相關(guān)內(nèi)容。不管其是如何的具體表現(xiàn)形式食品監(jiān)管瀆職類犯罪的違法行為屬性具有共同的特征，是屬于同一類犯罪。但從我國(guó)目前的立法情況來看，有關(guān)食品安全犯罪的法規(guī)是不夠具體詳盡的。再加之成文法具有滯后性的不足之處，對(duì)于相當(dāng)一部分食品安全犯罪領(lǐng)域還根本就沒有涉及到。關(guān)于規(guī)范食品安全監(jiān)管方面的法規(guī)更是寥寥無幾，這將可能會(huì)導(dǎo)致在司法實(shí)踐中對(duì)食品監(jiān)管瀆職行為違法性認(rèn)定不清，從而對(duì)此類犯罪的認(rèn)定帶來諸多難點(diǎn)。

 

第二，危害行為與國(guó)家機(jī)關(guān)工作人員的職責(zé)相關(guān)聯(lián)。在一般情況下，只要國(guó)家機(jī)關(guān)工作人員依法履行其相應(yīng)的職責(zé)就可以提高管理國(guó)家的效率和水平，維護(hù)正常的秩序。就食品監(jiān)管瀆職類犯罪而言，無論行為人的行為表現(xiàn)方式是作為抑或是不作為，都是與其職責(zé)相關(guān)聯(lián)的。只有擁有一定的職責(zé)才能讓行為人對(duì)因?yàn)椴徽_履行或不履行相關(guān)職責(zé)所引起的危害后果承擔(dān)相應(yīng)的法律責(zé)任。而當(dāng)前我國(guó)負(fù)有食品安全監(jiān)管職責(zé)的部門有多個(gè)，且其職權(quán)還存在一定程度上的交叉。在發(fā)生食品安全事故之時(shí)就有可能多個(gè)部門競(jìng)相推脫責(zé)任，而導(dǎo)致司法機(jī)關(guān)在進(jìn)行責(zé)任追究之時(shí)無從下手。

 

第三，食品監(jiān)管瀆職行為具有領(lǐng)域的專業(yè)性。這種領(lǐng)域?qū)I(yè)性特點(diǎn)是和危害行為的職責(zé)關(guān)聯(lián)性特點(diǎn)相關(guān)的。一般而言，各個(gè)領(lǐng)域的規(guī)章制度都體現(xiàn)了各個(gè)領(lǐng)域的不同專業(yè)性特點(diǎn)。就食品監(jiān)管瀆職犯罪而言，其違法性的范圍和根據(jù)是具有專業(yè)性的。對(duì)于因食品監(jiān)管瀆職行為所導(dǎo)致的食品安全事故進(jìn)行鑒定，往往需要專門的機(jī)構(gòu)進(jìn)行。就其表現(xiàn)形式而言，對(duì)食品監(jiān)管瀆職犯罪進(jìn)行追究時(shí)，往往依據(jù)相關(guān)行為人法定職責(zé)的規(guī)定，通過對(duì)行為人責(zé)任的劃分來確定其因果關(guān)系。對(duì)食品的安全鑒定通常是以抽樣調(diào)查的方法進(jìn)行的，而且在絕大多數(shù)的情況下都要借助相關(guān)的科技設(shè)備對(duì)食品是否安全做出鑒定。因此在發(fā)生事故的情況下相關(guān)責(zé)任人很有可能會(huì)以食品抽樣調(diào)查樣本的概率問題、現(xiàn)有科技設(shè)備落后等理由對(duì)自己的瀆職行為進(jìn)行推諉。在此種情況下認(rèn)定因果關(guān)系是非常困難的。

 

第四、因果關(guān)系具有間接性、多因性、偶然性。就食品安全監(jiān)管瀆職犯罪而言，行為人的瀆職行為與后來發(fā)生食品安全事故的危害結(jié)果通常而言是有一個(gè)時(shí)間段的。這就涉及到犯罪追溯時(shí)效的問題，從這個(gè)方面來說正確認(rèn)定食品監(jiān)管瀆職犯罪的因果關(guān)系是十分不易的，在這樣一個(gè)時(shí)間段中可能會(huì)介入一些其他的因素，其對(duì)結(jié)果的發(fā)生有著不同程度的影響。這種影響對(duì)結(jié)果的作用有可能是實(shí)質(zhì)性的，也有可能是非實(shí)質(zhì)性的。在現(xiàn)實(shí)中是存在這樣的情況的，有一些食品監(jiān)管瀆職犯罪沒有發(fā)生嚴(yán)重后果，因此刑法不對(duì)此給與處罰。但另外還有一些此類瀆職行為因?yàn)橛衅渌恍┮蛩氐慕槿攵l(fā)生了嚴(yán)重后果，這樣的瀆職行為刑法是要對(duì)此進(jìn)行評(píng)價(jià)的。既然此類犯罪因果關(guān)系具有間接性、多樣性、偶然性的特征，那么司法機(jī)關(guān)在具體認(rèn)定的時(shí)候如何去對(duì)多種因果關(guān)系做出具體的分辨，以得出哪些因果關(guān)系應(yīng)受刑法的規(guī)制，哪些因果關(guān)系又不受刑法的規(guī)制，這無疑是一個(gè)很艱難的過程。

 

（四）食品監(jiān)管瀆職罪的認(rèn)定

 

1.食品監(jiān)管瀆職罪概述

 

食品監(jiān)管瀆職罪是刑法修正案（八）所新增加的罪名，是指負(fù)有食品安全監(jiān)督管理職責(zé)的質(zhì)量監(jiān)督、工商行政管理、衛(wèi)生行政等相關(guān)部門的國(guó)家機(jī)關(guān)工作人員因玩忽職守或者濫用職權(quán)導(dǎo)致發(fā)生重大食品安全事故或者造成其他嚴(yán)重后果的行為。當(dāng)今食品安全事故頻發(fā)，食品安全問題愈演愈烈的形勢(shì)與衛(wèi)生行政、農(nóng)業(yè)行政等國(guó)家機(jī)關(guān)工作人員的瀆職行為是有著很大關(guān)系的。正是基于此立法機(jī)關(guān)及時(shí)增加了此罪名，以適用于刑法對(duì)社會(huì)關(guān)系的調(diào)整。

 

立法機(jī)關(guān)增加食品監(jiān)管瀆職罪有著巨大的意義，主要體現(xiàn)在以下幾個(gè)方面，第一，是憲法重視和保障人權(quán)的體現(xiàn)，在食品安全問題日益嚴(yán)重人人談虎色變的今天，強(qiáng)化規(guī)定對(duì)食品安全生產(chǎn)、銷售、經(jīng)營(yíng)負(fù)有監(jiān)督管理職責(zé)的相關(guān)部門的國(guó)家機(jī)關(guān)工作人員的責(zé)任是非常重要的。根據(jù)現(xiàn)實(shí)的需要，我國(guó)刑法在瀆職犯罪之下將一些某類具體瀆職犯罪單列出來，以加大對(duì)某類犯罪的打擊力度。食品監(jiān)管瀆職罪的設(shè)立就是希望相關(guān)國(guó)家機(jī)關(guān)工作人員切實(shí)承擔(dān)起責(zé)任使食品安全監(jiān)管形成長(zhǎng)效的機(jī)制，幫助人民群眾把好食品安全關(guān)進(jìn)而保障其生命健康權(quán)。第二，有利于統(tǒng)一刑罰標(biāo)準(zhǔn)，在食品安全瀆職罪出臺(tái)以前，根據(jù)刑法的相關(guān)規(guī)定，若發(fā)生此類瀆職犯罪，有關(guān)行為人可能會(huì)因?yàn)樯矸莸牟煌庵虏煌男塘P，這從某種意義上來說是非常不合理的。食品監(jiān)管瀆職罪的出臺(tái)在一定程度上解決了這個(gè)問題。第三，有利于統(tǒng)一此類犯罪追訴標(biāo)準(zhǔn)，在刑法修正案（八）出臺(tái)之后，對(duì)于此類犯罪就可以以食品安全監(jiān)管瀆職罪這一罪名統(tǒng)一進(jìn)行追訴。

 

2.食品監(jiān)管瀆職罪認(rèn)定難點(diǎn)

 

（1）與其它瀆職犯罪相區(qū)別的標(biāo)準(zhǔn)問題

 

食品監(jiān)管瀆職罪作為一個(gè)新出臺(tái)的罪名其如何與刑法第九章規(guī)定的其它瀆職罪相區(qū)別，尤其是如何與商檢徇私舞弊罪、商檢失職罪等相區(qū)別。以及如何與濫用職權(quán)罪、玩忽職守罪等相區(qū)別成為需要首先解決的問題。食品監(jiān)管瀆職罪與刑法第九章所規(guī)定的其他非食品監(jiān)管瀆職犯罪尚還比較容易區(qū)分，但其如何與其類罪諸如商檢徇私舞弊罪、商檢失職罪相區(qū)分，則是一個(gè)比較棘手的問題。比如說商檢機(jī)關(guān)的工作人員在對(duì)食品進(jìn)行商檢時(shí)徇私舞弊或是不負(fù)責(zé)任導(dǎo)致發(fā)生食品安全事故。那么在此時(shí)應(yīng)該被認(rèn)定為哪一個(gè)罪，這就成為擺在人們面前的一道難題。

 

（2）本罪的立案標(biāo)準(zhǔn)問題

 

食品監(jiān)管瀆職罪作為刑法修正案（八）所新增加的一個(gè)罪名，在“兩高”尚未出臺(tái)相應(yīng)的司法解釋前應(yīng)以何種標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行立案，以及能否參照上述其他相應(yīng)瀆職罪的立案標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行立案，也是擺在人們面前的難題。

 

（3）主觀罪過問題

 

從相關(guān)司法解釋來看，食品監(jiān)管瀆職罪是被解釋為一個(gè)罪名的。按照此邏輯食品監(jiān)管瀆職罪的主觀罪過就包括了故意與過失兩種形式。這明顯是與刑法理論相違背的。司法解釋將刑法第397條解釋為兩個(gè)罪名尚引起各方爭(zhēng)議、批判不斷，而食品監(jiān)管瀆職罪卻是同一罪名包含兩種罪過形式，其所能引起的爭(zhēng)議程度更是不可估量。

 

三、食品安全監(jiān)管瀆職犯罪的司法認(rèn)定

 

（一）正確界定濫用職權(quán)罪與玩忽職守罪的主觀罪過

 

筆者認(rèn)為這應(yīng)該是認(rèn)定罪過問題的標(biāo)準(zhǔn)還沒有弄清楚所導(dǎo)致的。在進(jìn)行認(rèn)定罪過的標(biāo)準(zhǔn)問題上，主要有“行為說”與“結(jié)果說”這兩種理論?！敖Y(jié)果說”認(rèn)為在判斷某一行為人的主觀罪過時(shí)，應(yīng)以其行為所引起的后果作為判斷的標(biāo)準(zhǔn)。然而與之相對(duì)應(yīng)的“行為說”則主張以行為人本身對(duì)于危害結(jié)果的性質(zhì)、內(nèi)容以及作用等方面意志與認(rèn)識(shí)情況作為考量。筆者認(rèn)為“結(jié)果說”是更為科學(xué)的理論。主要理由如下：

 

其一，從法理的角度來看，刑法要對(duì)某些行為進(jìn)行規(guī)制的原因在于這些行為會(huì)給社會(huì)帶來危害。而犯罪結(jié)果又是社會(huì)危害性最根本的表現(xiàn)。所以結(jié)果對(duì)于主觀罪過的認(rèn)定是很重要的。

 

其二，特別是在故意犯罪的場(chǎng)合，行為人是存在明確的犯罪目的的，也就是說行為人所追求的危害結(jié)果就包含在其明確的犯罪目的之中，認(rèn)定此類犯罪當(dāng)然應(yīng)該將結(jié)果作為重點(diǎn)。

 

其三，在間接故意和過失犯罪的情況下，他們都是結(jié)果犯，也就是說將危害結(jié)果是否發(fā)生作為是否成立犯罪的標(biāo)準(zhǔn)。從這個(gè)意義上來說，責(zé)任主體對(duì)于結(jié)果所持的心態(tài)就是極為重要的。因此我們不能將行為因素完全置之不理，孤立看問題必然會(huì)導(dǎo)致問題的復(fù)雜性“因此應(yīng)當(dāng)將對(duì)結(jié)果的認(rèn)識(shí)放在首要位置，而將對(duì)行為的認(rèn)識(shí)作為考察的輔助或參考內(nèi)容”，在此基礎(chǔ)上，下面將對(duì)兩罪的罪過形式進(jìn)行分析。

 

1.濫用職權(quán)罪的主觀罪過應(yīng)為故意

 

如上文所說，對(duì)主觀罪過的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)選擇不同，得出的結(jié)論會(huì)不同，甚至?xí)谴笙嗤降??！霸趯?duì)結(jié)果說的合理性進(jìn)行分析的基礎(chǔ)上，筆者認(rèn)為濫用職權(quán)罪的主觀罪過應(yīng)是故意，包括直接故意和間接故意，而且主要是間接故意?！敝饕碛扇缦拢浩湟?、從我國(guó)的刑法立法結(jié)構(gòu)以及刑法理論通說來看，在同一個(gè)罪名之下，只能有一種主觀罪過形式。

 

再者，根據(jù)刑法的相關(guān)規(guī)定在過失犯罪的情形下法律有規(guī)定的才負(fù)刑事責(zé)任。從這個(gè)意義上來說，如果濫用職權(quán)罪的主觀罪過是過失，那么刑法條文就應(yīng)該有明確的指示，但縱觀我國(guó)刑法條文卻沒有對(duì)此作出諸如此類的指示。其二、從立法背景的角度來考察，濫用職權(quán)罪屬于故意犯罪是符合立法原意的，79年刑法沒有規(guī)定此罪但從實(shí)際情況來看，濫用職權(quán)所導(dǎo)致的嚴(yán)重后果大大超出了玩忽職守行為。但由于沒有立法上的規(guī)定，針對(duì)此種情況司法機(jī)關(guān)一般是將其作為玩忽職守罪來處理的，這必然導(dǎo)致了刑法處罰范圍的縮小，放縱了國(guó)家機(jī)關(guān)工作人員的犯罪行為，于是理論界與實(shí)務(wù)界紛紛提出了對(duì)刑法進(jìn)行修改的建議，為了對(duì)這一偏差進(jìn)行糾正，1997年刑法應(yīng)運(yùn)而生，在玩忽職守罪的基礎(chǔ)上新增加了此罪。如果說此罪的主觀罪過也為過失的話，97年刑法則完全沒有必要增加此罪。其三、從相關(guān)司法解釋的精神來看，其主觀罪過應(yīng)為故意，在2006年6月正式施行的《最高人民檢察院關(guān)于瀆職侵權(quán)案件立案標(biāo)準(zhǔn)的規(guī)定》中可以看出不管是在人身傷亡還是經(jīng)濟(jì)損失的數(shù)額方面，玩忽職守案均要高于濫用職權(quán)案。由于故意犯罪比過失犯罪主觀惡性大，因此刑法對(duì)其的懲處也高于后者。其四、有人認(rèn)為此罪的主觀罪過僅為間接故意，而將直接故意排除在外。其理由為如果行為人對(duì)所發(fā)生的危害社會(huì)的結(jié)果持希望的態(tài)度，則實(shí)際上表明了此時(shí)國(guó)家機(jī)關(guān)工作人員履行職務(wù)的行為只是為了達(dá)到特定的犯罪目的一種手段，而不再是簡(jiǎn)單的職務(wù)犯罪。筆者是不贊同此觀點(diǎn)的，因?yàn)橛幸恍┓缸镄袨榕c職務(wù)犯罪行為事實(shí)上構(gòu)成牽連關(guān)系。其造成的危害程度可能會(huì)大于其犯罪的原定目標(biāo)。比如說，接受賄賂后再濫用職權(quán)的案件，因此，如果不將直接故意列入濫用職權(quán)罪，行為人將會(huì)被宣告無罪，成為立法上的重大疏漏放縱了犯罪。

 

2.玩忽職守罪的主觀罪過應(yīng)為過失

 

（1）徇私、舞弊應(yīng)屬于法定的構(gòu)成要件

 

如果將徇私與舞弊作為部分瀆職犯罪的構(gòu)成要件，這對(duì)于司法機(jī)關(guān)及時(shí)查辦案件來說是極為不便的，因?yàn)槭欠襻咚?，是否舞弊是一件極為主觀的東西，司法機(jī)關(guān)想要查明行為人是否徇私，是否舞弊是一件非常困難的事情。這樣可能會(huì)導(dǎo)致相當(dāng)一部分瀆職犯罪人得不到懲罰，從而放縱了犯罪，不利于司法的公正的實(shí)現(xiàn)。因此有不少人提出將此規(guī)定刪去。但從另一方面來看，如果不把徇私與舞弊作為瀆職犯罪的構(gòu)成要件，這就很顯然的意味著是減少了瀆職犯罪的構(gòu)成要件要素。這對(duì)于行為人來說是極為不利的。綜上所述，若將徇私、舞弊作為構(gòu)成要件則有可能導(dǎo)致放縱犯罪，若否定將其作為構(gòu)成要件要素又對(duì)行為人極為不利，雙方形成尖銳的矛盾。因此如何對(duì)其進(jìn)行調(diào)和，同時(shí)做到兼顧雙方，不偏不倚，就顯得特別關(guān)鍵。

 

（2）徇私屬于犯罪動(dòng)機(jī)，舞弊屬于客觀的構(gòu)成要件要素

 

針對(duì)各學(xué)者對(duì)徇私性質(zhì)的眾說紛紜，筆者就其每一種觀點(diǎn)進(jìn)行分析，從而得出自己的結(jié)論。“動(dòng)機(jī)與行為說”認(rèn)為徇私同為主客觀構(gòu)成要件要素，這樣不分青紅皂白，大而概之是極為不妥的。這樣的觀點(diǎn)主存在以下三個(gè)問題。第一、“對(duì)于故意犯罪而言其客觀的構(gòu)成要件要素都是需要行為人的認(rèn)識(shí)要素的，比如說在放縱制售偽劣商品犯罪行為罪中，對(duì)生產(chǎn)、銷售偽劣商品犯罪行為不進(jìn)行追究是國(guó)家機(jī)關(guān)工作人員成立放縱制售偽劣商品犯罪行為罪的客觀行為。因此，國(guó)家機(jī)關(guān)工作人員要成立此罪，就必須明知是生產(chǎn)、銷售偽劣商品犯罪行為而不對(duì)其進(jìn)行追究，雖然客觀的構(gòu)成要件同時(shí)也是屬于主觀構(gòu)成要件的結(jié)論。第二、“如果認(rèn)為徇私不是故意的內(nèi)容而應(yīng)是犯罪的動(dòng)機(jī)，那么就不能去要求有與徇私相對(duì)應(yīng)的客觀的事實(shí)的存在。”從這個(gè)意義上來說“動(dòng)機(jī)與行為說”是有些自相矛盾的。第三、如果將徇私視為客觀的構(gòu)成要件，則又有可能會(huì)導(dǎo)致下述第二種觀點(diǎn)所存在的弊端。

 

第二種觀點(diǎn)，即所謂的“行為說”，其認(rèn)為徇私是客觀的構(gòu)成要件。對(duì)于此種觀點(diǎn)筆者認(rèn)為是欠妥的。理由如下：首先，“如果認(rèn)為徇私是客觀行為，那么在國(guó)家機(jī)關(guān)工作人員瀆職犯罪中，獲取財(cái)物抑或是財(cái)產(chǎn)性利益則是徇私的內(nèi)容，這勢(shì)必會(huì)出現(xiàn)重罪被輕罪包容的情形，這也就是說，按照行為說的觀點(diǎn)受賄行為是完全包含于徇私舞弊的瀆職犯罪中的，依照法理來看這是很沒有道理的?！逼浯?，從瀆職罪的法條表述來看，徇私并不是肯定會(huì)有法益侵害性。例如，刑法第411條所規(guī)定的“放縱走私罪”，只要海關(guān)工作人員客觀上放縱了行為人的走私，不管其有沒有徇私，甚至說其根本沒有走私，也會(huì)侵害相關(guān)的法益，也違背了海關(guān)工作人員的法定職責(zé)。最后，眾所周知我國(guó)刑法是成文法，是要根據(jù)文字的表述來對(duì)其進(jìn)行解釋的，而且從一般意義來說，徇私應(yīng)該是一種主觀的內(nèi)容。因此如果根據(jù)文字的含義能夠得出合理的結(jié)論時(shí)，就不要輕易去否定這一結(jié)論。

 

第三種觀點(diǎn)，即所謂的“目的說”認(rèn)為徇私是犯罪的目的，就這一觀點(diǎn)而言，筆者認(rèn)為也是欠妥的。的確目的與動(dòng)機(jī)的界限并不是那么涇渭分明，對(duì)其進(jìn)行清楚的區(qū)分可謂是非常不易。因此，從這個(gè)意義上來說，目的說也有一定的可取之處，并無多大的不當(dāng)?！暗且罁?jù)我過刑法理論的通說，在直接故意犯罪中才會(huì)有目的犯，如果將徇私視作是犯罪的目的，則很有可能會(huì)形成直接故意犯罪包括了所有以徇私為構(gòu)成要件的瀆職犯罪的結(jié)論?！比欢@在事實(shí)上又是說不通的。綜上所述，“目的說”是不合理的。

 

第四種觀點(diǎn)，即“動(dòng)機(jī)說”認(rèn)為徇私是犯罪的動(dòng)機(jī)，在對(duì)上述第一、第二以及第三，三種觀點(diǎn)進(jìn)行深入分析的基礎(chǔ)上，筆者認(rèn)為此種觀點(diǎn)是最為可取的，是筆者所贊同的觀點(diǎn)，理由如后文所述。從我國(guó)刑法的規(guī)定來看，刑法第九章瀆職罪的主體為國(guó)家機(jī)關(guān)工作人員，而作為國(guó)家機(jī)關(guān)工作人員是要從事公務(wù)的，而公務(wù)最基本的特征之一是具有自由裁量性，“對(duì)于有些事務(wù)而言是需要國(guó)家機(jī)關(guān)工作人員一定的與其職務(wù)相關(guān)的技術(shù)能力、法律素質(zhì)以及政策水平的，這種事務(wù)是極易出現(xiàn)差錯(cuò)的；有些事務(wù)一般不會(huì)出現(xiàn)差錯(cuò)則對(duì)國(guó)家機(jī)關(guān)工作人員的以上三種素質(zhì)則要求得相對(duì)低一些，仔細(xì)分析我國(guó)刑法關(guān)于瀆職罪的規(guī)定可以得出，凡是相關(guān)職責(zé)需要國(guó)家機(jī)關(guān)工作人員具有相對(duì)較高的技術(shù)能力、法律素質(zhì)以及政策水平的事務(wù)均將徇私作為要件?！倍渌恍┦聞?wù)對(duì)國(guó)家機(jī)關(guān)工作人員上述三種素質(zhì)的要求相對(duì)較低的情況下，則不以徇私作為瀆職罪的構(gòu)成要件。經(jīng)過上面的分析可以得出，我國(guó)刑法分則條文要求部分瀆職罪以徇私為犯罪動(dòng)機(jī)，是為了將國(guó)家機(jī)關(guān)工作人員因?yàn)榧夹g(shù)方面的能力不足、法律素質(zhì)水平不高或者政策水平不高而出現(xiàn)差錯(cuò)的情況排除在瀆職罪得處罰范圍之外。反之則以瀆職罪論處。從這個(gè)意義上來說，將徇私視為犯罪的動(dòng)機(jī)是合理的。

 

3.徇私應(yīng)包括徇單位之私

 

否認(rèn)徇私應(yīng)包括徇單位之私的學(xué)者所持的理由看似充分，但仔細(xì)分析其是經(jīng)不起推敲的，現(xiàn)筆者對(duì)其觀點(diǎn)進(jìn)行分析以得出徇私應(yīng)包括徇單位之私的結(jié)論。首先，從文意解釋的角度來看，公與私是相對(duì)應(yīng)的概念，徇私并不當(dāng)然意味著徇個(gè)人之私，“一般而言如果徇私是犯罪的構(gòu)成要件要素，那么相關(guān)國(guó)家機(jī)關(guān)工作人員在正當(dāng)履行職責(zé)的情況下其所實(shí)現(xiàn)的利益就是公，反之非出于實(shí)現(xiàn)公的利益的目的則就是為私”。從司法實(shí)踐中來看，絕大部分的徇單位之私其真正的目的與意圖仍是徇個(gè)人之私。因此，如果將徇私僅僅解釋為是徇個(gè)人之私，則可能會(huì)導(dǎo)致放縱有些瀆職犯罪，這是有礙刑法正義價(jià)值的實(shí)現(xiàn)的。其次，縱然是從體系解釋的角度來看，也不能將徇單位之私以及徇集體之私的情形排除在徇私的處罰范圍之外。比如刑法第169條所規(guī)定的“徇私舞弊低價(jià)折股、出售國(guó)有資產(chǎn)罪”，一般而言，國(guó)有公司，企業(yè)或者其上級(jí)主管部門直接負(fù)責(zé)的主管人員是不會(huì)為了國(guó)有公司、企業(yè)的利益而低價(jià)折股或者說是低價(jià)出售國(guó)有資產(chǎn)的。但是這也不是絕對(duì)的，因?yàn)槠浞种C(jī)構(gòu)則有可能為了自身的利益而有上述所說的行為。此時(shí)這種行為就是具有可罰性的。最后，從某種意義上說，就某些瀆職犯罪來說，即便是將徇私解釋為徇個(gè)人之私，對(duì)于因徇單位之私或徇集體之私而瀆職犯罪的也可以按照濫用職權(quán)罪定罪處罰，但是此種觀點(diǎn)是存在諸多不合理之處的：其一、在我國(guó)刑法的條文中，濫用職權(quán)罪是一般法條，刑法除此之外還設(shè)有一些特別法條，按照特別法應(yīng)優(yōu)于一般法的原理，對(duì)于能夠適用特別法條的就應(yīng)當(dāng)適用特別法條的相關(guān)規(guī)定，而不應(yīng)該仍然適用一般法條，否則刑法關(guān)于特別法條的規(guī)定就沒有任何意義。其二、濫用職權(quán)罪的成立要求相關(guān)危害結(jié)果的出現(xiàn)，按照此邏輯如果將徇集體之私、徇單位之私的情形排除在徇私的范圍之外，那么則必然會(huì)導(dǎo)致許多徇集體之私、徇單位之私的行為得不到懲罰，這顯然是與刑法設(shè)立特別法條的精神相違背的。其三、由于徇單位、集體之私和徇個(gè)人之私的界限并不是那么清楚明了，從而許多在表面上看是徇集體單位之私的行為，在是實(shí)質(zhì)上是徇個(gè)人之私。因此，如果對(duì)徇個(gè)人之私的行為適用刑法的特別法條，而對(duì)徇單位、集體之私的行為適用刑法的一般法條。這將會(huì)給司法機(jī)關(guān)偵查犯罪帶來極大的不便，從而不能有效的打擊此類犯罪。

 

筆者認(rèn)為徇私是應(yīng)包括徇單位之私的。首先、瀆職類犯罪所侵害的法益是國(guó)家機(jī) 工作人員職務(wù)行為的廉潔性。因此國(guó)家機(jī)關(guān)工作人員不管是為了徇個(gè)人之私還是徇單位之私對(duì)上述所說法益的侵害都是一樣的。從某種意義上來說，循單位之私比循個(gè)人之私所造成的危害更加嚴(yán)重。在此種情況下如果冒然的把循單位之私排除在徇私的范疇之外，這必然會(huì)導(dǎo)致放縱有些犯罪。其次、正如前文所述，“刑法為了將國(guó)家機(jī)關(guān)工作人員因?yàn)榧夹g(shù)能力、法律素質(zhì)以及政策水平不高從而出現(xiàn)的差錯(cuò)排除在瀆職罪之外，將徇私規(guī)定為特定瀆職犯罪的構(gòu)成要件；當(dāng)國(guó)家機(jī)關(guān)工作人員為了徇單位、循集體之私而實(shí)施瀆職犯罪行為時(shí)，這顯然是與技術(shù)能力、法律素質(zhì)、政策水平的高低不相干的?！币虼瞬还苁轻邌挝恢竭€是徇集體之私都是包含在徇私的概念范圍之內(nèi)的。

 

4.徇私、舞弊的認(rèn)定

 

在瀆職犯罪中舞弊作為一種客觀的構(gòu)成要件要素，主要分為兩種情形：

 

第一種是“刑法條文已經(jīng)規(guī)定了瀆職行為的相關(guān)具體內(nèi)容，舞弊只是對(duì)其具體瀆職行為的一種歸納與概括；第二種情形是刑法分則條文并沒有具體規(guī)定瀆職行為的具體表現(xiàn)形式，那么在此種情況下舞弊成為具有特定含義的、具體的瀆職行為?！被谏厦娴姆治?，舞弊在瀆職罪中的含義是有兩種情況的。因此，對(duì)其進(jìn)行認(rèn)定也要分情況對(duì)待。在第一種情形下，只要行為人實(shí)施了刑法分則所規(guī)定的具體瀆職行為，就應(yīng)該認(rèn)定行為人的行為符合舞弊的要件，而不要求其他的舞弊行為。如司法機(jī)關(guān)工作人員只要對(duì)不符合減刑、假釋條件的罪犯給與其減刑、假釋應(yīng)當(dāng)視為有舞弊的要件，而不再另要求有其他的舞弊行為。對(duì)于第二種情況，即舞弊在刑法條文中具有特定的含義，這就需要根據(jù)主體職責(zé)的內(nèi)容來認(rèn)定是否屬于此情形。

 

（三）正確界定食品安全瀆職犯罪因果關(guān)系

 

正如上文所述，我國(guó)負(fù)有食品安全監(jiān)管職責(zé)的部門有多個(gè)，那么如果是由上述多個(gè)部門的原因而導(dǎo)致發(fā)生一起或多起食品安全事故的，則根據(jù)各個(gè)部門的相關(guān)職責(zé)進(jìn)行認(rèn)定。如一起食品安全事故的發(fā)生涉及農(nóng)業(yè)部門與工商部門則就追究其兩個(gè)部門相關(guān)負(fù)責(zé)人的責(zé)任，其中哪個(gè)部門對(duì)該起食品安全事故的發(fā)生起主要作用就追究哪個(gè)部門的主要責(zé)任，若是相同的作用則就追究此兩個(gè)部門的相關(guān)責(zé)任。這樣的結(jié)論看似簡(jiǎn)單，但在實(shí)際司法操作中也可能是存在相當(dāng)困難的，這主要是因?yàn)槿绾稳ヨb定到底是屬于哪個(gè)部門的責(zé)任，或者是那幾個(gè)部門的責(zé)任，這是需要專業(yè)機(jī)構(gòu)對(duì)其進(jìn)行認(rèn)定的。筆者基于專業(yè)知識(shí)的有限，不能對(duì)此進(jìn)行清楚的闡述，只能給出一個(gè)大體上的認(rèn)定方法。也許有人會(huì)提出在我國(guó)的食品監(jiān)管體制之下，各監(jiān)管部門的職責(zé)有時(shí)是存在重疊交叉的，有時(shí)候一些環(huán)節(jié)也會(huì)出現(xiàn)空白，沒有部門對(duì)此監(jiān)管的情況。在此種情況下倘若發(fā)生食品安全事故該如何去認(rèn)定因果關(guān)系，筆者認(rèn)為這一問題涉及到我國(guó)食品安全監(jiān)管體制的問題，應(yīng)該由相關(guān)的法規(guī)具體合理規(guī)范各食品監(jiān)管部門的具體職責(zé)，避免出現(xiàn)交叉重疊或空白的情況，才是解決之道。

 

一個(gè)行為引起危害結(jié)果的發(fā)生，而且在行為的進(jìn)程中沒有介入其他的因素，在此種情況下因果關(guān)系似很容易判斷的，但事實(shí)中卻有許多情況卻不是如此的簡(jiǎn)單，在食品監(jiān)管瀆職行為中常常會(huì)介入其它的一些因素，此時(shí)瀆職行為因果關(guān)系是否中斷的判斷就顯得異常復(fù)雜。綜合所有情況，其間介入的因素不外乎三種：其一是第三方的行為；其二是被害人的行為；其三是自然事實(shí)，現(xiàn)對(duì)其分別分析如下：

 

（1）介入第三方的行為

 

首先，若是介入第三方的故意行為，且該故意行為是可以被先行為的食品監(jiān)管人員所預(yù)見的，則先行為人的監(jiān)管行為與危害結(jié)果之間的因果關(guān)系不中斷。如衛(wèi)生部門接到相關(guān)舉報(bào)，說某一中學(xué)的食堂將工業(yè)用鹽當(dāng)食用鹽用于學(xué)生的飯菜中，而衛(wèi)生部門對(duì)其進(jìn)行調(diào)查后卻不對(duì)食堂提出整改的意見，后來果真發(fā)生由于該批工業(yè)用鹽導(dǎo)致的該學(xué)校大多學(xué)生食物中毒。對(duì)于此種情況，衛(wèi)生部門應(yīng)當(dāng)預(yù)見到可能會(huì)發(fā)生學(xué)生食物中毒事故，而對(duì)其不加以阻止。這時(shí)衛(wèi)生部門的瀆職行為與危害結(jié)果之間的因果關(guān)系是不中斷的，應(yīng)根據(jù)刑法的相關(guān)規(guī)定追究其責(zé)任。

 

其次，如果介入第三方的故意行為，而且該第三人的故意行為對(duì)于食品監(jiān)管人員而言是不能預(yù)見的，則此時(shí)因果關(guān)系是否中斷取決于誰(shuí)的行為對(duì)危害結(jié)果的發(fā)生具有控制力。如果食品監(jiān)管人員的行為對(duì)危害結(jié)果的發(fā)生具有控制力，則其行為與危害結(jié)果之間就具有因果關(guān)系。而第三人的介入行為對(duì)此就不具有因果關(guān)系。反之，“如果第三方的故意行為對(duì)危害結(jié)果的發(fā)生具有控制力，則其行為就與危害結(jié)果就有因果關(guān)系，”而食品監(jiān)管人員的行為與危害結(jié)果沒有因果關(guān)系。

 

再次，如果介入第三方的過失行為，并且該過失行為不能被先行為的食品監(jiān)管人員所預(yù)見，則食品監(jiān)管人員的行為與危害結(jié)果之間的因果關(guān)系中斷。應(yīng)認(rèn)定是第三方的過失行為是導(dǎo)致危害結(jié)果發(fā)生的原因。至于是否應(yīng)追究第三方過失行為的責(zé)任則應(yīng)視情況具體問題具體分析。

 

最后，介入第三方的過失行為，且該過失行為是可以被先行為的食品監(jiān)管人員所預(yù)見的，則食品監(jiān)管人員的瀆職行為與危害結(jié)果之間的因果關(guān)系不中斷。在此種情況下，食品監(jiān)管人員的瀆職行為對(duì)危害結(jié)果的發(fā)生是有控制力的，對(duì)于此種情形就應(yīng)追究其瀆職責(zé)任。

 

（2）介入被害人的行為

 

倘若介入的被害人的行為是食品監(jiān)管人員先行危害行為的自然結(jié)果，而且是在其可以預(yù)見的范圍之內(nèi)，那么食品監(jiān)管人員的濫用職權(quán)的行為與危害結(jié)果之間的因果關(guān)系不中斷。應(yīng)當(dāng)按照刑法的相關(guān)規(guī)定追究其刑事責(zé)任。另外，如果介入另外，如果介入的被害人的行為與食品監(jiān)管人員的瀆職行為沒有必然的聯(lián)系，即介入的被害人的行為不是食品監(jiān)管人員瀆職行為的自然反應(yīng)，那么在此種情況下瀆職行為與危害結(jié)果之間的因果關(guān)系是中斷的。一般而言，對(duì)此不應(yīng)以瀆職罪追究食品監(jiān)管人員的責(zé)任。

 

（3）介入自然事實(shí)

 

如果所介入的自然事實(shí)可以獨(dú)立的引起危害結(jié)果的發(fā)生，且對(duì)其的介入是作為正常人所完全不能預(yù)料的，那么先行為的瀆職行為與危害結(jié)果之間的因果關(guān)系被中斷。此時(shí)應(yīng)視是介入的自然事實(shí)引起了相關(guān)危害結(jié)果的產(chǎn)生。以此進(jìn)行推斷在介入其他自然事實(shí)的情況下，瀆職行為與因果關(guān)系之間應(yīng)如何進(jìn)行判斷。則應(yīng)視瀆職行為對(duì)結(jié)果發(fā)生的控制力而定。

 

3.過失型食品監(jiān)管瀆職犯罪因果關(guān)系的認(rèn)定

 

過失型瀆職犯罪屬于過失犯罪的一種，相對(duì)于故意型瀆職犯罪其在行為性質(zhì)與模式方面是有自己的特點(diǎn)的，因此對(duì)其因果關(guān)系的特點(diǎn)闡述如下：其一、過失型食品監(jiān)管瀆職行為是對(duì)其作為義務(wù)的違反是當(dāng)為而不為，其瀆職行為一般與其特定的職責(zé)相聯(lián)系，是其在能夠履行職責(zé)的前提下，不履行或不認(rèn)真履行自己相關(guān)職責(zé)從而引起危害結(jié)果的發(fā)生。其二、成立過失型瀆職犯罪以一定結(jié)果的發(fā)生為條件的。其三、“難以從表面上直接感知它的存在，其對(duì)于危害結(jié)果的發(fā)生是不具有直觀特征的，因?yàn)檫^失型犯罪是不能單獨(dú)引起危害結(jié)果發(fā)生的，而是要與其他因素相結(jié)合。”

 

經(jīng)過上面對(duì)其因果關(guān)系特征的分析，現(xiàn)對(duì)其認(rèn)定方法分析如下：首先，采取由果溯因的方法，找出導(dǎo)致危害結(jié)果發(fā)生的各種原因。然后對(duì)各種原因進(jìn)行分析判斷各原因影響力的大小，從而將一些作用力小的，甚至是根本不起作用的因素排除。最后，對(duì)原因進(jìn)行法律價(jià)值的分析得知，一些因果關(guān)系是在法律的視野之外內(nèi)的，一些因果關(guān)系是在法律視野之外的。對(duì)此種因果關(guān)系就要排除。然后聯(lián)系行為人的相關(guān)職責(zé)進(jìn)行綜合判斷。在具體認(rèn)定過程中，要特別注意以下兩個(gè)方面：第一，“從對(duì)食品監(jiān)管人員行為對(duì)危害結(jié)果發(fā)揮作用的機(jī)理上把握，如果其過失瀆職行為本應(yīng)使能夠避免的危害結(jié)果沒能夠避免的，則應(yīng)認(rèn)定行為人的過失瀆職行為與危害結(jié)果之間有因果關(guān)系，此時(shí)如果造成了危害結(jié)果則應(yīng)對(duì)相關(guān)瀆職行為人進(jìn)行責(zé)任追究；倘若食品監(jiān)管人員的過失瀆職行為放任了潛在的發(fā)生食品安全的危險(xiǎn)性，則在此種情況下其瀆職行為與危害結(jié)果之間的因果關(guān)系不中斷，如果造成了危害結(jié)果則要追究其相應(yīng)的瀆職責(zé)任?！钡诙?，從時(shí)間順序上進(jìn)行考慮，如果存在多種的食品監(jiān)管過失行為，且其同種的過失行為都存在因果關(guān)系的情況下，應(yīng)追究與危害結(jié)果發(fā)生時(shí)間最近的過失瀆職行為的刑事責(zé)任，以避免責(zé)任范圍的無限擴(kuò)大。

 

（四）正確界定食品監(jiān)管瀆職罪

 

1.正確界定與其他瀆職犯罪相區(qū)別的標(biāo)準(zhǔn)

 

食品監(jiān)管瀆職罪與刑法第九章所規(guī)定的其他瀆職犯罪相區(qū)別的標(biāo)準(zhǔn)相對(duì)來說是比較容易的。在筆者看來其相區(qū)分的根本標(biāo)準(zhǔn)在于瀆職行為是否發(fā)生在食品安全監(jiān)管領(lǐng)域，譬如違法發(fā)放林木采伐許可證罪是發(fā)生在林木管理領(lǐng)域。其與食品安全監(jiān)管領(lǐng)域有著質(zhì)的差別。另外一個(gè)比較重要的標(biāo)準(zhǔn)就是瀆職失職行為是否導(dǎo)致重大食品安全事故或者造成其他嚴(yán)重后果，這里所說的“造成其他嚴(yán)重后果”應(yīng)當(dāng)是指造成與食品安全事故有關(guān)的其他嚴(yán)重后果。食品安全監(jiān)管瀆職罪與商檢徇私舞弊罪、商檢失職罪、動(dòng)植物檢疫徇私舞弊罪、動(dòng)植物檢疫失職罪都可能發(fā)生在食品安全領(lǐng)域，因而其區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)不似違法發(fā)放林木許可證罪、徇私舞弊不征、少征稅款罪那樣明顯。但我們可以抓住“食品安全”這個(gè)關(guān)鍵詞對(duì)其作出區(qū)分，也就是說商檢、動(dòng)植物檢疫等有關(guān)國(guó)家機(jī)關(guān)工作人員在對(duì)食品安全履行監(jiān)管職責(zé)過程中，因?yàn)^職失職行為發(fā)生重大食品安全事故，或者說是發(fā)生與食品安全事故有關(guān)的其他嚴(yán)重后果，那么就認(rèn)定為是食品安全監(jiān)管瀆職罪。反之如果其瀆職失職行為沒有發(fā)生重大的食品安全事故或造成與食品安全事故有關(guān)的其他嚴(yán)重后果，則就以商檢徇私舞弊罪、商檢失職罪、動(dòng)植物檢疫徇私舞弊罪、動(dòng)植物檢疫失職罪的相關(guān)規(guī)定定罪處罰。對(duì)于食品監(jiān)管瀆職罪與濫用職權(quán)罪、玩忽職守罪、放縱制售偽劣商品犯罪行為罪的區(qū)別。根據(jù)前述的區(qū)別標(biāo)準(zhǔn)，則應(yīng)按此進(jìn)行區(qū)分，如果衛(wèi)生行政部門、農(nóng)業(yè)行政部門等負(fù)有食品安全監(jiān)管職責(zé)哦國(guó)家機(jī)關(guān)工作人員在對(duì)食品履行監(jiān)管職責(zé)的過程中，如果因?yàn)槠錇^職失職行為發(fā)生重大食品安全事故，或者說是發(fā)生與食品安全事故有關(guān)的其他嚴(yán)重后果，則以食品安全監(jiān)管瀆職罪定罪處罰。倘若沒有發(fā)生與食品安全事故相關(guān)的結(jié)果則就按濫用職權(quán)罪、玩忽職守罪、放縱制售偽劣商品行為罪的相關(guān)規(guī)定定罪處罰。

 

2.正確認(rèn)定其立案標(biāo)準(zhǔn)

 

在“兩高”尚未出臺(tái)食品監(jiān)管瀆職罪立案標(biāo)準(zhǔn)的司法解釋的情況下，能否參照其他瀆職犯罪的立案標(biāo)準(zhǔn)的問題。筆者認(rèn)為是可行的，因?yàn)樾谭ㄊ且婚T實(shí)用性很強(qiáng)的科學(xué)，如果沒有立案標(biāo)準(zhǔn)那么食品監(jiān)管瀆職罪就不能適用于實(shí)際生活，就會(huì)被束之高閣。其他的瀆職犯罪與食品監(jiān)管瀆職罪同屬于刑法第九章所規(guī)定的瀆職類犯罪，因此其總會(huì)存在某些共性，在其沒有相應(yīng)司法解釋以解決立案標(biāo)準(zhǔn)的問題之時(shí)，參照其他瀆職犯罪的立案標(biāo)準(zhǔn)就是一個(gè)可行的選擇。但在此種情況下其應(yīng)受到以下兩個(gè)條件的制約。其一為所參照的瀆職犯罪的刑罰應(yīng)等同于或者說高于食品安全監(jiān)管瀆職罪的刑罰。這是因?yàn)槿绻鶇⒄盏臑^職犯罪的刑罰低于食品監(jiān)管瀆職罪的刑罰，那么就會(huì)降低食品監(jiān)管瀆職罪的入罪門檻，這對(duì)行為人來說是不利的。其二為所參照瀆職罪的立案追究情形必須是與食品安全事故有關(guān)的情形。

 

從我國(guó)的現(xiàn)行刑法體系來看，與食品監(jiān)管瀆職犯罪相關(guān)的犯罪主要有第412條以及413條。食品監(jiān)管瀆職罪所參照的立案標(biāo)準(zhǔn)也應(yīng)是上述罪名的立案標(biāo)準(zhǔn)。現(xiàn)分情形闡述如下：

 

依照現(xiàn)行刑法的規(guī)定，第412之一的“商檢徇私舞弊罪”以及第413條之一的“動(dòng)植物檢疫徇私舞弊罪”與食品監(jiān)管瀆職罪的處罰幅度基本上式一致的。因此“如果商檢部門、動(dòng)植物檢疫部門的國(guó)家機(jī)關(guān)工作人員在履行食品安全監(jiān)管職責(zé)的過程中有徇私舞弊并具備相關(guān)情形的行為，就可以參照商檢徇私舞弊罪、動(dòng)植物檢疫徇私舞弊罪的立案標(biāo)準(zhǔn)對(duì)其給與追究?！?/p>

 

第412的“商檢失職罪”以及第413條的“動(dòng)植物檢疫失職罪”刑法只規(guī)定了“三年以下有期徒刑或者拘役”一個(gè)量刑檔次，而刑法第414條的“放縱制售偽劣商品犯罪行為罪”刑法也只規(guī)定了“五年以下有期徒刑或者拘役”一個(gè)量刑檔次。這三個(gè)罪與食品監(jiān)管瀆職罪相比其法定刑明顯低于后者，根據(jù)前文所述的限制條件，如果商檢部門、動(dòng)植物檢疫部門以及其他對(duì)生產(chǎn)、銷售偽劣食品犯罪行為負(fù)有追究責(zé)任的國(guó)家機(jī)關(guān)工作人員在履行食品安全監(jiān)督管理職責(zé)的過程中有瀆職犯罪行為就不能參照商檢失職罪、動(dòng)植物檢疫失職罪、放縱制售偽劣商品行為罪的立案標(biāo)準(zhǔn)以食品監(jiān)管瀆職罪追究其責(zé)任。

 

刑法第397條所規(guī)定的“濫用職權(quán)罪”、“玩忽職守罪”在沒有徇私舞弊情節(jié)時(shí)有連個(gè)量刑檔次即“三年以下有期徒刑或者拘役”以及“三年以上七年以下有期徒刑”。在有徇私舞弊情形時(shí)也有兩個(gè)量刑檔次即“五年以下有期徒刑或者拘役”以及“五年以上十年以下有期徒刑”。可以看出在有尋徇私情節(jié)的情況下，濫用職權(quán)罪與玩忽職守罪的法定刑是大致一樣的。因此，食品監(jiān)管瀆職罪可比照具有徇私舞弊情節(jié)的濫用職權(quán)罪、玩忽職守罪的立案標(biāo)準(zhǔn)對(duì)其進(jìn)行責(zé)任追究。

 

3.正確界定其主觀罪過

 

如果兩個(gè)犯罪行為所違反的法律規(guī)范是不同的，但所造成的危害結(jié)果是相同的，那么此兩個(gè)犯罪行為的罪過形式就不一定是相同的。以交通肇事罪和故意殺人罪為例，如果兩個(gè)犯罪行為都造成了致人死亡的結(jié)果，但交通肇事行為和故意殺人行為所侵害的客體是不一樣的。因此兩犯罪行為的罪過形式就是不一樣的。同理如果兩個(gè)犯罪行為所侵害的客體是一樣的，但所造成的結(jié)果不一致時(shí)，那么此時(shí)兩犯罪行為的主觀罪過就是一樣的。現(xiàn)以故意殺人罪為例，如果一行為造成致人死亡的結(jié)果，另一行為造成致人重傷的結(jié)果。雖兩行為所導(dǎo)致的結(jié)果不一致，但其主觀罪過卻是一樣的。因此不管是濫用職權(quán)罪還是玩忽職守罪其所侵害都客體都是單一客體。從這個(gè)意義上來說，以復(fù)合罪過說理論來證實(shí)食品監(jiān)管瀆職罪的合理性就是站不住腳的。

 

從我國(guó)刑法第14條、第15條的規(guī)定可以看出故意與過失兩種心態(tài)的主觀惡性是不一樣的，故意的主觀惡性要大于過失。而對(duì)故意犯罪的處罰比過失犯罪的處罰重是刑法罪責(zé)刑相適應(yīng)原則的基本要求。而食品監(jiān)管瀆職罪卻將故意與過失規(guī)定在同一罪名的同一法條中，且設(shè)置了相同的法定刑。這不僅會(huì)導(dǎo)致刑法理論認(rèn)識(shí)的混亂，而且也會(huì)導(dǎo)致司法機(jī)關(guān)在實(shí)踐中量刑的困難，從而不利于貫切罪責(zé)刑相適應(yīng)的刑法基本原則。對(duì)此有些學(xué)者也提出了自己不同的觀點(diǎn)，其認(rèn)為兩罪所侵害的都是國(guó)家機(jī)關(guān)的正常管理活動(dòng)，都有可能導(dǎo)致公共財(cái)產(chǎn)、國(guó)家和人民利益遭受重大損失的結(jié)果。因此對(duì)兩罪的法律評(píng)價(jià)就不會(huì)因?yàn)樾袨槿说牟煌饔^罪過而有所差別，而且還引用刑法第397條的規(guī)定來證明其結(jié)論的合理性。對(duì)此筆者是深為不贊同的，況且刑法第397條的規(guī)定本身就引發(fā)學(xué)界爭(zhēng)議不斷，是不能將其作為論據(jù)來使用的。

 

為了切實(shí)貫切刑法罪責(zé)刑相適應(yīng)的基本原則，將故意犯罪和過失犯罪分開立法且制定不同的法定刑才是理想的選擇。對(duì)此也有學(xué)者提出了自己不同的看法，他們認(rèn)為不管是第397條的濫用職權(quán)罪、玩忽職守罪，還是第408條所規(guī)定的食品監(jiān)管瀆職罪，其雖對(duì)濫用職權(quán)與玩忽職守的行為規(guī)定了相同的法定刑，但仍然是可以體現(xiàn)兩者社會(huì)危害性的差異的，比如說司法機(jī)關(guān)可以根據(jù)故意與過失犯罪的不同主觀惡性得出不同的宣告刑。但這種觀點(diǎn)實(shí)則是礙于現(xiàn)行立法情形下不得已的主張。濫用職權(quán)與玩忽職守行為的主觀罪過是不同的，即使其所造成的危害后果是相同的，但兩罪的社會(huì)危害性也是肯定不同。那么在食品監(jiān)管瀆職罪中刑法對(duì)兩行為制定相同的定罪標(biāo)準(zhǔn)即“導(dǎo)致發(fā)生重大食品安全事故或者其它嚴(yán)重后果”的公正性和公平性就很是值得懷疑。因此筆者認(rèn)為應(yīng)將“食品監(jiān)管瀆職罪”分為兩個(gè)罪名即“食品監(jiān)管濫用職權(quán)罪”和“食品監(jiān)管玩忽職守罪”，并且采取分條立法的形式，將食品監(jiān)管濫用職權(quán)罪的法定刑制定得高于食品監(jiān)管玩忽職守罪的法定刑，使其兩罪相區(qū)別開來，才是公平、公正的選擇。