中文關(guān)鍵詞：深化司法改革，刑事訴訟法新修改，保障人權(quán)，獨(dú)立公正審判，完善認(rèn)罪認(rèn)罰從寬制度

 

摘要：為貫徹黨的十八屆三中、四中全會決定提出的深化司法改革的新要求，我國《刑事訴訟法》的新修改勢必提上日程。本文主張，此次修改應(yīng)體現(xiàn)以下重要內(nèi)容：第一，將保障人權(quán)列為立法的宗旨，確立無罪推定原則。第二，保障人民法院獨(dú)立公正審判，完善管轄制度，改革審判委員會制度。第三，踐行庭審實(shí)質(zhì)化，探索貫徹直接言詞原則。第四，完善辯護(hù)制度，進(jìn)一步擴(kuò)大法律援助的適用范圍。第五，完善認(rèn)罪認(rèn)罰從寬制度，并將其作為一項(xiàng)基本制度規(guī)定在我國《刑事訴訟法》的第一章中。

 

全文：

 

黨的十八屆三中全會作出的《中共中央關(guān)于全面深化改革若干重大問題的決定》（以下簡稱“三中全會《決定》”）和四中全會作出的《中共中央關(guān)于全面推進(jìn)依法治國若干重大問題的決定》（以下簡稱“四中全會《決定》”）對本次司法改革提出了明確的目標(biāo)、指導(dǎo)思想和一系列重要舉措，其中相當(dāng)多的內(nèi)容與刑事訴訟制度有關(guān)，必須通過制定或修改法律才能保證改革于法有據(jù)。因此，我國現(xiàn)行的《刑事訴訟法》盡管在2012年剛進(jìn)行了修改，而且也取得了較大的進(jìn)步，卻又不得不再次被提上修法的日程。本文從司法改革的發(fā)展趨勢著眼，結(jié)合對《刑事訴訟法》新修改的展望，著重談以下幾個方面的問題。

 

一、加強(qiáng)人權(quán)司法保障

 

人權(quán)保障是國家民主法治發(fā)達(dá)程度的根本性標(biāo)志之一。自2004年《憲法》33條明確作出“國家尊重和保障人權(quán)”的規(guī)定以來，我國法律制度對人權(quán)的保障力度逐步提高。四中全會《決定》進(jìn)一步提出了“加強(qiáng)人權(quán)司法保障”的要求，這必然要成為當(dāng)下司法改革，特別是《刑事訴訟法》修改內(nèi)容中的重中之重。針對現(xiàn)行《刑事訴訟法》在人權(quán)保障方面的某些不足和人民群眾的新期待，筆者就《刑事訴訟法》新修改如何進(jìn)一步加大人權(quán)司法保障提出以下幾點(diǎn)意見。

 

（一）堅(jiān)持懲罰犯罪與保障人權(quán)并重的立法指導(dǎo)思想

 

懲罰犯罪與保障人權(quán)是刑事訴訟的兩大目的。前者體現(xiàn)了《刑事訴訟法》追訴與懲罰犯罪的功能； 后者不僅包括保障無罪的人不受刑事追究，還體現(xiàn)為案件當(dāng)事人、其他訴訟參與人，特別是被追訴人，在訴訟程序中行使的訴訟權(quán)利能夠得到充分保障。[1]目前，懲罰犯罪與保障人權(quán)相結(jié)合的思想已經(jīng)被許多官方文件正式確認(rèn)，如《中央政法委關(guān)于切實(shí)防止冤假錯案的規(guī)定》開篇第1條便提出該規(guī)定設(shè)立的目的為：“依法懲罰犯罪，尊重和保障人權(quán)，提高司法公信力，維護(hù)社會公平正義”；最高人民法院印發(fā)的《關(guān)于充分發(fā)揮刑事審判職能作用深入推進(jìn)社會矛盾化解的若干意見》的3條明確規(guī)定要懲罰犯罪與保障人權(quán)并重；最高人民檢察院關(guān)于印發(fā)《最高人民檢察院關(guān)于辦理當(dāng)事人達(dá)成和解的輕微刑事案件的若干意見》的1條也明確提出了懲罰犯罪與保障人權(quán)并重的基本原則。

 

我國《刑事訴訟法》1條和第2條規(guī)定了立法目的和任務(wù)?！缎淌略V訟法》1條規(guī)定本法制定的目的是“為了保證刑法的正確實(shí)施，懲罰犯罪，保護(hù)人民，保障國家安全和社會公共安全，維護(hù)社會主義社會秩序，根據(jù)憲法，制定本法”。該條存在的問題主要是：首先，“懲罰犯罪，保護(hù)人民”潛在的內(nèi)涵是通過懲罰犯罪來保障人民的權(quán)利，所體現(xiàn)的仍是打擊、懲罰犯罪的目的，并未涉及到人權(quán)司法保障的宗旨，尤其是犯罪嫌疑人、被告人的人權(quán)保障；其次，單純從“人民”二字而言，人民是一個政治范疇，是與“敵人”相對應(yīng)的概念。在外延上，并不包括犯罪分子，犯罪嫌疑人、被告人中有相當(dāng)一部分也可能不屬于“人民”的范疇。[2]保護(hù)人民并不能涵蓋所有案件參與人，特別是被追訴人。因此，筆者建議將第1條中的“保護(hù)人民”改為“保障人權(quán)”，以此來表明《刑事訴訟法》所需要保障的是一切人的權(quán)利，自然應(yīng)該重點(diǎn)保護(hù)犯罪嫌疑人、被告人的權(quán)利，這更加符合刑事司法規(guī)律。同時(shí)，《刑事訴訟法》2條規(guī)定，刑事訴訟的基本任務(wù)是“保證準(zhǔn)確、及時(shí)地查明犯罪事實(shí)，正確應(yīng)用法律，懲罰犯罪分子，保障無罪的人不受刑事追究，教育公民自覺遵守法律，積極同犯罪行為作斗爭，以維護(hù)社會主義法制，尊重和保障人權(quán)，保護(hù)公民的人身權(quán)利、財(cái)產(chǎn)權(quán)利、民主權(quán)利和其他權(quán)利，保障社會主義建設(shè)事業(yè)的順利進(jìn)行”。該規(guī)定從文字邏輯來看，是通過“保證準(zhǔn)確、及時(shí)地查明犯罪事實(shí)，正確應(yīng)用法律，懲罰犯罪分子，保障無罪的人不受刑事追究……”，以實(shí)現(xiàn)“維護(hù)社會主義法制，尊重和保障人權(quán)……”前后呈現(xiàn)出一定的行為與結(jié)果的關(guān)系，這不僅存在明顯的邏輯缺陷和文字弊病，更把“人權(quán)保障”淹沒在諸多并列的任務(wù)之中，貶低了它的價(jià)值地位。

 

在尋求如何完善我國《刑事訴訟法》1條和第2條的最佳路徑上，筆者認(rèn)為可以先參考其他法治國家的立法經(jīng)驗(yàn)。如日本《刑事訴訟法》在開篇第1條就提出“本法的目的”是：“在刑事案件上，于維護(hù)公共福利和保障個人基本人權(quán)的同時(shí)，明確案件的事實(shí)真相，正當(dāng)而迅速地適用刑罰法令為目的”，將保障人權(quán)與懲罰犯罪并列，并且未將立法的目的與任務(wù)進(jìn)行區(qū)分；俄羅斯《刑事訴訟法》第6條“刑事訴訟的目的”規(guī)定：“（1）刑事訴訟具有以下目的：①維護(hù)受到犯罪侵害的人和組織的權(quán)利和合法利益。②維護(hù)個人免受非法的和沒有根據(jù)的指控、判刑以及權(quán)利和自由受到限制。（2）對犯罪人進(jìn)行刑事追究和判處公正的刑罰，與不對無辜者進(jìn)行刑事追究、免除其刑罰、對每個沒有根據(jù)地受到刑事追究的人進(jìn)行平反，同樣符合刑事訴訟的目的”。該條文也體現(xiàn)出懲罰犯罪與保障人權(quán)并重的思想，也未將刑事訴訟的任務(wù)與目的進(jìn)行分別規(guī)定。

 

參考外國立法經(jīng)驗(yàn)，出于對我國《刑事訴訟法》整體格局的考慮，筆者認(rèn)為在修改時(shí)可以將1條和第2條合并為一條，具體規(guī)定可表述為：“為了保證刑法的正確實(shí)施，懲罰犯罪，保障人權(quán)，維護(hù)社會主義法制，保障國家安全和社會公共安全，維護(hù)社會秩序，保障社會主義現(xiàn)代化建設(shè)事業(yè)的順利進(jìn)行。根據(jù)憲法，制定本法”。

 

（二）確立無罪推定原則

 

無罪推定是刑事訴訟中保障被追訴人人權(quán)的基礎(chǔ)性、關(guān)鍵性原則。1789年，法國《人權(quán)宣言》首次確立了無罪推定原則，該宣言第9條明確規(guī)定：“任何人在宣判有罪之前應(yīng)當(dāng)視為無罪”。第二次世界大戰(zhàn)以后，聯(lián)合國大會在1966年通過的《公民權(quán)利與政治權(quán)利公約》再次強(qiáng)調(diào)了無罪推定原則，該公約第14條第3款規(guī)定：“凡受刑事控告者，在未依法證實(shí)有罪之前，應(yīng)有權(quán)被視為無罪”，為該原則在世界范圍內(nèi)的實(shí)施提供了依據(jù)。隨著人權(quán)保障理念的不斷發(fā)展，各法治國家也逐步接受了無罪推定的理念，并將其作為一項(xiàng)重要的憲法性原則予以確立。如《葡萄牙共和國憲法》第32條第2款規(guī)定：“任何被告人在被判為有罪之前應(yīng)被推定為無罪……”；《大韓民國憲法》第27條規(guī)定：“……（4）刑事被告人在被判為有罪之前，應(yīng)推定為無罪”；《俄羅斯聯(lián)邦憲法》第49條第1款規(guī)定：“每個被指控犯罪的人，在其罪行未經(jīng)聯(lián)邦法律規(guī)定的程序所證實(shí)，未被法院作出的已經(jīng)發(fā)生法律效力的判決確認(rèn)之前，均被視為無罪”。

 

根據(jù)聯(lián)合國文件以及各國相關(guān)法律的規(guī)定，無罪推定的內(nèi)涵應(yīng)該包括：首先，刑事案件被追訴人在被證實(shí)有罪之前，都應(yīng)該被假定為無罪；其次，公訴機(jī)關(guān)或自訴人承擔(dān)舉證責(zé)任，在達(dá)到證據(jù)確實(shí)充分，綜合全案排除合理懷疑的證明標(biāo)準(zhǔn)時(shí)，法院才能判定被追訴人有罪；最后，案件存疑時(shí)應(yīng)該作有利于被追訴人的處理。該原則是一種典型的法治思維方式，要求國家專門機(jī)關(guān)在訴訟中以無罪的地位來對待被追訴人，為其提供相應(yīng)的程序保障，禁止對其實(shí)施刑訊逼供。無罪推定原則有利于保障被追訴人的訴訟權(quán)利，能保障最大限度地防止冤假錯案的發(fā)生。

 

我國《刑事訴訟法》沒有明文規(guī)定無罪推定原則，但是該法12條、第49條和第195條所規(guī)定的：“未經(jīng)人民法院依法判決，對任何人都不得確定有罪”；“公訴案件中被告人有罪的舉證責(zé)任由人民檢察院承擔(dān)”；“證據(jù)不足，不能認(rèn)定被告人有罪的，應(yīng)當(dāng)作出證據(jù)不足、指控的犯罪不能成立的無罪判決”等內(nèi)容已經(jīng)體現(xiàn)了我國的無罪推定原則的基本精神。然而，第12條的規(guī)定與無罪推定的原則尚有一定的距離。從文字上看，該規(guī)定所表述的意思是只有人民法院有權(quán)依照法定程序確定被追訴人有罪，可以將其理解為在最終判決作出之前，犯罪嫌疑人、被告人不能被認(rèn)為是有罪的人，但其表述重在強(qiáng)調(diào)法院擁有唯一的定罪權(quán)。從這個意義上來看，我國《刑事訴訟法》并沒有作出真正到位的無罪推定原則的規(guī)定，不能認(rèn)為我們國家已經(jīng)確立了無罪推定原則。

 

基于上述，在我國《刑事訴訟法》的修改中，應(yīng)該明確規(guī)定無罪推定原則，筆者建議參照國際人權(quán)公約的通例，將12條改為：“任何人在人民法院依法確定其有罪之前，都應(yīng)該被推定為無罪?！?/p>

 

（三）貫徹不得強(qiáng)迫自證其罪原則

 

不得強(qiáng)迫自證其罪原則的基本內(nèi)容為：在刑事訴訟中，國家專門機(jī)關(guān)不得強(qiáng)迫任何人作證明自己有罪的陳述。作為一項(xiàng)被國際社會普遍認(rèn)可的基本原則，不得強(qiáng)迫自證其罪原則在若干國際人權(quán)公約中均有明確規(guī)定，如聯(lián)合國《公民權(quán)利與政治權(quán)利公約》第14條第3款（庚）項(xiàng)明確規(guī)定：“不被強(qiáng)迫作不利于他自己的證言或強(qiáng)迫承認(rèn)犯罪”，這是被追訴者在被追訴的過程中最低的權(quán)利保障。歐洲人權(quán)法院更將其譽(yù)為普遍承認(rèn)的國際標(biāo)準(zhǔn)，屬于公平審判（fair trail）的核心內(nèi)涵。[3]我國《刑事訴訟法》在2012年修改時(shí)，將不得強(qiáng)迫自證其罪原則在50條進(jìn)行了明確的規(guī)定，即“審判人員、檢察人員、偵查人員……不得強(qiáng)迫任何人證實(shí)自己有罪”。該原則的確立能夠有效地預(yù)防刑訊逼供，更好地保護(hù)被追訴人的合法權(quán)利，是《刑事訴訟法》在人權(quán)保障上新的進(jìn)步。

 

然而，《刑事訴訟法》118條又繼續(xù)沿用了1996年《刑事訴訟法》93條的規(guī)定，即“犯罪嫌疑人對偵查人員的提問，應(yīng)當(dāng)如實(shí)回答”。也就是說，對于偵查人員的訊問，被告人負(fù)有如實(shí)回答的義務(wù)，不論是否為證明其有罪或者無罪的問題，都應(yīng)該如實(shí)提供信息。在第50條賦予了被追訴人享有不被強(qiáng)迫證實(shí)自己有罪的權(quán)利之后，又規(guī)定其對偵查人員的提問必須如實(shí)回答，對此，學(xué)界主要有三種不同看法：其一，有論者認(rèn)為，不得強(qiáng)迫自證其罪原則要與沉默權(quán)相配套才能實(shí)現(xiàn)，因此，必須在《刑事訴訟法》中確立沉默權(quán)。其二，有論者認(rèn)為，不得強(qiáng)迫自證其罪與沉默權(quán)沒有必然聯(lián)系，而且為了查明事實(shí)真相還要繼續(xù)保留第93條如實(shí)供述的規(guī)定。其三，還有論者認(rèn)為，根據(jù)中國的現(xiàn)實(shí)情況，規(guī)定沉默權(quán)暫時(shí)不具備條件，但是如實(shí)回答還是與不得強(qiáng)迫自證其罪相沖突，應(yīng)當(dāng)予以刪除。筆者持第三種態(tài)度，認(rèn)為如實(shí)回答的規(guī)定在客觀上無法杜絕偵查機(jī)關(guān)濫用該項(xiàng)規(guī)定，容易將其演化為刑訊逼供的借口，從而使得犯罪嫌疑人違背自己意愿作出供述。因此，應(yīng)該將第118條中“犯罪嫌疑人對偵查人員的提問，應(yīng)當(dāng)如實(shí)回答”的內(nèi)容修改為：“偵查人員不得強(qiáng)迫犯罪嫌疑人違背自己的意愿進(jìn)行陳述”，以此來保障犯罪嫌疑人不得自證其罪的權(quán)利的實(shí)現(xiàn)。

 

（四）調(diào)整指定居所監(jiān)視居住的適用范圍

 

我國2012年修改后的《刑事訴訟法》在73條擴(kuò)大了指定居所監(jiān)視居住的范圍?，F(xiàn)行指定居所監(jiān)視居住的適用范圍包括兩大類：其一，符合監(jiān)視居住條件的、無固定住處的犯罪嫌疑人。此類犯罪嫌疑人一旦脫離控制，極有可能外逃，從而導(dǎo)致訴訟程序難以繼續(xù)進(jìn)行。其二，符合監(jiān)視居住條件，但是在住處執(zhí)行可能有礙偵查的，涉嫌危害國家安全犯罪、恐怖活動犯罪、特別重大賄賂犯罪的犯罪嫌疑人。根據(jù)實(shí)踐中指定居所監(jiān)視居住的實(shí)施情況，指定的居所儼然成為了看守所之外的準(zhǔn)羈押場所。其主要原因在于：

 

第一，指定居所監(jiān)視居住制度本身規(guī)范不足。對指定居所監(jiān)視居住時(shí)，訊問犯罪嫌疑人的時(shí)間、時(shí)長等均缺乏規(guī)定，并且對于執(zhí)行地點(diǎn)也沒有任何的限制。實(shí)踐中，大部分指定的居所為賓館、招待所等。此類地方均不能滿足同步錄音錄像的條件，其監(jiān)管措施也不如看守所完善。

 

第二，在指定居所監(jiān)視居住中，律師會見權(quán)、犯罪嫌疑人的辯護(hù)權(quán)很難得到保障，尤其是在特別重大的賄賂案件中。雖然在2012年修改的《刑事訴訟法》、兩高三部印發(fā)的《關(guān)于依法保障律師執(zhí)業(yè)權(quán)利的規(guī)定》之后，律師在指定居所監(jiān)視居住的案件中的會見權(quán)得到了進(jìn)一步的保障：如律師在偵查階段要求會見危害國家安全犯罪、恐怖活動犯罪、特別重大賄賂犯罪案件在押的犯罪嫌疑人的，偵查機(jī)關(guān)應(yīng)該在三日內(nèi)予以答復(fù)。并且在特別重大賄賂案件偵查終結(jié)前，偵查機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)許可辯護(hù)律師至少會見一次犯罪嫌疑人。然而，這種規(guī)定并沒有真正緩解律師會見難的問題。根據(jù)《人民檢察院刑事訴訟規(guī)則》45條的規(guī)定，“特別重大賄賂案件”的范圍是：涉嫌賄賂犯罪數(shù)額在50萬元以上，犯罪情節(jié)惡劣的；有重大社會影響的；涉及國家重大利益的。在這樣的規(guī)定下，檢察機(jī)關(guān)對具體案件是否適用指定居所監(jiān)視居住具有很大的自由裁量空間。其一，偵查機(jī)關(guān)對“特別重大賄賂案件”進(jìn)行擴(kuò)大解釋。人民檢察院在偵辦涉嫌受賄案件時(shí)常把未經(jīng)查實(shí)的帶水份的涉嫌數(shù)額作為“涉嫌受賄50萬元”，進(jìn)而采取指定居住監(jiān)視居住以限制律師的會見權(quán)。[4]其二，偵查機(jī)關(guān)直接以案件有重大社會影響或者涉及國家重大利益為借口，拒絕律師會見。

 

第三，從我國已經(jīng)處理的賄賂犯罪案件來看，犯罪金額涉及50萬元的并不是特別大的數(shù)額，也并非罕見。同時(shí)，即便是受賄幾百萬甚至上千萬的案件，涉嫌賄賂犯罪的嫌疑人本身也不具有暴力性，對社會安全、社會秩序并不構(gòu)成直接威脅。檢察機(jī)關(guān)完全可以通過拘留程序?qū)⑵淞b押，認(rèn)為有必要逮捕的，再作出逮捕的決定。更何況，對于數(shù)額特別大的受賄犯罪，一般都預(yù)先采取了雙規(guī)的措施，沒有必要使用指定居所監(jiān)視居住剝奪犯罪嫌疑人的人身自由。

 

第四，在特別重大賄賂案件中，指定居所監(jiān)視居住的監(jiān)督不足。根據(jù)《刑事訴訟法》72條和第73條的規(guī)定，監(jiān)視居住由公安機(jī)關(guān)負(fù)責(zé)執(zhí)行，人民檢察院對指定居所監(jiān)視居住的決定和執(zhí)行是否合法實(shí)行監(jiān)督，即公安機(jī)關(guān)為執(zhí)行機(jī)關(guān)，檢察機(jī)關(guān)負(fù)責(zé)對公安機(jī)關(guān)的執(zhí)行進(jìn)行監(jiān)督。在實(shí)踐中，對涉嫌恐怖犯罪、危害國家安全犯罪的犯罪嫌疑人指定居所監(jiān)視居住，是按照法律的規(guī)定，由公安機(jī)關(guān)、國家安全機(jī)關(guān)執(zhí)行，并由檢察院進(jìn)行監(jiān)督。但是在對涉嫌特別重大的賄賂案件的犯罪嫌疑人指定居所監(jiān)視居住時(shí)，是由檢察機(jī)關(guān)直接對其進(jìn)行執(zhí)行、管理。同時(shí)，檢察機(jī)關(guān)又是監(jiān)督指定居所監(jiān)視居住執(zhí)行的機(jī)關(guān)。檢察機(jī)關(guān)自己執(zhí)行、自己監(jiān)督，實(shí)際上必然形成執(zhí)行缺乏監(jiān)督，從而導(dǎo)致犯罪嫌疑人權(quán)利無法得到保障。

 

綜上，筆者認(rèn)為，立法除了對指定居所監(jiān)視居住實(shí)施的具體程序予以進(jìn)一步規(guī)范以外，取消對“特別重大的賄賂案件”實(shí)施指定居所監(jiān)視居住是現(xiàn)階段合法反腐的當(dāng)務(wù)之急。因此，筆者建議將《刑事訴訟法》73條第1款修改為：“監(jiān)視居住應(yīng)當(dāng)在犯罪嫌疑人、被告人的住處執(zhí)行；無固定住處的，可以在指定的居所執(zhí)行。對于涉嫌危害國家安全犯罪、恐怖活動犯罪，在住處執(zhí)行可能有礙偵查的，經(jīng)公安機(jī)關(guān)批準(zhǔn)，也可以在指定的居所執(zhí)行。但是，不得在羈押場所、專門的辦案場所執(zhí)行?！?/p>

 

二、保障獨(dú)立公正審判問題

 

公正是司法的核心價(jià)值，只有通過公正的司法解決了社會糾紛與矛盾，才能保障社會公平正義的實(shí)現(xiàn)。司法是維護(hù)社會公平正義的最后一道防線。本次司法改革更是首次把司法公正提升到前所未有的新高度。四中全會《決定》明確提出應(yīng)該“保證公正司法，提高司法公信力”，認(rèn)為“公正是法治的生命線。司法公正對社會公正具有重要引領(lǐng)作用，司法不公對社會公正具有致命破壞作用”。四中全會《決定》第一次提出了“引領(lǐng)”一詞；采用的是“致命破壞作用”，而不是“嚴(yán)重破壞”等其他形容詞。這些表述都體現(xiàn)了司法公正在“依法治國”框架內(nèi)具有非常重要的地位。同時(shí)，四中全會《決定》還對司法提出了“努力讓人民群眾在每一個司法案件中感受到公平正義”的新要求。筆者認(rèn)為更加重視司法公正是深化司法改革的靈魂，只有公正司法才能實(shí)現(xiàn)司法為民，提高司法公信力，增強(qiáng)司法權(quán)威性。

 

然而，司法公正的實(shí)現(xiàn)，在很大程度上取決于獨(dú)立審判的實(shí)現(xiàn)。沒有審判獨(dú)立就沒有司法中立，就沒有司法公正。實(shí)踐中，沉重的體制化障礙使司法難以擺脫地方化、行政化的羈絆，導(dǎo)致法院無法實(shí)現(xiàn)獨(dú)立、公正的審判。為了實(shí)現(xiàn)司法去地方化與去行政化，十八屆三中全會《決定》明確提出：“確保依法獨(dú)立公正行使審判權(quán)。改革司法管理體制，推動省以下地方法院人財(cái)物統(tǒng)一管理，探索建立與行政區(qū)劃適當(dāng)分離的司法管轄制度，保證國家法律統(tǒng)一正確實(shí)施”；四中全會《決定》也提出：“完善確保依法獨(dú)立公正行使審判權(quán)的制度……建立領(lǐng)導(dǎo)干部干預(yù)司法活動、插手具體案件處理的記錄、通報(bào)和責(zé)任追究制度……對干預(yù)司法機(jī)關(guān)辦案的，給予黨紀(jì)政紀(jì)處分；造成冤假錯案或者其他嚴(yán)重后果的，依法追究刑事責(zé)任”和“司法機(jī)關(guān)內(nèi)部人員不得違反規(guī)定干預(yù)其他人員正在辦理的案件，建立司法機(jī)關(guān)內(nèi)部人員過問案件的記錄制度和責(zé)任追究制度”。截止目前，司法改革一方面在人財(cái)物統(tǒng)管、司法轄區(qū)與行政轄區(qū)分離的改革試點(diǎn)中取得了一定的成果； 另一方面也加強(qiáng)了黨政機(jī)關(guān)、領(lǐng)導(dǎo)干部干預(yù)司法行為的懲處，中央政法委首次向社會通報(bào)了兩起查處領(lǐng)導(dǎo)干部干預(yù)司法的案件，分別為：最高人民法院咨詢委員會原秘書長劉涌涉嫌受賄案[5]與湖北省高級人民法院刑事審判三庭原庭長張軍違紀(jì)案，[6]這些案件的查處體現(xiàn)出了中央有關(guān)部門為保障審判獨(dú)立而進(jìn)行的努力。

 

結(jié)合司法改革的新要求，筆者認(rèn)為要保障獨(dú)立公正審判，我國《刑事訴訟法》的修改應(yīng)該主要從以下幾個方面入手：

 

（一）明確規(guī)定人民法院依照法律規(guī)定獨(dú)立公正行使審判權(quán)

 

我國《憲法》126條規(guī)定：“人民法院依照法律規(guī)定獨(dú)立行使審判權(quán)，不受行政機(jī)關(guān)、社會團(tuán)體和個人的干涉”。從《憲法》的這一條文內(nèi)容的發(fā)展來看，1954年我國頒布了第一部《憲法》，其中78條對審判獨(dú)立規(guī)定為：“人民法院獨(dú)立進(jìn)行審判，只服從法律”。1975年和1978年《憲法》由于受到政治運(yùn)動，特別是“文化大革命”的影響，將該條款刪除，取消對獨(dú)立審判的相關(guān)規(guī)定。直至1982年《憲法》才將該條款予以恢復(fù)，增加了126條的規(guī)定，并沿用至今。從文義解釋來看，1982年《憲法》對1954年《憲法》第78條進(jìn)行了限縮，從只服從法律到僅僅明確禁止行政機(jī)關(guān)、社會團(tuán)體與個人對審判進(jìn)行干涉，其言外之意就是黨委和人大有權(quán)對案件的審判進(jìn)行干預(yù)。

 

在我國，司法機(jī)關(guān)必須堅(jiān)持黨的領(lǐng)導(dǎo)是毋庸置疑的。但是，黨的領(lǐng)導(dǎo)應(yīng)該主要為政治與組織上的領(lǐng)導(dǎo)以及方針、路線的領(lǐng)導(dǎo)，原則上不能干預(yù)具體案件的處理。然而，地方黨委、政法委直接干預(yù)、協(xié)調(diào)案件處理的情況，在我國由來已久。我們必須清晰地認(rèn)識到該行為存在的嚴(yán)重弊端，不僅妨礙了《憲法》要求三機(jī)關(guān)“分工負(fù)責(zé)、相互配合、相互制約”原則的實(shí)現(xiàn)，還明顯加大了冤假錯案產(chǎn)生的風(fēng)險(xiǎn)。趙作海案就是典型的在政法委干預(yù)司法之下造成的冤案。在偵查該案的公安機(jī)關(guān)不同意放人、檢察院不同意起訴的情況下，當(dāng)?shù)卣ㄎㄟ^協(xié)調(diào)公、檢、法三機(jī)關(guān)，作出了“20天內(nèi)起訴”的決定。最終，趙作海被法院判處死緩，在被關(guān)押11年后，由于亡者歸來，趙作海才被無罪釋放。

 

因此，按照四中全會《決定》提出的要求以及現(xiàn)行《憲法》條文的規(guī)定，筆者認(rèn)為，我國《刑事訴訟法》對該部分的修改可以參考四中全會的具體描述方法，將5條修改為：“人民法院依照法律規(guī)定獨(dú)立公正行使審判權(quán)?！敝苯觿h除原條文后半部分規(guī)定即可，以彈性的方式對限制各級黨委、政法委及其領(lǐng)導(dǎo)干預(yù)司法的行為作出回應(yīng)。這樣的規(guī)定方式既是根據(jù)四中全會的表述，也沒有超越現(xiàn)行《憲法》的規(guī)定。

 

（二）完善刑事訴訟的管轄制度

 

由于我國法院的設(shè)立與行政區(qū)劃相同，各級法院分別與相應(yīng)級別的行政對應(yīng)，并且法院在整個人、財(cái)、物的管理方面都受制于地方政府。長此以往，法院、法官肯定與當(dāng)?shù)氐恼?、領(lǐng)導(dǎo)形成千絲萬縷的聯(lián)系，從而導(dǎo)致審判難以獨(dú)立。因此，去除司法地方化是實(shí)現(xiàn)審判獨(dú)立的前提。三中全會提出的法院人財(cái)物統(tǒng)一管理的改革主要涉及到《法院組織法》的修改，并不需要在《刑事訴訟法》中予以規(guī)定。因此，《刑事訴訟法》的修改在去地方化的努力上，應(yīng)該著重對刑事訴訟的管轄制度進(jìn)行完善。

 

為實(shí)現(xiàn)法院的審判轄區(qū)與行政轄區(qū)相分離，四中全會《決定》首次正式提出設(shè)立巡回法庭、跨行政區(qū)法院的構(gòu)想。要求： “最高人民法院設(shè)立巡回法庭，審理跨行政區(qū)域重大行政和民商事案件。探索設(shè)立跨行政區(qū)劃的人民法院，辦理跨地區(qū)案件。”隨即，最高人民法院在深圳、沈陽分別設(shè)立了第一、第二巡回法庭，審理跨行政區(qū)域重大案件，并將審理范圍限制于重大的行政、民商案件。隨后，最高人民法院頒布《最高人民法院關(guān)于巡回法庭審理案件若干問題的規(guī)定》（以下簡稱“《巡回法庭規(guī)定》”），進(jìn)一步將巡回法庭的管轄范圍從重大行政、民商案件，擴(kuò)張至刑事申訴案件、依法定職權(quán)提起的再審案件、高級人民法院因管轄權(quán)問題報(bào)請最高人民法院裁定或者決定的案件、高級人民法院報(bào)請批準(zhǔn)延長審限的案件，以及巡回區(qū)內(nèi)向最高人民法院提出的來信來訪事項(xiàng)。同時(shí)《巡回法庭規(guī)定》第3條第11項(xiàng)規(guī)定巡回區(qū)法院的管轄還包括：“最高人民法院認(rèn)為應(yīng)當(dāng)由巡回法庭受理的其他案件”，若最高人民法院認(rèn)為應(yīng)當(dāng)由巡回法庭審理的案件，即便不在巡回區(qū)范圍之內(nèi)，也可以由巡回法庭進(jìn)行管轄。以聶樹斌案再審為例，最高人民法院已于6月20日決定由最高人民法院第二巡回法庭負(fù)責(zé)對聶樹斌故意殺人、強(qiáng)奸一案進(jìn)行再審。而該案原終審判決為河北省高級人民法院作出，后最高人民法院指令山東省高級人民法院對該案進(jìn)行復(fù)查，這兩地均不屬于第二巡回區(qū)法院的管轄區(qū)。

 

在巡回法庭設(shè)立的同時(shí)，按照司法改革的要求，北京、上海率先設(shè)立跨行政區(qū)的北京市第四中級人民法院和上海市第三中級人民法院，負(fù)責(zé)對跨行政區(qū)劃案件進(jìn)行審理，以確保實(shí)現(xiàn)獨(dú)立、公正審判。在2016年，僅這兩個跨行政區(qū)法院就審結(jié)案件2961件，并且息訴率達(dá)到100%。[7]就實(shí)踐的發(fā)展來看，跨行政區(qū)法院的管轄權(quán)不應(yīng)當(dāng)只局限于跨行政區(qū)化的案件，還可以擴(kuò)展至一些疑難、復(fù)雜，且案發(fā)地法院不適宜審理、可能受非法干擾影響公正審判的案件。與跨行政區(qū)的北京市第四中級人民法院對管轄權(quán)的規(guī)定相對應(yīng)，北京市人民檢察院第四分院規(guī)定其管轄范圍除跨行政區(qū)的案件外，還包括“北京市人民檢察院指定管轄的其他重大案件”。以雷洋案為例，本應(yīng)由昌平區(qū)人民檢察院對涉嫌玩忽職守罪的警員進(jìn)行立案偵查，但根據(jù)辦案的實(shí)際需要，北京市人民檢察院決定將該案交由北京市人民檢察院第四分院進(jìn)行立案偵查，以此來保障案件得到公正的處理。因此，在實(shí)踐探索中，也可以嘗試將該類案件交由跨行政區(qū)法院進(jìn)行審理，進(jìn)一步擴(kuò)大跨行政區(qū)法院的管轄范圍。

 

綜上，根據(jù)已有的巡回法庭、跨行政區(qū)法院運(yùn)行的經(jīng)驗(yàn)，我國《刑事訴訟法》應(yīng)該增加對巡回法庭、跨行政區(qū)法院管轄的規(guī)定，可以在第二章“管轄”中明確規(guī)定：“巡回法庭的管轄范圍包括：巡回區(qū)內(nèi)的刑事申訴案件，依法定職權(quán)提起的刑事再審案件，高級人民法院報(bào)請批準(zhǔn)延長審限的刑事案件，高級人民法院對管轄權(quán)有爭議的刑事案件，向最高人民法院提出的涉訴信訪案件，以及最高人民法院認(rèn)為應(yīng)當(dāng)由巡回區(qū)法庭管轄的其他案件”；“跨行政區(qū)劃人民法院的管轄范圍包括：基層法院對管轄有爭議的案件，可能受非法干擾影響公正審判的案件，以及上級人民法院指定管轄的其他重大案件”。

 

（三）改革審判委員會制度，賦予合議庭獨(dú)立審判權(quán)

 

由合議庭對案件獨(dú)立進(jìn)行審判是刑事訴訟的基本要求，也是以審判為中心訴訟制度改革的應(yīng)有之義。然而，《刑事訴訟法》180條規(guī)定：“合議庭開庭審理并且評議后，應(yīng)當(dāng)作出判決。對于疑難、復(fù)雜、重大的案件，合議庭認(rèn)為難以作出決定的，由合議庭提請?jiān)洪L決定提交審判委員會討論決定。審判委員會的決定，合議庭應(yīng)當(dāng)執(zhí)行”，即在賦予合議庭獨(dú)立裁判權(quán)的同時(shí)，還賦予了審判委員會對重大疑難案件的最終決定權(quán)。在實(shí)踐中，合議庭最終裁判的形成往往需要經(jīng)過審判委員會對案件進(jìn)行討論，其范圍并不僅限于疑難、重大、復(fù)雜的案件。審判委員會的存在固然是我國傳統(tǒng)司法經(jīng)驗(yàn)的體現(xiàn)，有其一定的現(xiàn)實(shí)必要性。但是，審判委員會過多地介入案件，造成“審者不判，判者不審”的不合理現(xiàn)象，不僅違反了直接言詞原則，還容易使主審法官怠于對案件進(jìn)行認(rèn)真審理，完全依賴審判委員會作出決定。而且，一旦案件處理出了問題，審判委員會和合議庭又會相互推卸，導(dǎo)致案件結(jié)果“無人負(fù)責(zé)”的局面。因此，只有改革審判委員會的工作運(yùn)行機(jī)制，限制其權(quán)力行使，逐步縮小其討論決定案件的范圍，并最終革除這一不符合審判規(guī)律的審判組織和審判方式，才能保障法官獨(dú)立行使審判權(quán)。[8]

 

2014年，我國為了實(shí)施審判權(quán)力運(yùn)行機(jī)制改革，落實(shí)法官獨(dú)立裁判制度，在全國9個法院設(shè)立了相應(yīng)的試點(diǎn)。作為試點(diǎn)法院之一的上海市第二中級人民法院，在2014年4月至11月期間，受理并審結(jié)案件7893件，其中，由合議庭評議并直接作出判決的案件有7711件，占97.69%。2015年，上海市各級法院直接由獨(dú)任法官、合議庭作出裁判的案件比例達(dá)到99.9%。[9]在沒有進(jìn)行試點(diǎn)的地區(qū)，以西部Y省C縣基層法院為例，2014年受理并審結(jié)案件近13000件，由審判委員會參與審判的僅僅只有120件，僅占案件總數(shù)的0.92%?？梢?，在本輪司法改革中，合議庭獨(dú)立審判制度的改革已經(jīng)初見成效，絕大多數(shù)案件可以由合議庭獨(dú)立進(jìn)行審判。這樣的審理模式不僅可以保障法官獨(dú)立公正審判的實(shí)現(xiàn)，落實(shí)“審者負(fù)責(zé)”的司法責(zé)任追究制度，還能保證審判委員會完成自己的本職工作，更好地總結(jié)審判經(jīng)驗(yàn)，指導(dǎo)法官對具體法律的適用。隨著司法改革的深入，2015年最高人民法院頒布了《最高人民法院關(guān)于完善人民法院司法責(zé)任制的若干意見》，為進(jìn)一步確保人民法院依法獨(dú)立公正行使審判權(quán)，對審判委員會能夠參與審理的案件范圍進(jìn)行了明確限制，即“審判委員會只討論涉及國家外交、安全和社會穩(wěn)定的重大復(fù)雜案件，以及重大、疑難、復(fù)雜案件的法律適用問題”，強(qiáng)調(diào)審判委員會的作用應(yīng)該是“總結(jié)審判經(jīng)驗(yàn)、討論決定審判工作重大事項(xiàng)的宏觀指導(dǎo)職能”。

 

綜上，在《刑事訴訟法》修改中，應(yīng)該將180條修改為：“合議庭開庭審理并且評議后，應(yīng)當(dāng)獨(dú)立作出判決。對于疑難、復(fù)雜、重大的案件，合議庭認(rèn)為難以作出決定的，確有必要時(shí)，由合議庭提請?jiān)洪L決定提交審判委員會討論決定。審判委員原則上只討論適用法律問題，不討論證據(jù)和事實(shí)問題。審判委員會的決定，合議庭應(yīng)當(dāng)執(zhí)行。”雖然實(shí)踐中審判委員會討論案件的數(shù)量已明顯減少，但只討論法律適用問題而不涉及證據(jù)、事實(shí)問題，還有待探索和總結(jié)經(jīng)驗(yàn)。人民檢察院和人民法院同屬司法機(jī)關(guān)，其獨(dú)立公正行使檢察權(quán)的規(guī)定同于人民法院。

 

三、踐行庭審實(shí)質(zhì)化問題

 

庭審實(shí)質(zhì)化是以審判為中心的訴訟制度改革的關(guān)鍵性的內(nèi)容，其本質(zhì)是要求通過法庭審理發(fā)現(xiàn)疑點(diǎn)、理清事實(shí)、查明真相，最后作出公正的裁判。四中全會《決定》明確要求：“充分發(fā)揮審判特別是庭審的作用，是確保案件處理質(zhì)量和司法公正的重要環(huán)節(jié)?！痹撝贫鹊膶?shí)施對我國司法改革意義重大。

 

（一）庭審實(shí)質(zhì)化是以審判為中心的必然要求

 

第一，刑事訴訟必須以審判為中心。在長期以來的司法實(shí)踐中，公安機(jī)關(guān)在三機(jī)關(guān)處于強(qiáng)勢地位，刑事訴訟程序以偵查為中心，偵查權(quán)在司法實(shí)踐中不能得到有效監(jiān)督、有力制約。三機(jī)關(guān)之間配合有余，制約不足的工作機(jī)制直接導(dǎo)致了冤假錯案的發(fā)生、對司法公正與司法權(quán)威產(chǎn)生了消極的影響。推進(jìn)以審判為中心的訴訟改革就是要糾正過去的辦案模式，要求在審判中確保偵查、起訴的案件事實(shí)證據(jù)經(jīng)得起法律的檢驗(yàn)，保證案件質(zhì)量，使證據(jù)的合法性、真實(shí)性經(jīng)得起審判程序的檢驗(yàn)。[10]使審判成為保證案件質(zhì)量的最后關(guān)口。

 

第二，以審判為中心的核心在于庭審實(shí)質(zhì)化。庭審實(shí)質(zhì)化就是為了解決我國長期以來“庭審虛化”的問題，要求庭審在刑事訴訟過程中發(fā)揮出決定性的作用，與定罪量刑有關(guān)的證據(jù)都要在法庭上進(jìn)行充分的舉證、質(zhì)證、辯論，充分保障被告人的訴訟權(quán)利。從而使得法官能依據(jù)庭審內(nèi)容查明案件事實(shí)，獨(dú)立形成心證，正確裁判案件。同時(shí)，從刑事訴訟程序的價(jià)值來看，無論是為了實(shí)現(xiàn)實(shí)體公正還是保障程序公正，被告人有罪與否以及如何承擔(dān)刑事責(zé)任的認(rèn)定必須在審判階段通過庭審的方式解決（不包括法定不起訴、附條件不起訴等不需要經(jīng)過庭審的案件）。這是刑事庭審實(shí)質(zhì)化的要義，也是“以審判為中心的訴訟制度改革”的落腳點(diǎn)。[11]

 

（二）庭審實(shí)質(zhì)化要求探索貫徹直接言詞原則

 

按照《關(guān)于建立健全防范刑事冤假錯案工作機(jī)制的意見》11條的規(guī)定，庭審實(shí)質(zhì)化的要義在于“事實(shí)證據(jù)調(diào)查在法庭，定罪量刑辯論在法庭，裁判結(jié)果形成于法庭”。根據(jù)四中全會《決定》的要求，庭審實(shí)質(zhì)化要求“完善證人、鑒定人出庭制度，保證庭審在查明事實(shí)、認(rèn)定證據(jù)、保護(hù)訴權(quán)、公正裁判中發(fā)揮決定性作用”。為此，必須在庭審中探索貫徹直接言詞原則，強(qiáng)調(diào)司法的親歷性。該原則要求：首先，法官必須在法庭上親自接觸證據(jù)材料、直接感受證據(jù)材料，并且應(yīng)當(dāng)盡可能接觸原始材料，而不是第二手或者更遠(yuǎn)離原始的材料；其次，法官必須親身審理案件，直接審查證據(jù)與事實(shí)，形成對案件事實(shí)的內(nèi)心確信，只有這樣，才能作出正確的判決；[12]最后，只有以言詞陳述或者問答形式而顯現(xiàn)于審判庭的訴訟材料，法院才能將其作為裁判的基礎(chǔ)。庭前形成的各種書面材料原則上不具有證據(jù)效力。因此，落實(shí)直接言詞原則必須強(qiáng)化證人、鑒定人出庭制度。然而，鑒定人出庭質(zhì)證的相關(guān)規(guī)定已在《刑事訴訟法》以及《全國人大常委會關(guān)于司法鑒定管理問題的決定》中有清晰的列明，其相關(guān)制度設(shè)計(jì)也比較科學(xué)?，F(xiàn)行《刑事訴訟法》存在的缺陷主要在證人出庭的相關(guān)規(guī)定上，因此，在修改時(shí)應(yīng)該著重考慮以下幾個問題：

 

1.強(qiáng)化證人出庭制度

 

要實(shí)現(xiàn)庭審實(shí)質(zhì)化，必須要求審判從“審材料”變?yōu)椤皩徣恕?，只有證人出庭，接受控辯雙方的詢問，才能滿足直接言詞原則的要求。讓事實(shí)調(diào)查發(fā)生在法庭，法官作出裁判的依據(jù)來源于法庭。因此，證人能否出庭直接關(guān)系到直接言詞原則能否得到落實(shí)以及庭審能否實(shí)質(zhì)化。然而，在司法實(shí)踐中，證人出庭率極低是不容爭議的事實(shí)。根據(jù)筆者在B市X區(qū)法院試點(diǎn)項(xiàng)目所作的調(diào)研，在2012年《刑事訴訟法》修改后，有證人出庭的案件數(shù)占普通程序案件數(shù)比例僅有1.04%（2013年）、0.79%（2014）、3.92%（2015）。筆者認(rèn)為，現(xiàn)階段證人出庭率低的根源主要是《刑事訴訟法》對證人出庭的規(guī)定有明顯的缺陷：其一，《刑事訴訟法》187條第1款規(guī)定，公訴人、當(dāng)事人或者辯護(hù)人、訴訟代理人對證人證言有異議，且該證人證言對案件定罪量刑有重大影響，人民法院認(rèn)為證人有必要出庭作證的，證人應(yīng)當(dāng)出庭作證。由于證人必須在三個條件同時(shí)具備時(shí)才應(yīng)當(dāng)出庭，這實(shí)際上把證人是否出庭完全交由法院自由裁量。其二，《刑事訴訟法》190條規(guī)定，公訴人、辯護(hù)人應(yīng)當(dāng)向法庭出示物證，讓當(dāng)事人辨認(rèn)，對未到庭證人的證言筆錄、鑒定人的鑒定意見、勘驗(yàn)筆錄和其他作為證據(jù)的文書，應(yīng)當(dāng)當(dāng)庭宣讀。這條規(guī)定表明，證人不出庭時(shí)可以直接宣讀證言筆錄?！缎淌略V訟法》187條和190條相配合，就必然使得在法庭審理的過程中證人不出庭成為常態(tài)，而證人出庭成為例外。

 

正是由于現(xiàn)行法律所規(guī)定的證人出庭的條件過于靈活、寬松，最后導(dǎo)致的結(jié)果就是法院可以任意決定證人是否出庭。因此，在《刑事訴訟法》對證人出庭制度進(jìn)行修改時(shí)，首先應(yīng)該對證人出庭的條件進(jìn)行修改，筆者認(rèn)為在被告人不認(rèn)罪的非簡易程序案件（此類案件占基層法院案件數(shù)1/3左右）中，應(yīng)該限制法院對證人是否出庭的自由裁量權(quán)，明確規(guī)定證人應(yīng)當(dāng)出庭的兩種情形：一是公訴人、當(dāng)事人或者辯護(hù)人、訴訟代理人對證人證言有異議，且該證人證言對案件定罪量刑有重大影響的，特別是辯護(hù)方要求證人出庭的；二是可能判處死刑或者有重大社會影響案件中的重要證人，這類證人即使當(dāng)事人沒有申請，法院也應(yīng)當(dāng)主動通知證人出庭，切實(shí)防止證人證言失真。其次，符合證人出庭要求的，法庭應(yīng)當(dāng)通知證人出庭，必要時(shí)法庭應(yīng)當(dāng)強(qiáng)制證人到庭。并且參照《刑事訴訟法》187條的規(guī)定，如果經(jīng)人民法院通知證人應(yīng)該出庭而不出庭的，原來詢問證人的證言筆錄不得在法庭上宣讀，并且不得作為定案的根據(jù)。以此來保障法院貫徹證人出庭制度，也可以激勵控辯雙方積極參與到庭審中證人詢問、辯駁的過程中去。

 

綜上，筆者建議將《刑事訴訟法》187條第1款修改為：“公訴人、當(dāng)事人或者辯護(hù)人、訴訟代理人對證人證言有異議，且該證人證言對案件定罪量刑有重大影響；或者可能判處死刑或者有重大社會影響案件中的重要證人，法院應(yīng)當(dāng)通知其出庭作證。經(jīng)人民法院通知，證人拒不出庭作證時(shí)，其庭前所提供的證人證言不得作為定案依據(jù)”。

 

2.應(yīng)當(dāng)確立犯罪嫌疑人、被告人近親屬的拒絕作證權(quán)

 

我國《刑事訴訟法》188條規(guī)定：“經(jīng)人民法院通知，證人沒有正當(dāng)理由不出庭作證的，人民法院可以強(qiáng)制其到庭，但是被告人的配偶、父母、子女除外?！币簿褪钦f，即便證人是人民法院認(rèn)為必須出庭作證的，若證人為被告人的配偶、父母、子女，且不愿出庭作證的，即使證人沒有正當(dāng)理由，法院也不得強(qiáng)制其到庭。根據(jù)全國人大法工委主編的《中華人民共和國刑事訴訟法釋義》中對該條款的說明：《刑事訴訟法》188條規(guī)定的免于強(qiáng)制出庭并不是拒證權(quán)，本款規(guī)定并沒有免除其作證的義務(wù)，僅僅只是在庭審階段可以免于強(qiáng)制到庭；同時(shí)，即便他們不能被強(qiáng)制出庭作證，但其仍有庭外作證的義務(wù)。不宜將該條款解讀為我國確立了被告人近親屬的免證特權(quán)。[13]也就是說，此類證人雖不能被強(qiáng)制出庭，其證言也能夠作為法官裁判的依據(jù)，即便是不利于被告人的證言。在眾所周知的“薄熙來貪污、受賄、濫用職權(quán)”一案的審判中，其妻子谷開來在庭前作出了不利于被告人的證言。庭審中，薄熙來強(qiáng)烈要求谷開來出庭與其對質(zhì)，但谷開來以我國《刑事訴訟法》188條的規(guī)定為由拒絕出庭作證，并獲得了法庭的允許。在谷開來沒有出庭接受被告人及其辯護(hù)律師詢問的情況下，法院在裁判時(shí)也采納了谷開來的證言。正是由于我國法律規(guī)定語焉不詳，法院在谷開來是否應(yīng)該出庭作證的問題上不僅侵犯了被告人質(zhì)證的權(quán)利，還可能造成案件事實(shí)無法查清的后果。雖然該瑕疵并未對薄熙來案的判決結(jié)果產(chǎn)生實(shí)質(zhì)性影響，但該條款的正當(dāng)性仍然值得我們思考。

 

筆者認(rèn)為，我國《刑事訴訟法》188條的規(guī)定自身就存在一定的矛盾。該條款的規(guī)范目的不僅僅是由于親情等人類基本情感的原因，也是出于維系人與人之間的基本信任的考量。從比較法的視野看，法治國家的通行做法均規(guī)定配偶、近親屬之間享有拒絕作證的權(quán)利。但是，此項(xiàng)拒絕作證權(quán)的基本內(nèi)容是拒絕提供證言，部分國家還在該基礎(chǔ)上賦予了此類證人拒絕出庭的權(quán)利。如德國《刑事訴訟法典》第52條明確賦予了被追訴人配偶、直系血親等證人的拒證權(quán)，不僅包括偵查階段拒絕提供證言；若法官傳喚此類證人出庭，證人還可以援引德國《刑事訴訟法》第55條、56條賦予的證人拒絕回答權(quán)，拒絕提供與被追訴人有關(guān)的證言；在美國，依據(jù)《聯(lián)邦證據(jù)規(guī)則》第502條的規(guī)定，聯(lián)邦最高法院在Trammel v. UnitedState案[14]中確立了配偶證人的拒證權(quán)，即不得強(qiáng)迫證人作證，也不得阻止其作證。并且其拒證權(quán)不僅包括可以拒絕提供證言，還包括拒絕出庭作證。與之相反，我國《刑事訴訟法》60條明確規(guī)定：“凡是知道案件情況的人，都有作證的義務(wù)?！痹摋l并未賦予任何證人拒絕提供證言的權(quán)利，即配偶、父母、子女也無法拒絕提供證言。然而，配偶、父母、子女在提供證言后可以援引我國《刑事訴訟法》188條拒絕出庭進(jìn)行質(zhì)證。一旦發(fā)生類似薄熙來案的情況，不僅不能體現(xiàn)出“親親相隱”之情，反而會侵害被告人與不利證人對質(zhì)的權(quán)利，阻礙法官發(fā)現(xiàn)事實(shí)真相。該條款在實(shí)踐中實(shí)施的情況早已與其設(shè)立的初衷相違背。

 

因此，筆者建議在我國《刑事訴訟法》中直接確立證人的拒證權(quán)，并將該權(quán)利貫徹至整個刑事訴訟的程序中。具體而言，可對我國《刑事訴訟法》188條進(jìn)行如下修改：“犯罪嫌疑人、被告人的配偶、父母、子女有權(quán)拒絕作證。如果上述人員選擇作證，不論提供證言發(fā)生在偵查、起訴或者審判階段，不論其證言有利或者不利于被告人，經(jīng)法院通知，均應(yīng)該出庭接受控辯雙方的詢問，否則其證言不得作為定案依據(jù)。”

 

四、完善辯護(hù)制度問題

 

辯護(hù)制度是刑事訴訟中的標(biāo)志性制度，完善辯護(hù)制度是我國走向民主、法治發(fā)達(dá)的必然要求。就辯護(hù)制度存在的價(jià)值來看：首先，辯護(hù)律師參與訴訟有利于法官發(fā)現(xiàn)案件事實(shí)真相，及時(shí)提出有利于被告人、犯罪嫌疑人的證據(jù)，糾正偵查機(jī)關(guān)、檢察機(jī)關(guān)與審判機(jī)關(guān)對案件事實(shí)可能產(chǎn)生的片面認(rèn)識；其次，辯護(hù)制度是否完善不僅關(guān)系犯罪嫌疑人、被告人的人權(quán)保障能否得到落實(shí)，還影響著控辯平等對抗的格局以及刑事訴訟中“等腰三角形”的訴訟構(gòu)造的實(shí)現(xiàn)；最后，辯護(hù)制度是否完善還關(guān)系著能否實(shí)現(xiàn)嚴(yán)防冤假錯案的要求。不可忽視的是，大部分冤假錯案的形成都有一個共同的原因——辯護(hù)力量薄弱，律師意見不受重視。如被告人已被執(zhí)行槍決的滕興善案件，在審查起訴階段，辯護(hù)律師曾經(jīng)指出：被害人的尸體是在河流上游被發(fā)現(xiàn)的，滕興善指認(rèn)的實(shí)施殺人行為的地點(diǎn)卻為河流下游，尸體不可能從河流下游漂浮至上游。然而，公安機(jī)關(guān)、司法機(jī)關(guān)對辯護(hù)律師的意見置若罔聞，執(zhí)意提起公訴，導(dǎo)致被告人被錯誤定罪。同時(shí)，在冤假錯案的平反中，律師也可發(fā)揮重大作用。再如福建念斌案，辯護(hù)律師在經(jīng)過細(xì)致的調(diào)查與收集證據(jù)之后，指出了起訴書與原判決有罪證據(jù)所構(gòu)建的證明體系的缺陷，最終促使福建省高級人民法院作出了指控犯罪證據(jù)不足的無罪裁判。

 

2012年《刑事訴訟法》修改，我國辯護(hù)制度又取得了新的進(jìn)步，如聘請律師的時(shí)間從案件移送審查起訴之日起，提前到犯罪嫌疑人被偵查機(jī)關(guān)第一次訊問或者采取強(qiáng)制措施之日；進(jìn)一步保障律師的會見權(quán)與閱卷權(quán)；擴(kuò)大了法律援助的范圍等。然而，在實(shí)踐中，我國的辯護(hù)制度還存在一些問題，黨的十八屆三中全會《決定》明確要求“完善律師執(zhí)業(yè)權(quán)利保障機(jī)制”，確保辯護(hù)律師在刑事訴訟中各項(xiàng)正當(dāng)權(quán)利的充分行使。因此，下文將根據(jù)黨的十八屆三中、四中全會對辯護(hù)制度提出的新要求，結(jié)合我國的實(shí)踐情況，對《刑事訴訟法》中辯護(hù)制度完善的主要方面提出建議。

 

（一）賦予辯護(hù)律師在偵查階段的調(diào)查取證權(quán)

 

從辯護(hù)律師在偵查階段介入訴訟的目的來看，辯護(hù)律師是為犯罪嫌疑人、被告人提供法律幫助并為審查起訴階段和審判階段的辯護(hù)作準(zhǔn)備。而辯護(hù)律師享有調(diào)查取證權(quán)，是全面收集證據(jù)、了解案情的前提，是提供有效辯護(hù)的重要保障。遺憾的是，2012年修改的《刑事訴訟法》盡管規(guī)定了律師在偵查階段具有辯護(hù)人地位，且辯護(hù)律師的權(quán)利也有所擴(kuò)大，但對辯護(hù)律師是否有主動收集證據(jù)的權(quán)利，法律的規(guī)定卻比較模糊，而且存在矛盾。一方面，《刑事訴訟法》36條規(guī)定：“辯護(hù)律師在偵查期間可以為犯罪嫌疑人提供法律幫助；代理申訴、控告；申請變更強(qiáng)制措施；向偵查機(jī)關(guān)了解犯罪嫌疑人涉嫌的罪名和案件有關(guān)情況，提出意見。”這是對偵查階段辯護(hù)律師權(quán)利的列舉式規(guī)定，其中并沒有提及任何辯護(hù)律師享有調(diào)查取證權(quán)的規(guī)定。另一方面，《刑事訴訟法》40條規(guī)定：“辯護(hù)人收集的有關(guān)犯罪嫌疑人不在犯罪現(xiàn)場、未達(dá)到刑事責(zé)任年齡、屬于依法不負(fù)刑事責(zé)任的精神病人的證據(jù)，應(yīng)當(dāng)及時(shí)告知公安機(jī)關(guān)、人民檢察院。”如果律師在偵查階段不能取證，顯然不可能獲得這三種證據(jù)并告知公安機(jī)關(guān)、檢察機(jī)關(guān)。同時(shí)，《刑事訴訟法》41條又規(guī)定，“辯護(hù)律師經(jīng)證人或者其他有關(guān)單位和個人同意，可以向他們收集與本案有關(guān)的材料”，該條所規(guī)定的律師收集證據(jù)的行為能否是在偵查階段呢？從該條款的發(fā)展來看，該條在2012年《刑事訴訟法》修改時(shí)并未進(jìn)行任何改動，直接由1996年《刑事訴訟法》37條改為新《刑事訴訟法》41條。然而在1996年規(guī)定之時(shí)，犯罪嫌疑人聘請律師的時(shí)間為“案件移送審查起訴之日起”。因此，以辯護(hù)律師的身份進(jìn)行證據(jù)收集自然應(yīng)該不包括偵查階段。但是在2012年《刑事訴訟法》修改之后，犯罪嫌疑人聘請律師的時(shí)間已經(jīng)提前至“被偵查機(jī)關(guān)第一次訊問或者采取強(qiáng)制措施之日起”，此時(shí)，在偵查階段律師就已經(jīng)擁有了辯護(hù)律師的身份。如果按照其身份變化的時(shí)間來計(jì)算，那么偵查階段律師也可以進(jìn)行調(diào)查取證。如何解釋以上這些模棱兩可的規(guī)定，學(xué)界和實(shí)務(wù)界對此存在不同看法。2012年底出臺的相關(guān)司法解釋對此問題也沒有明確規(guī)定，實(shí)際上這個問題至今沒有得到解決。其實(shí)，在偵查階段賦予律師調(diào)查取證權(quán)是國際上的通行做法。英美法系國家實(shí)行雙軌制偵查，基于控辯平等原則，律師在偵查階段享有調(diào)查取證的權(quán)利自不待言。如美國，在偵查或?qū)徟须A段，被告人或律師擁有主動收集有利證據(jù)的權(quán)利，可以訪談證人，對談話內(nèi)容可以錄音或者制作筆記等；[15]還可以聘請專門人員協(xié)助自己調(diào)查案情和收集證據(jù)，包括勘察現(xiàn)場、詢問證人和檢驗(yàn)物證等。在大陸法系的德國，律師在偵查階段也有此項(xiàng)權(quán)利。由于德國《刑事訴訟法典》沒有對律師調(diào)查取證的禁止性規(guī)定，律師在偵查階段調(diào)查取證可以任意為之。律師不僅可以自行調(diào)查收集證據(jù)，還能夠聘請私家偵探進(jìn)行。但是，律師并不享有強(qiáng)制取證權(quán)，只能以公民身份收集信息。

 

綜上，為了保證辯護(hù)律師能夠提供有效辯護(hù)，筆者認(rèn)為，《刑事訴訟法》修改中應(yīng)當(dāng)總結(jié)司法經(jīng)驗(yàn)并吸收外國的有益做法，以立法的形式明確偵查階段律師有權(quán)收集證據(jù)。當(dāng)然，考慮到偵查階段的特殊性，律師收集證據(jù)的權(quán)利可設(shè)定在其第一次會見犯罪嫌疑人之后，以此減少此項(xiàng)制度所可能產(chǎn)生的負(fù)面影響。[16]因此，可將《刑事訴訟法》41條修改為：“辯護(hù)律師自第一次會見犯罪嫌疑人之后，經(jīng)證人或者其他有關(guān)單位和個人同意，可以向他們收集與本案有關(guān)的材料，也可以申請人民檢察院、人民法院收集、調(diào)取證據(jù)，或者申請人民法院通知證人出庭作證?！?/p>

 

（二）進(jìn)一步完善法律援助制度

 

法律援助是指在司法中國家通過法律援助機(jī)構(gòu)指派律師或者法律工作者為當(dāng)事人提供辯護(hù)或者訴訟代理活動。[17]該制度是人權(quán)司法保障的重要組成部分，確保了公民在司法中平等行使權(quán)利，彰顯了良法中“善”的本質(zhì)，體現(xiàn)了社會的文明進(jìn)步。聯(lián)合國通過的《關(guān)于在刑事司法系統(tǒng)中獲得法律援助機(jī)會的原則和準(zhǔn)則》的“序言”部分更是直接指出：“法律援助是以法治為依據(jù)的公平、人道和高效的刑事司法系統(tǒng)的一個基本要件。法律援助是享有《世界人權(quán)宣言》11條第1款所規(guī)定的其他權(quán)利包括公平審判的基石?！币虼?，健全、成熟的刑事法律援助體系對完成刑事司法改革起著重要作用。

 

依據(jù)《刑事訴訟法》34條的規(guī)定，我國現(xiàn)行法律援助制度適用的范圍包括：經(jīng)濟(jì)困難的人，盲、聾、啞人，尚未完全喪失辨認(rèn)或者控制自己行為能力的精神病人，未成年人和可能判處無期徒刑、死刑的人。2015年，根據(jù)中共中央辦公廳、國務(wù)院辦公廳印發(fā)的《關(guān)于完善法律援助制度的意見》（以下簡稱《意見》）第四項(xiàng)的要求：“開展試點(diǎn)，逐步開展為不服司法機(jī)關(guān)生效刑事裁判、決定的經(jīng)濟(jì)困難申訴人提供法律援助的工作……健全法律援助參與刑事案件速裁程序試點(diǎn)工作機(jī)制。建立法律援助參與刑事和解、死刑復(fù)核案件辦理工作機(jī)制，依法為更多的刑事訴訟當(dāng)事人提供法律援助?！痹擁?xiàng)規(guī)定進(jìn)一步將我國法律援助的范圍擴(kuò)展至刑事申訴案件、和解案件與死刑復(fù)核程序以及刑事速裁程序，這無疑是我國法律援助制度取得的突破性的進(jìn)展。另外，考慮到實(shí)踐中辯護(hù)律師參加案件、出庭辯護(hù)的比例相當(dāng)?shù)?，?jù)統(tǒng)計(jì)有律師參與的刑事案件比例僅占所有刑事案件總數(shù)的1/3左右?！兑庖姟诽岢龅姆稍鷶U(kuò)大的范圍仍然不能滿足人民群眾，特別是困難群眾日益增長的法律援助需求。在此背景下，四中全會《決定》明確提出了“完善法律援助制度，擴(kuò)大援助范圍”的要求。因此，對法律援助范圍的進(jìn)一步擴(kuò)大是《刑事訴訟法》修改的當(dāng)務(wù)之急。

 

綜上，筆者認(rèn)為法律援助的范圍在《意見》的基礎(chǔ)上，可以進(jìn)一步擴(kuò)大至其他嚴(yán)重犯罪。在我國，一般認(rèn)為嚴(yán)重犯罪指的是可能被判處5年有期徒刑以上刑罰的案件。在此類案件中，如果犯罪嫌疑人、被告人沒有辯護(hù)人的，應(yīng)當(dāng)為其提供法律援助。因此，可將《刑事訴訟法》34條第3款修改為：“犯罪嫌疑人、被告人可能被判處5年有期徒刑以上刑罰，沒有委托辯護(hù)人的，人民法院、人民檢察院和公安機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)通知法律援助機(jī)構(gòu)指派律師為其提供辯護(hù)”。

 

五、完善認(rèn)罪認(rèn)罰從寬制度問題

 

認(rèn)罪認(rèn)罰從寬制度，是指在犯罪嫌疑人、被告人自愿承認(rèn)被追訴的罪行，自愿接受應(yīng)得的處罰、積極退贓退賠時(shí)，可以對其進(jìn)行從寬處理的制度。從宏觀層面而言，我國司法改革提出完善認(rèn)罪認(rèn)罰從寬制度的改革舉措，旨在進(jìn)一步推進(jìn)和緩寬容、繁簡分流的刑事司法制度建設(shè)。該制度體現(xiàn)了寬嚴(yán)相濟(jì)的刑事政策，是對公正與效率、懲罰與教育、打擊與保護(hù)的統(tǒng)籌兼顧；也是對犯罪嫌疑人、被告人決心向善的積極回應(yīng)。這樣做還可以提升訴訟效率，節(jié)約司法資源，是緩解我國公安機(jī)關(guān)、司法機(jī)關(guān)，特別是法院系統(tǒng)案多人少的尷尬局面的一劑良藥。

 

在四中全會提出“完善認(rèn)罪認(rèn)罰從寬制度”之前，我國的刑事法律和法律解釋已經(jīng)從不同角度規(guī)定了體現(xiàn)認(rèn)罪認(rèn)罰從寬理念的內(nèi)容。如《刑法》67條規(guī)定：“犯罪后自動投案，如實(shí)供述自己的罪行的，是自首。對于自首的犯罪分子，可以從輕或者減輕處罰。其中，犯罪較輕的，可以免除處罰……犯罪嫌疑人雖不具有前兩款規(guī)定的自首情節(jié)，但是如實(shí)供述自己罪行的，可以從輕處罰……?！弊罡呷嗣穹ㄔ侯C布的《關(guān)于常見犯罪的量刑指導(dǎo)意見》7條也提出：“對于當(dāng)庭自愿認(rèn)罪的，根據(jù)犯罪的性質(zhì)、罪行的輕重、認(rèn)罪程度以及悔罪表現(xiàn)等情況，可以減少基準(zhǔn)刑的10%以下?！蓖瑫r(shí)，在《刑事訴訟法》279條所規(guī)定的“當(dāng)事人和解的公訴案件訴訟程序”的處理方式也體現(xiàn)出對認(rèn)罪認(rèn)罰的犯罪嫌疑人、被告人進(jìn)行從寬處理的思想。因此，我國早已開始實(shí)施認(rèn)罪認(rèn)罰從寬制度，只是立法上還不夠完善，司法實(shí)踐還不夠得力。因而四中全會《決定》才進(jìn)一步提出“完善刑事訴訟中認(rèn)罪認(rèn)罰從寬制度”，讓該制度更具有活力和實(shí)際操作力度。隨后，人民法院與人民檢察院分別制定的《關(guān)于全面深化人民法院改革的意見——人民法院第四個五年改革綱要（2014-2018）》（以下簡稱“《法院改革意見》”）、《關(guān)于深化檢察改革的意見（2013-2017年工作規(guī)劃）（2015年修訂版）》，對完善認(rèn)罪認(rèn)罰從寬制度提出了明確的要求。2016年7月22日，中央全面深化改革領(lǐng)導(dǎo)小組第二十六次會議審議通過了《關(guān)于認(rèn)罪認(rèn)罰從寬制度改革試點(diǎn)方案》，使完善認(rèn)罪認(rèn)罰制度正式付諸實(shí)施。

 

可見，我國現(xiàn)在要求完善的認(rèn)罪認(rèn)罰從寬制度雖然對美國的辯訴交易和西方的恢復(fù)性司法有所借鑒，但該制度的中國特色也比較明顯。該制度是結(jié)合中國寬嚴(yán)相濟(jì)的刑事政策以及長期與犯罪作斗爭的經(jīng)驗(yàn)累積所提出的一種中國方案。就時(shí)下而言，認(rèn)罪認(rèn)罰從寬制度盡管得到了廣泛的關(guān)注，但是相關(guān)法律、法規(guī)并沒有對該制度的實(shí)施進(jìn)行比較全面系統(tǒng)的規(guī)定，學(xué)者對該制度的認(rèn)識也存在著差異。[18]筆者對如何完善該制度，談以下幾點(diǎn)認(rèn)識：

 

（一）認(rèn)罪認(rèn)罰從寬制度原則上適用于所有刑事案件，特殊情況除外

 

對于認(rèn)罪認(rèn)罰從寬制度的適用范圍目前仍然存在爭論，根據(jù)筆者對實(shí)務(wù)部門的調(diào)研，有的認(rèn)為應(yīng)該將其范圍限制在3年有期徒刑以下的案件，有的認(rèn)為該制度適用范圍等同于簡易程序，還有的認(rèn)為可以將該制度擴(kuò)展到所有刑事案件。筆者基本認(rèn)同第三種觀點(diǎn)，理由是：首先，如上所述，認(rèn)罪認(rèn)罰從寬是依據(jù)我國寬嚴(yán)相濟(jì)的刑事政策，和《刑法》中關(guān)于自首從寬與坦白從寬的精神建立的。而寬嚴(yán)相濟(jì)的刑事政策和《刑法》的相關(guān)規(guī)定是適用于所有刑事案件的；其次，《法院改革意見》第13條規(guī)定：“完善刑事訴訟中的認(rèn)罪認(rèn)罰從寬制度。明確被告人自愿認(rèn)罪、自愿接受處罰、積極退賠退贓的訴訟程序、處罰標(biāo)準(zhǔn)和處理方式，構(gòu)建被告人認(rèn)罪案件和不認(rèn)罪案件的分流機(jī)制，優(yōu)化配置司法資源?！边@里所規(guī)定的分流認(rèn)罪與不認(rèn)罪案件顯然是包括所有刑事案件的。因此，筆者認(rèn)為認(rèn)罪認(rèn)罰從寬制度應(yīng)該適用于所有類型的刑事案件。其中，例外情況主要包括：其一，若案件沒有從寬余地，即便認(rèn)罪認(rèn)罰也無法從寬的除外。如以極其殘忍的手段殺害4名同學(xué)的馬加爵，殺死、殺傷近50人的湖南悍匪張君，搶劫、強(qiáng)奸女性20余起并殺害女性10余人的趙志紅等罪行極其嚴(yán)重的人，就算犯罪嫌疑人、被告人認(rèn)罪認(rèn)罰，也不應(yīng)該對其從寬處理。其二，根據(jù)最高人民法院院長周強(qiáng)在第十二屆全國人民代表大會常務(wù)委員會第二十二次會議上對《關(guān)于授權(quán)在部分地區(qū)開展刑事案件認(rèn)罪認(rèn)罰從寬制度試點(diǎn)工作的決定（草案）》作出的說明，對于犯罪嫌疑人、刑事被告人屬于尚未完全喪失辨認(rèn)或者控制自己行為能力的精神病人的，未成年犯罪嫌疑人、刑事被告人的法定代理人對未成年人認(rèn)罪認(rèn)罰有異議的，可能不構(gòu)成犯罪的，由于案件情況復(fù)雜，不宜適用認(rèn)罪認(rèn)罰從寬程序。

 

（二）認(rèn)罪認(rèn)罰從寬程序可適用于偵查、起訴、審判與執(zhí)行整個過程

 

有學(xué)者認(rèn)為認(rèn)罪認(rèn)罰從寬制度在偵查階段并不適用，其原因在于可能引起偵查機(jī)關(guān)消極偵辦案件，過于依賴口供，容易導(dǎo)致冤假錯案。[19]但筆者認(rèn)為，出于該制度設(shè)立目的之考量，它可以適用于刑事訴訟的整個過程。自偵查階段開始，不論犯罪嫌疑人通過自首或者坦白的方式認(rèn)罪，偵查機(jī)關(guān)都應(yīng)該對其自愿性進(jìn)行審查，并在相關(guān)文書中對其認(rèn)罪情況予以載明；還可以考慮對其從寬適用強(qiáng)制措施，如對犯罪嫌疑人拘留之后，可以改為采取取保候?qū)彽拇胧?。在審查起訴過程中，檢察機(jī)關(guān)應(yīng)該首先對犯罪嫌疑人認(rèn)罪、認(rèn)罰的自愿性進(jìn)行審查，若已認(rèn)罪的犯罪嫌疑人符合酌定不起訴、附條件不起訴的條件時(shí)，應(yīng)該作出相應(yīng)的選擇；如果不符合上述條件的，也應(yīng)該在起訴書中予以載明，并建議法院使用較簡易的程序、判處較輕的刑罰。在審判階段，法官應(yīng)該對被告人認(rèn)罪認(rèn)罰的自愿性進(jìn)行全面審查，如果符合條件的，應(yīng)當(dāng)作出從寬處理；反之，不符合條件的，應(yīng)當(dāng)立即改為普通程序進(jìn)行審理。在執(zhí)行階段，若被執(zhí)行人服罪、服判，積極配合執(zhí)行機(jī)關(guān)，繼續(xù)退贓退賠、積極改造的也可以對其適用依法減刑等從寬的處理。在整個刑事訴訟期間，如果有律師參與，辦案機(jī)關(guān)在各個階段都需要認(rèn)真聽取辯護(hù)律師的意見。

 

（三）堅(jiān)持案件事實(shí)清楚，證據(jù)確實(shí)充分的證明標(biāo)準(zhǔn)

 

對于認(rèn)罪認(rèn)罰從寬的案件，必須堅(jiān)持案件事實(shí)清楚、證據(jù)確實(shí)充分的證明標(biāo)準(zhǔn)，不能因?yàn)槠涑绦驈暮喍档妥C明標(biāo)準(zhǔn)。其理據(jù)主要在于：公正是刑事訴訟的首要價(jià)值追求，效率應(yīng)當(dāng)服從公正。適用被告人認(rèn)罪認(rèn)罰從寬制度，要嚴(yán)防出現(xiàn)冤假錯案。因此，其證明標(biāo)準(zhǔn)不能降低。如果在偵查、起訴、審判中發(fā)現(xiàn)案件不能達(dá)到證明標(biāo)準(zhǔn)的，即便被告人認(rèn)罪，也必須按照法律規(guī)定作出撤銷案件、不予起訴的決定或者作出無罪的判決。

 

（四）正確處理被害人參與認(rèn)罪認(rèn)罰從寬程序

 

被害人在我國刑事訴訟中享有當(dāng)事人的地位，依法享有參與刑事訴訟的廣泛權(quán)利。但是，由于我國認(rèn)罪認(rèn)罰從寬制度本身的特殊性，決定了被害人參與該項(xiàng)制度的有限性。首先，從認(rèn)罪認(rèn)罰從寬制度的特征來看，該制度體現(xiàn)出國家公權(quán)力主導(dǎo)的特征。只要公安機(jī)關(guān)、司法機(jī)關(guān)認(rèn)為犯罪嫌疑人、被告人符合認(rèn)罪認(rèn)罰從寬的要求，就應(yīng)當(dāng)對犯罪嫌疑人、被告人作出從寬處理。在這個過程中，公安機(jī)關(guān)、司法機(jī)關(guān)及其辦案人員應(yīng)當(dāng)聽取被害人的意見，采納其合理的要求，但不受被害人意見的左右和限制。在這一點(diǎn)上，該制度與西方的辯訴交易有近似之處。我們必須認(rèn)識到，刑事和解程序作為認(rèn)罪認(rèn)罰從寬的特殊模式，根據(jù)我國《刑事訴訟法》277條的規(guī)定，其適用的前提是“獲得被害人諒解”。除此之外的認(rèn)罪認(rèn)罰從寬制度在實(shí)踐中并不要求得到被害人的諒解或同意。其次，在認(rèn)罪認(rèn)罰從寬程序中，控辯雙方并不是普通案件上的對抗關(guān)系，而更貼近于合作協(xié)商。在此程序中，對被害人的征求意見主要是犯罪嫌疑人、被告人一方的賠禮道歉、物質(zhì)賠償方面的內(nèi)容，若雙方?jīng)]有達(dá)成協(xié)議，公安機(jī)關(guān)、司法機(jī)關(guān)仍然可以實(shí)施該程序，并不需要過多考慮被害人的意見。最后，被害人過多地參與認(rèn)罪認(rèn)罰從寬程序可能會影響寬嚴(yán)相濟(jì)的刑事政策以及提升訴訟效率的制度目的的實(shí)現(xiàn)。

 

總之，在認(rèn)罪認(rèn)罰從寬程序中，公安機(jī)關(guān)、司法機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)征求被害人的意見，作為從寬處罰的參考，但不受被害人意見的限制。

 

（五）如何應(yīng)對審判階段被告人反悔認(rèn)罪認(rèn)罰

 

在實(shí)踐調(diào)研中，部分法官指出有被告人在一審?fù)徶谐坊卣J(rèn)罪認(rèn)罰的供述或在一審階段由于認(rèn)罪認(rèn)罰被從寬處理之后，又反悔提出上訴。不可否認(rèn)的是，部分案件確實(shí)是冤假錯案，但是也存在被告人利用了認(rèn)罪認(rèn)罰從寬和上訴不加刑制度，來挑戰(zhàn)司法的權(quán)威，這樣很可能造成犯罪嫌疑人、被告人假意認(rèn)罪，以求獲得從寬處理的尷尬局面。這種問題該如何解決？

 

在美國，若被告人在辯訴交易后試圖撤回有罪答辯，根據(jù)美國《聯(lián)邦刑事訴訟規(guī)則》第32條（e）款的規(guī)定： “在法官量刑前，只有在被告人能夠證明存在公平且有充分根據(jù)的理由的情況下，法院才有可能允許被告人撤回有罪答辯或者既不辯護(hù)也不承認(rèn)有罪的答辯。”[20]且被告人對基于有罪答辯的有罪判決一般也沒有權(quán)利上訴，但有罪答辯不自愿或者初審法院對本案沒有管轄權(quán)的除外。[21]也就是說，辯訴交易結(jié)果一般不得上訴。然而，根據(jù)我國的實(shí)踐情況以及認(rèn)罪認(rèn)罰從寬制度的指導(dǎo)思想，筆者認(rèn)為，在一審階段，被告人可以撤回之前認(rèn)罪認(rèn)罰的供述，但法庭應(yīng)該立即將審理程序轉(zhuǎn)為被告人不認(rèn)罪的普通程序。若在一審程序結(jié)束之后，被告人提起上訴的，二審法院應(yīng)該簡化案件審理程序，在書面審查后，除發(fā)現(xiàn)事實(shí)確有重大錯誤外，應(yīng)當(dāng)立即作出維持原判、駁回上訴的裁定，理由敘述也可從簡。

 

綜上，認(rèn)罪認(rèn)罰從寬作為一項(xiàng)我國刑事訴訟的基本制度，其內(nèi)容涉及到刑事訴訟的各方各面。為保證其得到貫徹實(shí)施，筆者建議在我國《刑事訴訟法》修改時(shí)，可以直接將其作為一項(xiàng)基本制度，放入第一章“任務(wù)和基本原則”中。具體條文可表述為：“人民法院、人民檢察院和公安機(jī)關(guān)對于真誠承認(rèn)犯罪、真誠接受懲罰并且積極退回贓物贓款的犯罪嫌疑人、被告人，應(yīng)當(dāng)依法從寬處罰。對認(rèn)罪認(rèn)罰從寬的案件，在程序上依法適當(dāng)簡化。犯罪嫌疑人、被告人罪行極其嚴(yán)重不具備從寬處罰條件的，以及犯罪嫌疑人、被告人是未成年人、精神病人的案件，情況復(fù)雜，不宜適用認(rèn)罪認(rèn)罰從寬程序的，不適用認(rèn)罪認(rèn)罰從寬制度。”

 

【注釋】：

 

[1]參見陳光中：《刑事訴訟法修改若干問題之展望》，載《法學(xué)》2008年第6期，第5頁。

[2]參見陳光中：《中國刑事訴訟法典第一編第一章“任務(wù)和基本原則”的修改建議稿和理由》，載陳光中、江偉主編：《訴訟法論叢》第11卷，法律出版社2006年版，第14頁。

[3]參見林鈺雄：《刑事訴訟法》（上冊），元照出版有限公司2013年版，第162頁。

[4]參見魏東：《對腐敗犯罪“老虎蒼蠅一起打”的刑事政策考量》，載《甘肅政法學(xué)院學(xué)報(bào)》2014年第2期，第5頁。

[5]最高人民法院咨詢委員會原秘書長劉涌涉嫌受賄案。2008年以來，劉涌接受多名案件當(dāng)事人的請托，為案件審理說情打招呼，涉嫌收受賄賂共計(jì)200余萬元。目前，劉涌已被依法移送司法機(jī)關(guān)處理，有關(guān)部門已決定開除其公職。

[6]湖北省高級人民法院刑事審判三庭原庭長張軍違紀(jì)案。2010年以來，張軍多次與律師王某發(fā)生不正當(dāng)兩性關(guān)系，多次收受下級法院所送禮金共計(jì)1.5萬元，向該省兩位律師借款50萬元用于個人購房（已于案發(fā)前償還）。目前，張軍已被開除黨籍、開除公職。

[7]參見《2016最高人民法院工作報(bào)告》。

[8]參見陳光中、龍宗智：《關(guān)于深化司法改革若干問題的思考》，載《中國法學(xué)》2013年第4期，第12頁。

[9]參見最高人民法院網(wǎng)：《最高人民法院發(fā)布〈中國法院的司法改革〉白皮書》，網(wǎng)址：http：//www.court.gov.cn /zixun - xiangqing -16695.html，最后訪問時(shí)間：2016年6月22日。

[10]參見龍宗智：《影響司法公正及司法公信力的現(xiàn)實(shí)因素及其對策》，載《當(dāng)代法學(xué)》2015年第3期。

[11]參見汪海燕：《論刑事庭審實(shí)質(zhì)化》，載《中國社會科學(xué)》2015年第2期，第103頁。

[12]同注8引文，第7頁。

[13]參見郎勝主編：《中華人民共和國刑事訴訟法釋義》（最新修正版），法律出版社2012年版，第409頁。

[14]See Trammel v. United State， 445 U. S.40（1980）.

[15]參見王兆鵬：《美國刑事訴訟法》，北京大學(xué)出版社2005年版，第444頁。

[16]參見陳光中：《應(yīng)當(dāng)如何完善人權(quán)司法保障》，載《法制與社會發(fā)展》2014年第1期，第48頁。

[17]參見陳光中：《在司法過程中保障人權(quán)的五大舉措》，載《中國黨政干部論壇》2015年第4期，第27頁。

[18]參見陳衛(wèi)東：《認(rèn)罪認(rèn)罰從寬制度研究》，載《中國法學(xué)》2016年第2期，第55頁；劉靜坤：《被告人認(rèn)罪認(rèn)罰可探索適用速裁程序》，載《人民法院報(bào)》2015年1月21日，第006版。

[19]同注18引文。

[20]“Federal Rules of Criminal Procedure”32（e）： If a motion to withdraw a plea of guilty or nolo contendere is made before sentence is im- posed， the court may permit the plea to be withdrawn if the defendant shows any fair and just reason.

[21]宋英輝等：《外國刑事訴訟法》，法律出版社2006年版，第199頁。