中文關(guān)鍵詞：禁止代孕，適當(dāng)放開血緣傳承，終審判決效力，代孕協(xié)議

摘要：“全國首例人體冷凍胚胎權(quán)屬糾紛案”終審判決生效后，直至今天，判決并未得到執(zhí)行，究其原因，是保存當(dāng)事人享有權(quán)利的冷凍胚胎的醫(yī)療機構(gòu)拒絕返還，更不會用當(dāng)代生殖技術(shù)為當(dāng)事人實現(xiàn)代孕的愿望。在國家治理層面上，應(yīng)當(dāng)在堅持禁止代孕的原則下，適當(dāng)放開合理的、確有必要的代孕要求，以滿足某些家庭傳承后代的愿望。對于本案的生效終審判決，當(dāng)事人和第三人都應(yīng)當(dāng)執(zhí)行，衛(wèi)生行政部門以及有關(guān)醫(yī)療機構(gòu)應(yīng)當(dāng)特事特辦，滿足本案當(dāng)事人的合理、合法的傳承后代的愿望，不能認定當(dāng)事人實施主張代孕的行為為違法行為。

全文：

“全國首例人體冷凍胚胎權(quán)屬糾紛案”終審判決生效后，對于冷凍胚胎的法律屬性和權(quán)屬的爭論，雖然有了發(fā)生效力的判決，似乎有了一個結(jié)果，但在實際上爭論并沒有結(jié)束，我在有關(guān)文章中對此也表明了看法。[1]不過，該終審判決引發(fā)的另一個有關(guān)生殖的法律問題，即代孕是否合法，討論更為熱烈。這涉及本案的后續(xù)法律問題即代孕合法化。就此問題我寫本篇文章，說明自己的觀點。

一、“全國首例人體冷凍胚胎權(quán)屬糾紛案”終審后有關(guān)代孕的法律動向

無錫市中級人民法院關(guān)于“全國首例人體冷凍胚胎權(quán)屬糾紛案”生效終審判決引發(fā)的有關(guān)代孕合法化的爭論，出現(xiàn)了兩個值得注意的法律動向。

一是，在中央放開二胎決策之后，立法機關(guān)決定修訂《計劃生育法》。對于衛(wèi)生部《人工輔助生殖技術(shù)管理辦法》因遭該案終審判決否定其援引效力的現(xiàn)實，衛(wèi)生與計劃生育委員會利用在向全國人大常委會提出《計劃生育法》修正案的機會，加進了禁止代孕的條款，意圖改變從國家法律層面以及行政法規(guī)層面沒有禁止代孕規(guī)范的狀況，強化禁止代孕的力度。但是，這個修正案一經(jīng)出臺審議，就立即受到輿論和輿情的廣泛反對，不論紙媒還是網(wǎng)媒，反對聲一片。我也接受了《光明日報》采訪，提出了“代孕原則上應(yīng)當(dāng)禁止，但在特殊情況下也應(yīng)當(dāng)予以照顧”，不應(yīng)當(dāng)急急忙忙制定這樣的法律規(guī)范的反對意見，建議刪除該修正案的上述內(nèi)容。[2]在強大的輿論壓力下，立法機關(guān)認為這些意見是正確的，在最后通過的修正案中，刪除了這一條文，最終沒有做出代孕違法的法律規(guī)定。這是一次人民群眾堅持立法意見的勝利，立法決策反映了人民群眾的心聲。

二是，在全國人大常委會否定了《計劃生育法修正案》有關(guān)代孕違法的條款之后，2016年3月14日，衛(wèi)生與計劃生育委員會專門召開了兩個會議：一個是代孕的法律問題研討會，另一個是研究對非法代孕活動

開展專項打擊行動的動員會。我參加了前一個會議，對于《計劃生育法》修訂中否定禁止代孕立法建議的問題，與會專家進行了深入討論。多數(shù)專家的意見是，采取適度靈活的法律政策，原則上禁止，對于確有需要的適當(dāng)放開，作為特例處理。少數(shù)醫(yī)學(xué)專家和婚姻法專家持反對態(tài)度，堅決不同意放開禁止代孕的立場，堅持代孕一律違法的態(tài)度。不過有一點與會者是有共識的，即禁止代孕，目前確實沒有法律和法規(guī)層面的規(guī)范，原衛(wèi)生部的規(guī)定只是行政規(guī)章，不具有限制人民權(quán)利的效力，不能作為禁止代孕的法律依據(jù)。至于禁止醫(yī)院開展代孕服務(wù)的政策，則只能約束醫(yī)療機構(gòu)和醫(yī)務(wù)人員的行為，不能依此規(guī)章限制人民行使權(quán)利。至于對代孕進行的集中整治行動，也只能是整治醫(yī)療機構(gòu)，并不在全國范圍內(nèi)具有約束力。

我的看法是，在“全國首例人體冷凍胚胎權(quán)屬糾紛案”中，表面上爭議的是當(dāng)事人去世子女遺留的冷凍胚胎繼承權(quán)或者支配權(quán)，但在深層次的問題是，雙方當(dāng)事人力圖保持對該冷凍胚胎的支配權(quán)，繼而在適當(dāng)時候進行代孕，使雙方家庭的血緣關(guān)系得以延續(xù)。這才是該案爭議的實質(zhì)。不過，無論是在該案的判決上，還是在我們寫的文章中，都隱蔽了這個問題，不去明說，而在實質(zhì)目的上，就是為了通過對冷凍胚胎權(quán)屬糾紛案的判決，給當(dāng)事人留下延續(xù)血緣、傳承后代的機會，而不使?fàn)幾h雙方當(dāng)事人的家庭血緣關(guān)系就此終結(jié)。因而，由于該案引發(fā)代孕是否合法的問題，是題中應(yīng)有之義，也是在本案結(jié)束之后，爭議雙方當(dāng)事人必然提出的要求。涉案第三人即鼓樓醫(yī)院在當(dāng)事人提出執(zhí)行判決、醫(yī)院返還保管的冷凍胚胎的主張時，該醫(yī)院婉言說明，執(zhí)行判決只是對爭議的冷凍胚胎無限期保存，但堅持不能將其交還當(dāng)事人監(jiān)管和處置，因而使當(dāng)事人無法實現(xiàn)對冷凍胚胎的監(jiān)管權(quán)和處置權(quán)，進而無法實現(xiàn)在近期通過代孕繁衍后代的目的。為實現(xiàn)這個作為人類的最基本的繁衍要求，當(dāng)事人或者申請強制執(zhí)行生效判決，或者待國家法律明確規(guī)定適當(dāng)放開代孕限制時，才能夠?qū)崿F(xiàn)，對于實現(xiàn)人的最原始的，但也是為民族繁衍后代的基本愿望采取這樣的結(jié)果，是公平、理性的嗎？

二、為什么要適當(dāng)放開對代孕的禁止性限制

迄今為止，我國法律和行政法規(guī)并沒有對代孕做出明確的禁止性規(guī)定，僅僅是衛(wèi)生部《人工輔助生殖技術(shù)管理辦法》第3條關(guān)于“人類輔助生殖技術(shù)的應(yīng)用應(yīng)當(dāng)在醫(yī)療機構(gòu)中進行，以醫(yī)療為目的，并符合國家計劃生育政策、倫理原則和有關(guān)法律規(guī)定。禁止以任何形式買賣配子、合子、胚胎。醫(yī)療機構(gòu)和醫(yī)務(wù)人員不得實施任何形式的代孕技術(shù)”的規(guī)定，以及第22條關(guān)于“開展人類輔助生殖技術(shù)的醫(yī)療機構(gòu)違反本辦法，有下列行為之一的，由省、自治區(qū)、直轄市人民政府衛(wèi)生行政部門給予警告、3萬元以下罰款，并給予有關(guān)責(zé)任人行政處分；構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責(zé)任：（一）買賣配子、合子、胚胎的；（二）實施代孕技術(shù)的；……”的規(guī)定。

關(guān)于嚴格禁止代孕的理由，多有不同見解。不過，2015年4月3日國家衛(wèi)生計生委辦公廳等12個單位在《關(guān)于印發(fā)開展打擊代孕專項行動工作方案的通知》[3]中說的比較清楚：一是為維護人民群眾健康權(quán)益，維護正常計劃生育秩序，著力解決代孕突出問題；二是為認真落實國務(wù)院領(lǐng)導(dǎo)同志關(guān)于打擊代孕的系列批示精神；三是凈化人類輔助生殖技術(shù)服務(wù)環(huán)境，維護正常的生育秩序，切實維護人民群眾健康權(quán)益和落實計劃生育基本國策。這樣的說法是不是有道理？值得研究。如果是打擊非法代孕，當(dāng)然是正當(dāng)?shù)模前阉械拇卸甲鳛榉欠ɑ顒佑枰源驌?，則存在嚴重的法律適用問題，不僅是對人的權(quán)利的限制問題，甚至于涉嫌以言代法。事實上，對代孕的強烈需求是世界性的問題。社會發(fā)展到今天，由于嚴重的空氣質(zhì)量惡化、嚴峻的食品安全、重大的工作壓力以及疾病高發(fā)等原因，在世界范圍內(nèi)，不孕不育夫婦在育齡夫婦中的比例逐年增高，已經(jīng)成為全球化的趨勢。當(dāng)今世界范圍內(nèi)，每7對夫婦就有1對夫婦有生殖障礙；我國國內(nèi)的不孕癥占已婚夫婦人數(shù)的10%，目前這個數(shù)字還在增加。[4]在這樣的嚴峻形勢下，醫(yī)學(xué)界發(fā)生了生殖技術(shù)的革命性進步，代孕技術(shù)應(yīng)運而生，使不孕不育夫婦為血緣傳承和繁衍后代的夢想成為了現(xiàn)實，也使國家和民族的傳承和延續(xù)得到更好的保障。特別是在嚴重自然災(zāi)害中，大量災(zāi)民的生育能力受到傷害，子女在災(zāi)害中喪生，急切盼望通過代孕生育子女，[5]更說明了適當(dāng)放開禁止代孕的必要性。

在學(xué)說上，批判代孕技術(shù)應(yīng)用的反對之聲一直存在。在不同的反對意見中，最重要的理論依據(jù)是“子宮工具論”，認為代孕使女性子宮成了生育的容器和機器，“無異于以冷酷的人性和冰冷的科技貶低了人性的價值”。[6]這樣的意見顯然是片面的。代孕是通過生殖技術(shù)手段幫助那些無子宮或子宮有病灶而無法生育，又急切希望做母親的女性實現(xiàn)她們做母親的夙愿，以及繁衍后代，傳承血緣的人類需求。即使那些為了報酬而代孕的做法，實際上也并非毫無理由，其產(chǎn)生的后果只是血緣關(guān)系的確定，以及子女撫養(yǎng)的爭議，并非女性因用自己的子宮為他人孕育子女，而使其人格受到侵害，更不是對人格尊嚴的貶低。代孕之所以屢禁不止，就是因為有善于助人的代孕母親的存在，只要需求還在，代孕就會以更隱蔽的其他形式出現(xiàn)。[7]在我國汶川地震后，網(wǎng)上就曾經(jīng)見到過明確表示愿意幫助失去所有孩子的災(zāi)民代孕生子的自愿者。[8]這實際上是造福于人類、造福于社會的高尚行為。我國法律之所以沒有禁止代孕的規(guī)定，而僅僅是行政規(guī)章對醫(yī)療機構(gòu)有所限制，也是這樣的道理使然。各國立法正在出現(xiàn)由全面禁止代孕向有限度地合法化轉(zhuǎn)變的趨勢，我國立法在這個問題上更沒有必要作出禁止代孕的規(guī)定，應(yīng)當(dāng)遵從人民的意愿，更好地保護人民的權(quán)利。

在司法實踐中，法院關(guān)注的不是禁止代孕，而是代孕出生的子女的親屬關(guān)系認定問題。如代孕母親懷胎十月，與孩子相處時間較長，感情基礎(chǔ)較厚，子女對母親依賴性較強，代孕母親難舍子女而引發(fā)糾紛。對此，究竟是否認定孕母為法律意義上的母親，確實是較大的難題。但這不是否定適當(dāng)放開代孕禁止的理由，而各地法院由于沒有法律和司法解釋的規(guī)定處于法官對代孕自由裁量狀態(tài)的事實，正說明在部門規(guī)章層面禁止代孕，但是實際上現(xiàn)實生活中存在代孕的現(xiàn)象，需要法律予以解決。故代孕問題僅僅禁止是解決不了問題的。

三、應(yīng)當(dāng)采取何種政策對待代孕問題

顯然，完全放開代孕政策，使代孕在全國范圍內(nèi)大量展開應(yīng)用，會出現(xiàn)很大、很多的法律問題，不僅僅是親屬關(guān)系的認定不易處理，而且出現(xiàn)大量的非法、商業(yè)性的代孕，不法商人借人體牟利，導(dǎo)致倫理混亂，孕母的人格尊嚴受到損害，損害社會的公共秩序和善良風(fēng)俗，因而應(yīng)當(dāng)予以禁止。

但是，對代孕完全禁止又顯然不行，因為社會確實有部分人群存在代孕的需求。例如“全國首例人體冷凍胚胎權(quán)屬糾紛案”中，4位當(dāng)事人面對“絕后”的現(xiàn)實，向法院、向醫(yī)院懇切求助取得自己子女留下的冷凍胚胎，就是明顯的例證。因此，應(yīng)當(dāng)采取適當(dāng)?shù)撵`活措施，在禁止代孕的原則下，采取適當(dāng)放開政策，允許有迫切需求的家庭，能夠通過代孕而使血緣關(guān)系存續(xù)下去，同時也使民族的繁衍得到保障。

綜合觀察我國學(xué)界對代孕問題的基本意見，就是原則禁止、適當(dāng)放開。[9]這樣的法政策是立法機關(guān)在審議《計劃生育法》修正案時，對是否規(guī)定禁止代孕條款所依據(jù)的基本思路，同時這也是學(xué)者、專家和全國人民的基本見解。對此，必須進行法律論證。[10]我的基本意見如下。

（一）嚴格界定代孕的概念

代孕原本是一個醫(yī)學(xué)概念，是指將受精卵子或者胚胎植入代孕母親的子宮，由孕母替他人完成孕育子女的過程。即借腹不借卵而實現(xiàn)現(xiàn)代性代孕目的。[11]其關(guān)鍵技術(shù)，是為代孕母親植入他人的受精卵或者胚胎，精子與卵子在人體外的結(jié)合時須實施的人類輔助生殖技術(shù)。概而言之，代孕是指這個技術(shù)和這個過程。在法律上確定代孕的概念，則是一個親屬法律行為，即委托方將具有合法夫妻關(guān)系雙方的精子和卵子或者至少有一方的精子或者卵子在體外受精，成為合子或者胚胎后，與代孕母親雙方合意，將受精卵或者胚胎植入孕母體內(nèi)，由孕母孕育該子女，該子女與孕母不發(fā)生親屬關(guān)系的親屬法律行為。那種認為妻子同意，丈夫與孕母發(fā)生性行為或者不發(fā)生性行為，用孕母的卵子受孕并生產(chǎn)的所謂基因型代孕，即借腹又借卵的借腹生子，并不是嚴格法律意義上的代孕。

（二）適當(dāng)放開代孕的范圍

適當(dāng)放開代孕政策，最主要的問題是放到什么程度。例如有人主張，一是不孕不育夫妻，二是單身人士，三是同性戀者，等等。事實上，更為有迫切需求的，是“全國首例人體冷凍胚胎權(quán)屬糾紛案”中的4位當(dāng)事人這種類型，以及在自然災(zāi)害中喪失子女又喪失生育能力的人群。有的主張不適宜對單身人士和同性戀者放開代孕，事實上他們更有需求，只是目前不適宜開放而已。鑒于親屬傳承的實際需求和社會的實際情況，對于代孕的適當(dāng)放開應(yīng)當(dāng)逐步進行，例如首先放開父母死亡遺留了受精卵或者冷凍胚胎其近親屬要求進行代孕的，因自然災(zāi)害喪失生育能力的，以及不孕不育夫妻要求進行代孕的。對于單身人士以及同性戀者的代孕要求，可以暫不放開，在進行更深入的調(diào)查研究之后再根據(jù)實際情況適當(dāng)放開。

（三）適當(dāng)放開后代孕法律關(guān)系須由法律行為發(fā)生

合法范圍內(nèi)的代孕，應(yīng)當(dāng)由委托人和被委托人雙方合意，經(jīng)親屬法律行為的締結(jié)而設(shè)立代孕關(guān)系。其中最為關(guān)鍵之處，是孕母的同意。將女性的身體或者子宮作為商品出租或者借用，顯然是對女性人格尊嚴的侵犯，也是對女性身體權(quán)的侵犯，這是非法代孕活動的典型特征。但是，自愿為他人捐助腎臟等身體器官的行為是高尚行為，女性為他人的需求而捐助自己的子宮進行代孕，同樣也是高尚行為，當(dāng)然地阻卻違法。試想，如果前述案件的4位老人為傳承血緣而公開求助，一定會有女性應(yīng)征者為其貢獻自己的身體、子宮而幫助老人實現(xiàn)延續(xù)后代的愿望。這樣的行為還不是高尚的行為嗎？有何人格尊嚴的侵害呢？在代孕的親屬法律行為中，應(yīng)當(dāng)雙方約定相關(guān)事宜，包括今后親屬關(guān)系的認定等，都須有明確約定。在適當(dāng)放開代孕之后，政府有關(guān)部門應(yīng)當(dāng)制定有關(guān)代孕的標(biāo)準(zhǔn)化合同文本，規(guī)范這種親屬法律行為，且須進行公證，在最大限度內(nèi)防止發(fā)生法律爭議。

（四）明確代孕行為的法律后果

符合法律規(guī)定的代孕行為，必須是植入孕母身體的合子、胚胎與孕母之間沒有任何血緣關(guān)系，即卵子不能是孕母所提供，孕母僅僅是用自己的子宮和身體為委托人孕育子女。用孕母的卵子，不論是體外受精還是通過性行為而體內(nèi)受精，所孕育的子女都不是代孕，都不發(fā)生代孕的法律后果。

代孕的法律后果是，孕母與其所孕育、生產(chǎn)的子女不存在親屬關(guān)系，即不存在生理學(xué)、倫理學(xué)意義上親屬關(guān)系，也不產(chǎn)生法律意義上的親屬關(guān)系。孕母孕育、生產(chǎn)的子女，與其在法律意義上的父和母為婚生子女，發(fā)生父母子女關(guān)系。

孕母違反代孕協(xié)議而主張自己為代孕子女的生母的，屬于違約行為，法律不予支持。生母和生父違反代孕協(xié)議，否認與代孕子女的親屬關(guān)系的，無論其是否為生理學(xué)意義上的父或者母，都不能否定其法律意義上的父或者母的地位，存在法律規(guī)定的權(quán)利義務(wù)關(guān)系，對代孕子女負有義務(wù)。

（五）代孕的批準(zhǔn)與監(jiān)管

代孕對于保障自然人的生育權(quán)具有重要價值。在法律規(guī)定了適當(dāng)放開的范圍內(nèi)的代孕，應(yīng)當(dāng)有法律規(guī)定的嚴格審批程序和監(jiān)管程序，以保障在代孕問題上的倫理秩序和社會道德，維護正常的社會秩序。

代孕的批準(zhǔn)，應(yīng)當(dāng)由省一級人民政府授權(quán)的醫(yī)療機構(gòu)的醫(yī)學(xué)倫理委員會批準(zhǔn)，并報地市一級的人民政府主管部門備案。在有需求的家庭提出代孕的申請之后，首先應(yīng)當(dāng)由省一級人民政府授權(quán)的醫(yī)療機構(gòu)的醫(yī)學(xué)倫理委員會審查，是否符合代孕的條件，孕母是否為自愿進行，是否存在違法的內(nèi)容。符合條件的，應(yīng)當(dāng)準(zhǔn)予代孕，向地市一級的人民政府主管部門備案，并確定具體的醫(yī)院實施代孕醫(yī)療行為。

各級地方人民政府的衛(wèi)生行政主管部門都有權(quán)對代孕活動進行監(jiān)管，發(fā)現(xiàn)有違反規(guī)定或者違法的代孕行為，應(yīng)當(dāng)依法制止，保證代孕活動在法律準(zhǔn)許的范圍內(nèi)正常進行。

四、如何對待“全國首例人體冷凍胚胎權(quán)屬糾紛案”當(dāng)事人的合法請求

毫無疑問，在“全國首例人體冷凍胚胎權(quán)屬糾紛案”中的4位當(dāng)事人，主張二審法院判決確定的對其子女遺留的冷凍胚胎的監(jiān)管權(quán)和處置權(quán)，請求鼓樓醫(yī)院返還該冷凍胚胎，無論是否進行代孕，都有合理的需求和正當(dāng)?shù)囊罁?jù)。對此，應(yīng)當(dāng)怎樣處理，我的意見如下。

第一，當(dāng)事人有權(quán)依據(jù)終審判決主張冷凍胚胎的返還請求權(quán)。無錫中級人民法院對本案的終審判決，確定了4位當(dāng)事人對保存在鼓樓醫(yī)院的冷凍胚胎享有監(jiān)管權(quán)和處置權(quán)。事實上，這個權(quán)利界定為通過繼承而取得的所有權(quán)更為準(zhǔn)確，就可以直接依據(jù)《物權(quán)法》第3章的規(guī)定行使物權(quán)請求權(quán)。退一步說，即使依據(jù)終審判決確定的監(jiān)管權(quán)和處置權(quán)，在該判決發(fā)生法律效力之后，當(dāng)事人就已經(jīng)取得了這一權(quán)利，而在該判決發(fā)生法律效力的當(dāng)時，鼓樓醫(yī)院就已經(jīng)喪失了對其保管的冷凍胚胎的合法占有，成為非法占有，在當(dāng)事人主張返還原物的請求時，盡管鼓樓醫(yī)院的拒絕是“婉言”，但是仍然不能改變其非法占有的性質(zhì)，已經(jīng)構(gòu)成侵權(quán)行為，依照《侵權(quán)責(zé)任法》的規(guī)定，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)返還原物的侵權(quán)責(zé)任，甚至承擔(dān)造成當(dāng)事人精神損害的賠償責(zé)任。對此，鼓樓醫(yī)院切不要以為自己是該案的第三人而不是被告，且有衛(wèi)生部的部門規(guī)章作為占有的依據(jù)，拒絕履行法院發(fā)生效力的判決。

第二，鼓樓醫(yī)院作為義務(wù)人拒不返還冷凍胚胎，當(dāng)事人有權(quán)請求人民法院強制執(zhí)行。應(yīng)當(dāng)看到，盡管鼓樓醫(yī)院并不是本案的被告，而是第三人，但是，當(dāng)終審判決賦予當(dāng)事人對冷凍胚胎享有監(jiān)管權(quán)和處置權(quán)的時候，鼓樓醫(yī)院作為第三人，就須受到該判決的約束，成為本案原被告的義務(wù)人。該義務(wù)人所應(yīng)承擔(dān)的義務(wù)，就是滿足原告和被告對冷凍胚胎行使監(jiān)管權(quán)和處置權(quán)的要求。這同樣是法定義務(wù)，是必須履行的義務(wù)，且不予履行之后，要承擔(dān)必要的法律后果。本案原被告在義務(wù)人鼓樓醫(yī)院不履行義務(wù)，拒不返還其保管的冷凍胚胎時，有權(quán)請求人民法院強制執(zhí)行。

第三，在法律沒有禁止，只是行政規(guī)章禁止規(guī)定的情況下，醫(yī)療機構(gòu)應(yīng)當(dāng)對本案當(dāng)事人的代孕請求特例特辦。在一個人倫情理勝訴的判決生效之后，衛(wèi)生行政管理部門與相關(guān)的醫(yī)院，應(yīng)當(dāng)滿足當(dāng)事人符合法律和情理的要求，特事特辦，盡快實現(xiàn)當(dāng)事人代孕愿望，能夠在有生之年有自己的后代。建議有關(guān)衛(wèi)生行政部門和醫(yī)療機構(gòu)保護人民的基本權(quán)利，滿足當(dāng)事人的正當(dāng)、合法且有生效判決作為基礎(chǔ)的訴求，因為他們的愿望是正當(dāng)?shù)娜说男枨?，沒有違反公共秩序和善良風(fēng)俗。

第四，當(dāng)事人委托孕母代孕應(yīng)當(dāng)符合法律規(guī)定。如果醫(yī)療機構(gòu)接受上述意見，對當(dāng)事人的代孕請求予以接受，關(guān)鍵問題是要委托符合法律規(guī)定的代孕者，避免違法行為發(fā)生。如果有女性愿意接受委托，為雙雙失去獨生子女而面臨血緣傳承中斷后果的當(dāng)事人勇于獻身，實現(xiàn)當(dāng)事人有自己后代的愿望，當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)與其簽訂代孕協(xié)議，依法實施代孕行為。最應(yīng)注意者，一是代孕者須自愿而非違反其意志強制進行；二是拒絕營利目的，須出于高尚的援助他人、救危扶困的意圖而為之。在代孕協(xié)議中，應(yīng)當(dāng)明確委托方和受托方的權(quán)利義務(wù)，明確代孕的法律后果，不得違反法律的規(guī)定。

注釋：

[1]參見楊立新：“人的冷凍胚胎的法律屬性及其繼承問題”，載《人民司法》2014年第13期；“一份標(biāo)志人倫與情理勝訴的民事判決——人的體外胚胎權(quán)屬爭議案二審判決釋評”，載《法律適用》2014年第11期。

[2]參見“一禁了之？代孕這事沒那么簡單”，載《光明日報》2015年12月22日報道。

[3]作出這個通知的國家機關(guān)共有12個，分別是國家衛(wèi)生計生委辦公廳、中宣部辦公廳、中央綜治辦秘書室、中央網(wǎng)信辦秘書局、工業(yè)和信息化部辦公廳、公安部辦公廳、民政部辦公廳、工商總局辦公廳、食品藥品監(jiān)管總局辦公廳、國家中醫(yī)藥管理局辦公室、全軍計劃生育領(lǐng)導(dǎo)小組辦公室和武警部隊后勤部衛(wèi)生部。

[4]楊遂全、鐘凱：“從特殊群體生育權(quán)看代孕部分合法化”，載《社會科學(xué)研究》2012年第3期。

[5]同上注。

[6]轉(zhuǎn)引自韓瑋：《妊娠代理孕母的倫理問題研究》，中國協(xié)和醫(yī)科大學(xué)2007年碩士學(xué)位論文，第9頁。

[7]李鋼：“‘地下代孕’緣何屢禁不止”，載http：//finance.qq.com/a/20150415/063315.htm，2016年5月3日訪問。

[8]同注[5]。

[9]王貴松：“中國代孕規(guī)制的模式選擇”，載《法制與社會發(fā)展》2009年第4期。

[10]對此，王彬副教授的論述比較充分，見“法律論證的倫理立場——以代孕糾紛案為中心”，載《法商研究》2016年第1期。

[11]同注[9]。