【內(nèi)容摘要】洗錢罪是一種依附于“上游犯罪”的“下游犯罪”，準(zhǔn)確界定“上游犯罪”的范圍對于打擊洗錢犯罪，進(jìn)而遏制“上游犯罪”具有重要意義。本文對我國現(xiàn)行刑法關(guān)于洗錢罪的“上游犯罪”范圍作了界定，并提出了對洗錢罪的“上游犯罪”范圍進(jìn)行“有限增容”的觀點(diǎn)。

【關(guān)鍵詞】洗錢罪　上游犯罪　范圍　

洗錢犯罪是一種新型的國際犯罪。根據(jù)《牛津英語辭典》對洗錢所下的定義，洗錢是指將可疑的或者來源非法的資金轉(zhuǎn)移。近年來，我國洗錢活動日益猖獗，數(shù)額不斷上漲，嚴(yán)重危害金融管理秩序。國際貨幣基金組織曾做過估計，中國每年洗錢數(shù)量高達(dá)2000一3000億元人民幣，占GDP的2%左右，面臨國內(nèi)外洗錢犯罪的嚴(yán)峻挑戰(zhàn) 。

洗錢犯罪總是發(fā)生在某一具有經(jīng)濟(jì)目的的主罪即“上游犯罪”之后，掩飾、隱瞞“上游犯罪”非法所得的非法性質(zhì)，使之披上“合法的外衣”。 洗錢罪的“上游犯罪”是指作為非法財產(chǎn)來源的各種己經(jīng)實(shí)施的犯罪，也被稱之為原生犯罪、前置犯罪、先行犯罪。“上游犯罪”作為洗錢犯罪的“對象性犯罪”，與洗錢罪有密不可分的關(guān)系：一方面，“上游犯罪”是洗錢罪的前提和基礎(chǔ)，沒有“上游犯罪”所獲取的非法收入，洗錢行為就沒有掩飾、隱瞞的對象，也就不會有洗錢犯罪。另一方面，洗錢犯罪反作用于“上游犯罪”，對“上游犯罪”起推波助瀾的作用。下游的洗錢犯罪一旦成功，對“上游犯罪”將產(chǎn)生支持和鼓勵的推動作用。有觀點(diǎn)認(rèn)為，洗錢犯罪是有組織犯罪發(fā)展其犯罪產(chǎn)業(yè)的主要手段。 洗錢犯罪為上游犯罪打開了通道，使上游犯罪能得到“良性循環(huán)”，從而推動了上游犯罪與洗錢犯罪的雙向發(fā)展。 因?yàn)椤吧嫌畏缸铩迸c洗錢犯罪之間的這種關(guān)系，所以對“上游犯罪”的界定對于控制和打擊洗錢犯罪、進(jìn)而遏制上游犯罪具有十分重要的意義。

一、國際社會與其他國家地區(qū)對洗錢罪的“上游犯罪”范圍的界定

綜觀國際社會、外國立法對“上游犯罪”范圍的界定，主要有以下四種情形：

第一、狹義的“上游犯罪”，只懲處“漂白”販毒所得的洗錢行為，如1988年聯(lián)合國禁毒公約第以及我國1990年《關(guān)于禁毒的的決定》規(guī)定的“上游犯罪”，此外，泰國、香港也將這一對象確定在毒品犯罪上。由于其應(yīng)用范圍太小，不能適應(yīng)同犯罪作斗爭的現(xiàn)實(shí)需要，已逐漸被各國淘汰。

第二，適中的“上游犯罪”，只懲處某些以特定的犯罪收益為對象的洗錢行為，如英國、法國、意大利等國。如英國將洗錢的對象性犯罪限定為毒品犯罪和恐怖主義犯罪；法國則限定為毒品犯罪和淫媒犯罪；意大利曾在相當(dāng)長的時期內(nèi)將上游犯罪限定為武裝搶劫罪、勒索罪、劫持人質(zhì)罪?！?/p>

第三，廣義的“上游犯罪”，懲處一切“漂白”犯罪所得的洗錢行為，具有代表性的有瑞士、俄羅斯等國。瑞士法典規(guī)定，如果行為人知道或應(yīng)當(dāng)知道財產(chǎn)是通過犯罪(不論是何種犯罪)得來的，即使犯罪行為發(fā)生在國外，行為人的洗錢行為也構(gòu)成犯罪。也就是說所有的犯罪均為洗錢罪的“上游犯罪”。

第四，將“上游犯罪”的范圍泛化為所有的違法行為，只要行為人實(shí)施了將非法獲取的貨幣資金或其它財產(chǎn)合法化的行為，就構(gòu)成洗錢罪。

二、我國現(xiàn)行刑法對洗錢罪的“上游犯罪”范圍的界定

根據(jù)我國刑法191條之規(guī)定，我國洗錢罪的“上游犯罪”包括“毒品犯罪、黑社會性質(zhì)的組織犯罪、走私犯罪、恐怖活動犯罪、貪污賄賂犯罪、破壞金融管理秩序犯罪、金融詐騙犯罪”共七類，可以看出，我國刑法對“上游犯罪”的范圍界定基本采用適中的上游犯罪的立法體例。在界定洗錢罪的“上游犯罪”時，我們應(yīng)該注意以下幾個方面的問題：

第一,“上游犯罪”的范圍不能局限于刑法191條規(guī)定的具體個罪，而應(yīng)理解為類罪。比如，黑社會性質(zhì)的組織犯罪的范圍不應(yīng)僅僅指刑法第294條規(guī)定的三種犯罪。黑社會性質(zhì)的組織犯罪是一個類罪名，歸屬于這一類犯罪之下的標(biāo)準(zhǔn)是犯罪組織的性質(zhì)和特征。2002年4月22日全國人大常委會第27次會議就刑法第294條第1款規(guī)定的“黑社會性質(zhì)的組織”的含義作出如下立法解釋:刑法第294條第1款規(guī)定的“黑社會性質(zhì)的組織”應(yīng)當(dāng)同時具備以下特征：（1）形成較穩(wěn)定的犯罪組織，人數(shù)較多，有明確的組織者、領(lǐng)導(dǎo)者，骨干成員基本固定；（2）有組織地通過違法犯罪活動或者其他手段獲取經(jīng)濟(jì)利益，具有一定的經(jīng)濟(jì)實(shí)力，以支持該組織的活動；（3）以暴力、威脅或者其他手段，有組織地多次進(jìn)行違法犯罪活動，為非作惡，欺壓、殘害群眾；（4）通過實(shí)施違法犯罪活動，或者利用國家工作人員的包庇或者縱容，稱霸一方，在一定區(qū)域或者行業(yè)內(nèi)，形成非法控制或者重大影響，嚴(yán)重破壞經(jīng)濟(jì)、社會生活秩序。筆者認(rèn)為，只要具備上述四個方面特征的黑社會性質(zhì)組織實(shí)施的具體犯罪，都應(yīng)該屬于刑法191條所規(guī)定的黑社會性質(zhì)組織的犯罪，比如說具有黑社會性質(zhì)組織實(shí)施的搶劫、盜竊等犯罪也均應(yīng)該界定為洗錢罪的“上游犯罪”。

第二，對那些不能產(chǎn)生非法收益的犯罪，比如“強(qiáng)迫他人吸毒罪”等則不應(yīng)列入洗錢罪的“上游犯罪”，因?yàn)槠洹跋掠巍毙袨楦静豢赡軜?gòu)成洗錢罪，也就無所謂洗錢罪的“上游犯罪”了。洗錢的本質(zhì)是使上游犯罪產(chǎn)生的非法收入在形式上合法化，因此，洗錢罪的前提條件就是要“上游犯罪”產(chǎn)生犯罪所得及非法收益，否則“下游”行為不可能構(gòu)成洗錢罪。另外，洗錢罪侵害的必要客體是金融管理秩序，如果“上游犯罪”不產(chǎn)生違法所得及收益，其“下游”行為不可能侵害金融管理秩序這一洗錢罪的客體，沒有犯罪客體也就沒有犯罪，其“下游”行為不可能構(gòu)成洗錢罪。

第三，對無刑事責(zé)任能力人實(shí)施上述七類特定行為產(chǎn)生的非法所得所實(shí)施的洗錢行為應(yīng)該如何處理也是一個值得重視的問題。就洗錢罪的“上游犯罪”主體而言，除販毒可以由己滿14周歲未滿16周歲的未成年人構(gòu)成以外，其他的毒品犯罪、走私犯罪、恐怖活動犯罪以及黑社會性質(zhì)組織犯罪等犯罪均須由已滿16周歲、具有刑事責(zé)任能力的人構(gòu)成。如果不具備刑事責(zé)任能力的人實(shí)施法律規(guī)定的上述行為不構(gòu)成犯罪，但對其后續(xù)的洗錢行為，筆者認(rèn)為應(yīng)當(dāng) 以洗錢罪論處，那么，無刑事責(zé)任能力人實(shí)施的上述七類特定行為也屬于洗錢罪的“上游犯罪”。其具體理由如下：（一）、洗錢罪的前提罪是形式意義上的犯罪而不是實(shí)質(zhì)意義上的犯罪，產(chǎn)生違法所得的行為并不要求已達(dá)到實(shí)質(zhì)的最后經(jīng)司法機(jī)關(guān)依法定程序確定行為人構(gòu)成該特定犯罪的程度。 刑法191條規(guī)定的七種“犯罪”只是著眼于客觀屬性上的分析，主要應(yīng)考察客觀構(gòu)成而無需考慮其主體要件；（二）、行為人不具備責(zé)任能力或因不可罰事由而免責(zé)，并不意味著其實(shí)施上述行為不具有嚴(yán)重的社會危害性，亦不能否認(rèn)其所得的違法性(這里的違法性完全是一個客觀評價)。行為的這種社會危害性本質(zhì)決定了行為所得的結(jié)果的危害性，立法者之所以將洗錢行為犯罪化，重要原因在于掩飾、隱瞞的對象本身的嚴(yán)重的社會危害性，因此隱瞞、掩飾具有上述特征的違法所得的，同樣構(gòu)成犯罪； （三）、如果對無刑事責(zé)任能力人實(shí)施上述七類行為所得所實(shí)施的洗錢行為不進(jìn)行處罰，就會對無刑事責(zé)任能力人再次實(shí)施上述危害社會的行為起到誘導(dǎo)和縱容作用，同時也助長了洗錢者利用無責(zé)任能力者或具有不可罰事由的人對犯罪所得進(jìn)行清洗以逃避懲罰之惡念。于法秩序而言，明顯違背了我國設(shè)立洗錢罪的初衷，不利于法益的保護(hù)。　

三、對洗錢罪“上游犯罪”范圍的立法完善

自我國刑法對洗錢犯罪進(jìn)行規(guī)制之來，三次拓寬洗錢罪的“上游犯罪”范圍，學(xué)界也普遍持繼續(xù)擴(kuò)展的態(tài)度。有學(xué)者指出，擴(kuò)大我國洗錢罪的上游犯罪范圍，不僅勢在必行，而且迫在眉睫。 筆者贊同這種觀點(diǎn)。一方面，目前我國洗錢犯罪的上游犯罪的范圍明顯過窄，不能適應(yīng)我國上游犯罪及洗錢犯罪發(fā)展的形勢。據(jù)統(tǒng)計，我國每年通過地下錢莊流出境外的2000億人民幣中，走私收入約為700億元，官員腐敗收入約300億元，其余的1000億元均是外資企業(yè)偷稅形成的， 但這1000億卻無法以洗錢罪定罪處罰。洗錢罪上游犯罪事實(shí)上的“擴(kuò)軍”，無疑向立法上的“擴(kuò)容”提出了迫切的要求。 另一方面，我國洗錢罪的“上游犯罪”的范圍與國際社會界定洗錢罪上游犯罪的趨勢不符，不利于我國開展國際刑事司法合作以加強(qiáng)對洗錢犯罪及其上游犯罪的打擊力度?！堵?lián)合國打擊跨國有組織犯罪公約》將洗錢罪的“上游犯罪”擴(kuò)展為有組織犯罪集團(tuán)行為的犯罪、妨害司法的犯罪、腐敗行為的犯罪以及受到最高刑至少4年的剝奪自由或者更嚴(yán)厲處罰的犯罪行為，《聯(lián)合國反腐敗公約》也規(guī)定締約國應(yīng)尋求將洗錢罪“適用于最為廣泛的上游犯罪”。世界各國刑法對洗錢罪的“上游犯罪”范圍的界定也呈不斷擴(kuò)展之勢。我國作為這兩個公約的締約國，理應(yīng)拓寬洗錢罪“上游犯罪”的范圍以履行條約義務(wù)。同時，這也是我國在國際化的大背景下與國際社會協(xié)同打擊洗錢犯罪的必要條件。

洗錢罪“上游犯罪”具體擴(kuò)展到什么樣的程度一直是爭論較大的問題。對此，學(xué)界目前主要有“無限擴(kuò)容說”與“有限擴(kuò)容說”兩種觀點(diǎn)：“無限擴(kuò)容說”從加大對洗錢活動打擊力度出發(fā)，主張我國洗錢罪的上游犯罪擴(kuò)展到所有可能產(chǎn)生犯罪收益的犯罪； 而“有限擴(kuò)容說”從節(jié)約司法資源、照顧司法能力的角度出發(fā)，主張將洗錢罪的“上游犯罪”限定于一定的范圍之內(nèi)。

筆者贊同“有限擴(kuò)容說”。就“有限”而言，我國目前采用的是規(guī)定“特定范圍”的方式對“上游犯罪”的范圍進(jìn)行界定，這種模式具有一定的現(xiàn)實(shí)合理性，只不過如何合理界定其“特定的范圍”卻是需要考慮的。筆者認(rèn)為，對洗錢罪的“上游犯罪”范圍擴(kuò)展必須限制在合理的范圍內(nèi)，不可能也不應(yīng)該擴(kuò)展至所有可能產(chǎn)生收益的犯罪。對于“上游犯罪”范圍的確定，既要考慮一國的犯罪態(tài)勢，還必須照顧到具體國家刑法體系的完整性與相互協(xié)調(diào)性。在我國的刑法體系中，洗錢罪是從窩贓、銷贓罪中分離出來的特殊罪名，七類犯罪以外的其它處置贓物的犯罪行為可以以窩贓、銷贓罪處罰。如果將洗錢犯罪的“上游犯罪”無限擴(kuò)展，則外延較窄的洗錢罪可能由特別法上升為普通法，而處于與外延較寬的贓物罪同等地位，實(shí)際上使得贓物犯罪處于虛擲狀態(tài)。 同時，對一些以傳統(tǒng)的贓物罪就可以解決的問題提升為洗錢犯罪，勢必造成社會的不穩(wěn)定，也造成司法資源的浪費(fèi)。反之，將洗錢犯罪的“上游犯罪”界定為特定的一些犯罪，則有利于有的放矢，節(jié)約社會資源。

就目前現(xiàn)狀而言，我國正處于深刻的歷史轉(zhuǎn)型期，各種具有重大社會危害性的犯罪日益增長，洗錢犯罪危害日趨嚴(yán)重。筆者認(rèn)為，我國立法在確定洗錢犯罪的“上游犯罪”時應(yīng)當(dāng)本著“有限擴(kuò)容”的原則,立足于我國國情，照顧我國刑法體系的完整協(xié)調(diào)性，同時結(jié)合《聯(lián)合國打擊跨國有組織犯罪公約》和《聯(lián)合國反腐敗公約》的規(guī)定，使用限定性語言與模糊性語言相結(jié)合將洗錢犯罪的上游犯罪界定為：1、毒品犯罪；2、走私犯罪；3、貪污賄賂犯罪；4、恐怖活動犯罪；5、有組織犯罪；6、其他嚴(yán)重犯罪。