引言：

 

行政機關(guān)實施行政行為，須嚴格遵守行政程序。若其具體行政行為違反了法定程序，將導(dǎo)致被撤銷或者被確認違法的后果。但由于行政行為的復(fù)雜性和多樣性，以及行政立法的滯后性，并非所有具體行政行為都明確了其行政程序，那么，在無任何法律法規(guī)及規(guī)章對某些行政行為作出的程序有具體規(guī)定的情況下，行政機關(guān)有無遵守一定程序的義務(wù)？如果有，該遵守何種程序？人民法院在行政審判中如何對涉及自由裁量行政程序的具體行政行為進行審查？這些問題，不僅是理論界爭論不休的話題，也是司法實務(wù)界面臨的困境。

 

在中國的法律傳統(tǒng)中，程序在實體面前往往被認為是無足輕重的，只要實體符合正義觀念，程序便是細枝末節(jié)，更遑論法律沒有明確規(guī)定的程序?！缎姓V訟法》的頒布雖然使得人們對行政程序的認識跨進了一大步，但也并沒有解決上述問題。隨著現(xiàn)代行政法理念的引進，正當程序原則開始成為解決上述問題的一項重大規(guī)則。先是學術(shù)界對正當原則的推崇和研究，使得英美法系上的這一行政法原則在我國產(chǎn)生了越來越廣泛的影響。正是在這樣的背景下，立法似乎也積極跟進。在2004年國務(wù)院頒布的《全面推進依法行政實施綱要》中，“程序正當”被列為依法行政的基本要求之一。進而司法實務(wù)界對這一原則在行政審判中有意無意的適用，[具體可參考：田永訴北京科技大學不服退學處理決定案；陳迎春不服離石縣公安局收容審查決定案；張成銀訴徐州市人民政府房屋登記行政復(fù)議決定案；益民公司訴河南省周口市政府、周口市發(fā)展計劃委員會及原審第三人河南億星實業(yè)集團有限公司管網(wǎng)燃氣行政許可上訴案；等等。]特別是最高院對人民法院適用正當程序原則的案例以《公報》的形式予以刊登后，更使得人們對這一原則在中國行政訴訟中的適用充滿了期待?！暗?，到目前為止，法院能否根據(jù)正當程序原則審查行政行為的合法性，甚至法院可以援引行政訴訟法第五十四條哪一個項目引入正當程序，仍然是一個困擾學術(shù)界和實務(wù)界的問題。對正當程序原則正當性的焦慮，暗示正當程序原則還沒有成為一個能夠獨立生存、直接適用的法律原則?！盵何海波：《司法判決中的正當程序原則》，載《法學研究》2009年第1期。]更準確地說，正當程序原則用于約束行政機關(guān)的行政行為有何正當性？人民法院適用正當程序原則撤銷行政行為，在現(xiàn)階段是否構(gòu)成了司法權(quán)對行政權(quán)的不當干預(yù)？這是從事行政審判的法官必須思考的問題。在我國，正當程序原則研究得還不夠深入，實務(wù)界對其適用還存在較大爭議。本文擬對行政法中正當程序原則的淵源和內(nèi)涵、在我國行政審判中的適用現(xiàn)狀作一簡單論述，從而引導(dǎo)大家對正當程序的正當性和其實現(xiàn)方式進行探討。其目的是為了確立正當程序原則在我國行政法中基本原則的地位，最終為行政審判適用這一原則提供合法性和正當性依據(jù)。

 

一、行政法上正當程序原則的淵源及內(nèi)涵

 

正當程序原則（thedueprocessoflaw），又稱為正當法律程序原則[王錫鋅在《正當法律程序與最低限度的公正——基于行政角度之考察》（見《法學評論》2002年第2期）一文開篇即論道，“正當法律程序，更為準確地說應(yīng)為正當法律過程。”其含義就在于作者認為正當法律過程也具有實體性內(nèi)容，而不僅僅是程序性的。筆者非常贊同該觀點，但絕大部分學者都以正當法律程序為用語，且正當法律程序這一概念本身并不排斥其實體內(nèi)容，故使用之。]，是英美法上的一個重要的概念。對于何為正當程序，正當程序的正當性有何構(gòu)成等問題，歷來頗多爭議。美國聯(lián)邦最高法院大法官法蘭克福特認為正當程序“也許是我們法律中最不固定的概念-極少局限于歷史，最大限度地吸收不斷進步的社會中富有生命力的價值的概念”。[這是法蘭克福特在亞當森訴加利福尼亞案中所持的觀點。轉(zhuǎn)引自魏曉娜：《法理與論爭：美國刑事正當程序的范圍——兼論美國的正當程序方法論》，《比較法研究》2005年第1期]正當程序原則在我國是作為一個行政法概念引進的，其主要得益于龔祥瑞先生的《比較憲法與行政法》（法律出版社1985年版）和王名揚先生的《英國行政法》（中國政法大學出版社1987年版）。

 

（一）正當程序原則在英國法上的淵源與內(nèi)涵

 

在英國，正當程序原則最早可追溯到1215年制定的《自由大憲章》第39條。而“正當程序”在法律概念上被正式使用，則是1354年愛德華三世頒布的《倫敦西敏寺自由法》第3章第28條：“未經(jīng)法律的正當程序進行答辯，對任何財產(chǎn)和身份擁有者一律不得剝奪其土地或住所，不得逮捕或監(jiān)禁，不得剝奪其繼承權(quán)和生命。”[（英）丹寧勛爵：《法律的正當程序》，李克強、楊百揆、劉庸安譯，法律出版社1999年版，第1頁]到了16世紀，著名法官科克對正當程序加以了自然法化的解釋。他認為，所謂正當程序是對國法而言，而國法即指英國的普通法，而非國會的制定法。[PercyT.Fenn，theDevelopmentoftheConstitution（1948）p.174-186]而在普通法的傳統(tǒng)中，自然正義是關(guān)于公正行使權(quán)力的“最低限度”的程序要求。[周佑勇：《行政法的正當程序原則》，載《中國社會科學》2004年第4期。]自然正義原則通常包括兩個方面的內(nèi)容：一是公平聽證規(guī)則，即每一個人都有為自己辯護和防衛(wèi)的權(quán)利；二是避免偏私規(guī)則，即任何人不能成為自己案件的法官，也就是說某案件的裁決人不得對該案持有偏見和擁有利益?！白匀徽x”的兩項內(nèi)容形成了正當程序的基本理念，現(xiàn)代法學家將其表述為“程序參與性原則”和“程序中立性原則”。自然正義原則原本只適用于司法或者準司法功能，在長期的司法審判實踐中，通過闡發(fā)自然正義原則，英國法院使這些原則不僅適用于法院和行政裁判所的司法權(quán)，同樣也適用于行政權(quán)，即要求行政機關(guān)在行使權(quán)力時也要保持最低限度的程序公正。根據(jù)英國議會委員會的建議，行政程序中的自然正義包括以下要素：1、通知當事人；2、當事人有表達意見的機會；3、決策者應(yīng)該公正；4、行政機關(guān)作出決定應(yīng)當說明理由；5、告知當事人救濟途徑等。后正當程序成為英國法治原則的集中體現(xiàn)。

 

（二）正當程序原則在美國法上的淵源與內(nèi)涵

 

美國繼承了英國自然正義原則，把正當法律程序作為一項憲法原則在憲法中確立，從而賦予其至高無上的地位。美國憲法第五修正案第5款規(guī)定：“非經(jīng)由法律正當程序，不得剝奪任何人之生命、自由或財產(chǎn)?！痹?868年的第十四修正案中又規(guī)定：“各州亦不得不經(jīng)由法律正當程序，即剝奪任何人之生命、自由或財產(chǎn)?！边@是正當法律程序在美國憲法中的直接規(guī)定，以這兩條修正案為基礎(chǔ)建立和發(fā)展起來的正當程序制度代表美國最基本的程序性要求。自此，正當法律程序成為一項憲法性原則。

 

正當程序產(chǎn)生之初，僅指程序性正當法律程序。英國大法官丹寧勛爵在他的《法律的正當程序》中曾解釋說，所謂法律的正當程序，“是指法律為了保持日常司法工作的純潔性而認可的各種方法即促使審判和調(diào)查公正地進行，逮捕和搜查適當?shù)夭捎?，法律援助順利地取得，以及消除不必要的延誤等等，即程序性正當法律程序?！盵（英）丹寧勛爵：《法律的正當程序》，李克強、楊百揆、劉庸安譯，法律出版社1999年版，第1頁]在美國憲法第五修正案首先確認正當程序條款時，其最初含義也僅是一個程序性原則。為了進一步行使法院的司法審查權(quán)，并對政府權(quán)力的正當性進行限制，美國法院通過司法判例又發(fā)展了實質(zhì)性正當法律程序。1885年的“合租公寓雪茄煙案”標志著實質(zhì)性正當法律程序的產(chǎn)生。在該案中，紐約州最高法院運用正當程序條款否決了一項禁止在三戶以上的房客共同租用的公寓中生產(chǎn)雪茄煙的法案。因為，該案蠻橫地剝奪了他的財產(chǎn)和部分人身自由。[湯維建：《論英美法上的正當法律程序》，載于《東吳法學》蘇州大學百年校慶東吳大學法學院八十五周年院慶專號]法官菲爾德在1873年屠宰場案和1887年芒恩案對實質(zhì)性正當程序的含義作了解釋，菲爾德在這兩個案件中建立了“實質(zhì)性正當程序權(quán)利”理論。依據(jù)其觀點，實質(zhì)性正當程序權(quán)利是指，每個美國公民享有的權(quán)利中，包括一項受實質(zhì)性正當程序保護的權(quán)利，即在對這項權(quán)利進行法律程序的規(guī)范和限制時，除非對所有人都一樣，否則這項權(quán)利將不受限制。[王希：《原則與妥協(xié)：美國憲法的精神與實踐》，北京大學出版社2000年版，第411頁]由此，正當法律程序不僅具有程序性，而且具有實體法的概念，稱為實質(zhì)性的正當法律程序，即法律必須符合公平與正義。同時，在適用范圍上，逐步向行政法領(lǐng)域滲透，形成了行政性正當程序規(guī)范。1946年《聯(lián)邦行政程序法》的制定是美國行政法發(fā)展的一個重要里程碑，它不僅統(tǒng)一了聯(lián)邦行政機關(guān)的行政程序，還為聯(lián)邦行政機關(guān)規(guī)定了最低的程序公正要求，即“做出決定者必須舉行聽證”；不僅充分體現(xiàn)了憲法上正當法律程序精神，而且直接形成美國行政法上的正當法律程序原則，即行政性正當程序原則。[周佑勇：《行政法的正當程序原則》，載《中國社會科學》2004年第4期。]當今美國行政法的通說認為，行政程序的正當性應(yīng)符合三點基本要求。其一，合理的告知。所謂合理的告知，不僅指相對人應(yīng)得到被處理事項的合理說明，也包括其在合理的時間內(nèi)被告知。沒有告知或不恰當?shù)母嬷?，將影響相對人行使程序和實體上的權(quán)利。其二，聽取相對人意見，給予相對人申辯的機會。行政主體在作出決定前，要給予利害關(guān)系人發(fā)表意見的機會，使其能夠陳述意見，質(zhì)證辯駁。其三，說明理由，即行政主體應(yīng)在作出決定之時一并明確其作出該決定的目的及理由。

 

（三）正當程序原則在我國行政法中的含義

 

20世紀中期以后，隨著各國行政程序立法的發(fā)展，正當程序原則在世界許多國家得到確立和廣泛適用，不僅是普通法系國家，許多大陸法系國家都通過立法確認了正當程序原則為行政法的基本原則。最先考慮行政程序立法的是大陸法系的奧地利，它于1926年制定了世界上第一部行政程序法，其后，意大利（1955年）、西班牙（1958年）、德國（1966年）等國家都紛紛制定了行政程序法典。即使是行政官僚色彩最濃、程序傳統(tǒng)最淡漠的法國，也于1979年汲取行政程序法之精髓——說明理由程序，制定了《行政行為說明理由和改善行政機關(guān)和公民關(guān)系法》?？梢?，用程序控權(quán)取代實體控權(quán)，從注重行政行為的合乎實體法規(guī)則向注重行政行為的合乎程序性轉(zhuǎn)變，或者說以正當程序模式的行政法來彌補嚴格規(guī)則模式之不足，已成為當代行政法發(fā)展的主流。[周佑勇：《行政法的正當程序原則》，載《中國社會科學》2004年第4期]

 

雖然不同國家和地區(qū)對行政正當程序的具體內(nèi)涵有不同的解讀，但其確立的基本要素是相似的，一般而言，都包括以下幾個方面。一是中立性，即不得偏私；二是公開性，即行政行為或裁決應(yīng)公開進行，除非為了保護更高價值的需要（如當事人的隱私）；三是公平性，即行政機關(guān)的決定或裁決應(yīng)是在公平對待各方的基礎(chǔ)上作出的；四是參與性，主要體現(xiàn)為行政機關(guān)作出決定應(yīng)聽取各方意見，保障當事人的陳述、申辯的權(quán)利；五是及時性，行政行為應(yīng)及時作出。姜明安教授認為我國行政法中正當程序原則的主要要求有三項。其一，自己不做自己的法官。所謂“自己不做自己的法官”，就是行政機關(guān)及其工作人員處理涉及與自己有利害關(guān)系的事務(wù)或者裁決與自己有利害關(guān)系的爭議時，應(yīng)主動回避或者應(yīng)當事人的申請回避。在西方國家，“自己不做自己的法官”是正當法律程序的首要要求，根據(jù)這一要求，不僅行政官員在處理有關(guān)事務(wù)或裁決有關(guān)糾紛時，如涉及其自身或親屬利益要予以回避，而且行政機關(guān)還應(yīng)設(shè)置相對獨立的機構(gòu)裁決涉及行政管理的有關(guān)爭議；行政機關(guān)處理行政相對人的違法行為，進行調(diào)查和提出指控的機構(gòu)不能直接作出處理裁決，而要提請與之有相對獨立性的機構(gòu)裁決，否則，亦構(gòu)成“自己做自己的法官”的行政違法。其二，說明理由。行政機關(guān)作出任何行政行為，特別是作出對行政相對人不利的行政行為，除非有法定保密的要求，都必須說明理由。其三，聽取陳述和申辯。行政機關(guān)作出任何行政行為，特別是作出對行政相對人不利的行政行為，必須聽取相對人的陳述和申辯。行政機關(guān)作出嚴重影響行政相對人的合法權(quán)益的行政行為，還應(yīng)依相對人的申請或依法主動舉行聽證。[姜明安主編：《行政法與行政訴訟法》，北京大學出版社、高等教育出版社2005年版，第73頁]故此，他給出的正當程序原則的基本含義是行政機關(guān)作出影響行政相對人權(quán)益的行政行為，必須遵循正當法律程序，包括事先告知相對人，向相對人說明行為的理由、根據(jù)，聽取相對人的陳述、申辯，事后為相對人提供相應(yīng)的救濟途徑等。[同上書，第72頁]

 

我國尚未確立統(tǒng)一的行政程序法，考慮到行政執(zhí)法現(xiàn)狀及行政相對人權(quán)益的保護和行政效益的關(guān)系，筆者認為，我國行政正當程序原則的含義至少應(yīng)包含以下幾個要素：聽證制度、告知制度、陳述申辯制度和回避制度。

 

二、正當程序原則在我國行政訴訟中適用之現(xiàn)狀

 

正如上文所言，在我國，正當程序原則一般是就行政法而言。自上世紀八十年代中后期正當程序理論被學者介紹引進后，經(jīng)過十多年的發(fā)展，正當程序原則作為我國行政法上的一項基本原則已逐漸得到理論界的認可。姜明安教授提出，行政法的程序性基本原則為正當法律程序原則、行政公開原則、行政公正原則和行政公平原則，其中正當法律程序原則主要要求為：自己不做自己的法官、說明理由和聽取陳述和申辯。[姜明安：《行政法基本原則新探》，載《湖南社會科學》2005年第12期。]在行政訴訟中，也漸有法院在裁判文書中明確以行政機關(guān)違反“正當程序原則”而撤銷其具體行政行為。下面二組數(shù)據(jù)能較好地說明正當程序原則在我國行政訴訟中適用的基本情況。第一組數(shù)據(jù)：據(jù)統(tǒng)計，在1985年至2009年《最高人民法院公報》中，涉及行政程序的案例共有12個，其中間接和直接適用正當程序原則的案例有8個。[張春萍：《以<最高人民法院公報>透視司法實踐中對正當程序原則的適用狀況》，宿州市中級人民法院網(wǎng)]因為《最高人民法院公報》案例的選取主要體現(xiàn)的是典型性和新穎性，并不能完全真實的反映人民法院在審判實踐中對該原則的適用情況，筆者通過瀏覽某省級城市的中心城區(qū)法院網(wǎng)站，對自2012年至2013年6月23日公布的235份裁判文書進行了分析，得出了第二組數(shù)據(jù)：在235份裁判文書中，撤銷具體行政行為的16件，確認違法的1件；其中6件是單獨以行政機關(guān)違反法定程序為由，4件是以程序問題和其他理由結(jié)合為由，上述10件中只有1件間接運用了正當程序原則，并無一件直接適用。

 

從上述統(tǒng)計中可得出幾個事實：1、正當程序原則已經(jīng)逐步進入行政審判法官的視野，在行政審判中他們已經(jīng)開始有意識地運用正當程序原則來處理一些行政機關(guān)在程序上明顯存在問題但法律法規(guī)卻沒有明確規(guī)定必須要具有該種程序的具體行政行為；2、正當程序原則在我國行政訴訟中并未得到廣泛認同，即使是經(jīng)濟發(fā)達地區(qū)行政審判經(jīng)驗比較豐富的法院，也不愿意在裁判文書中直接以行政機關(guān)違反正當程序原則為由來撤銷或者確認具體行政行為違反；3、在以違反正當程序為由撤銷的案例中，適用的法律依據(jù)為《行政訴訟法》第五十四條第（二）項第（三）目，即“違反法定程序”。

 

正當程序在司法實踐中適用的狀況，筆者認為，有以下幾方面的原因：1、我國行政訴訟法和相關(guān)司法解釋并沒有明確規(guī)定正當程序原則，在法律適用上存在問題。作為從外國法律思想中移植而來行政法基本原則，其并未得到我國法學界和司法界的普遍接受。我國《行政訴訟法》第五條規(guī)定：“人民法院審理行政案件，對具體行政行為是否合法進行審查。”同時，《行政訴訟法》部分吸收了行政合理性原則，法院有權(quán)對濫用職權(quán)、行政處罰顯失公正的情況進行合理性審查。因此，我國行政訴訟所確立的基本原則是“以合法性審查為原則，以合理性審查為例外”，并沒有確立正當程序?qū)彶樵瓌t。2、正當程序原則并不為我國行政審判法官所熟知。在我國行政法和行政訴訟法理論中，正當程序原則作為一個法律概念介紹引進還只有十多年，而且研究并不充分，行政訴訟中適用正當程序原則也只是近幾年的事，再加上我國在行政訴訟中并未確立正當法律程序的審查原則，行政審判法官不熟知正當程序原則也在所難免。3、正當程序原則中的正當性并沒有一個判斷的標準。合法性原則主要審查是否有法律法規(guī)的明確規(guī)定，但正當性原則中的正當性如何來判斷卻是一個爭議不休的話題。4、在司法實踐中正當性原則的異常謹慎的適用還與審判權(quán)在我國權(quán)力結(jié)構(gòu)中的地位有關(guān)。依照正統(tǒng)的觀點，行政行為的合法性是由具體的法律、法規(guī)來界定的，法院的職能是正確適用法律、法規(guī)來審查行政行為，法律制度的完善不是法院應(yīng)當考慮的事。[何海波：《司法判決中的正當程序原則》，《法學研究》2009年第1期。]因此，法官即使要適用這一原則，也會異常謹慎小心，為了避免成為行政機關(guān)攻擊的目標，即使不得已要適用，也會變通方式，通過擴充解釋往“違反法定程序”上著筆，而不在裁判文書中明確其違反正當法律程序。

 

三、在行政審判中適用正當程序原則的必要性

 

雖然我國法律文化有“輕程序重實體”的傳統(tǒng)，但近些年來對程序的重視以及為此作出的努力也是有目共睹的。我們研究并在司法實踐中適用正當程序原則，就是要糾正“輕程序重實體”的傳統(tǒng)所引發(fā)的弊端，將程序提高到與實體并重的地位，以實現(xiàn)司法公正的追求目標。

 

（一）正當程序原則是行政法治的必然要求

 

政府必須擁有行政自由裁量權(quán)，以便高效快捷地對行政事務(wù)作出處理，即使是極力主張對政府權(quán)力加以控制的法學學者，恐怕也不會對上述主張加以反對。洛克在其名著《政府論》中就曾指出，“為了社會之利益，有些事務(wù)必須由行政機關(guān)自由處理。例如，在國內(nèi)法沒有給行政機關(guān)以指導(dǎo)的情形下，行政機關(guān)就可以在立法機關(guān)制定出相關(guān)法律以前，為了增進公共利益而運用其特權(quán)；而在非常時期，甚至法律本身也不得不給行政特權(quán)讓路?！盵轉(zhuǎn)引自博登海默：《法理學——法律哲學與法律方法》，鄧正來譯，中國政法大學出版社2004年1月修訂版，第61頁。]十九世紀下半葉以下，政府對社會經(jīng)濟的干預(yù)越來越多，行政自由裁量權(quán)不斷擴大，甚至出現(xiàn)了行政權(quán)膨脹的趨勢。行政自由裁量權(quán)的客觀存在和日益膨脹，對依法行政構(gòu)成了嚴重的威脅?！懊總€有權(quán)力的人都趨于濫用權(quán)力，而且還趨于把權(quán)力用至極限，這是一條萬古不變的經(jīng)驗?！盵同上書，第63頁。]在行政權(quán)力有限以及國家政治對公民權(quán)益影響較弱的時候，濫用權(quán)力僅僅表現(xiàn)為行政權(quán)力在法律范圍內(nèi)的濫用，即各種違法行為；隨著行政自由裁量權(quán)的擴大，人們對政府的依賴程度越來越強，行政權(quán)力在法律范圍內(nèi)仍然有濫用而侵害相對人權(quán)利的可能，以現(xiàn)代價值標準衡量，某些合法的行政行為因其不合理、不公平乃至屬于濫用權(quán)力的行為，此時，合法行為就變成非法行為。因此，有必要對行政自由裁量行為在法律上進行規(guī)制，這就是行政法所應(yīng)擔負的重擔。“如果該國的執(zhí)行機構(gòu)和行政機構(gòu)在履行職責時遵循正常程序，如何他們的活動受那些對無限裁量權(quán)的行使設(shè)定了某些限制的規(guī)則所調(diào)整，又如果存在著某些防止這些機構(gòu)濫用權(quán)力的措施，那么我們可以說這個國家有一個有效的行政法制度?！盵博登海默：《法理學——法律哲學與法律方法》，鄧正來譯，中國政法大學出版社2004年1月修訂版，第383頁。

 

行政機關(guān)的自由裁量行為不僅表現(xiàn)在實體處理上，也表現(xiàn)在程序的選擇上。我們不僅要對實體上的行政自由裁量權(quán)加以規(guī)制，在“輕程序重實體”的背景下，更應(yīng)該重視程序上的行政自由裁量權(quán)。所謂自由裁量行政程序，是指行政機關(guān)在作出具體行政行為的過程中，可以自由選擇適用的程序。[《基層人民法院法官培訓(xùn)教材（行政審判篇）》，趙大光主編，人民法院出版社2005年6月底1版，第236頁。]自由裁量行政程序是相對于法定程序而言的，一般表現(xiàn)為法律法規(guī)沒有明確規(guī)定行政主體在作出具體行政行為時應(yīng)該采取的步驟、方式、順序和時限，自由裁量行政程序是因為適應(yīng)行政行為的多樣性和復(fù)雜性的需要而存在的。法治的核心是行政法治，而程序法治又是現(xiàn)代行政法治的核心。因此，只有引入正當程序原則，對行政機關(guān)的自由裁量行政程序進行規(guī)制，才有可能建立真正的行政法治。用美國最高法院大法官弗蘭克福特的話來講就是：“自由裁量權(quán)，如何不設(shè)定行使這種權(quán)力的標準，即是對專制的認可?！盵Brownv.Allen，344U.S.443，at496（1952）]

 

當前，我國正處在建設(shè)社會主義法治國家的關(guān)鍵時刻，對公權(quán)力特別是行政權(quán)力的制度化規(guī)范已是擺在公眾面前的一道重要課題。我國雖不是三權(quán)分立國家，但通過司法權(quán)限制行政權(quán)，也是法治國家應(yīng)有的追求。

 

（二）正當程序原則是適應(yīng)行政審判發(fā)展的必然要求

 

我國《行政訴訟法》第一條即明確了該法的立法目的：保證人民法院正確、及時審理行政案件；保護公民、法人和其他組織的合法權(quán)益；維護和監(jiān)督行政機關(guān)依法行使行政職權(quán)。問題是，人民法院如何能正確審理行政案件？什么標準才是正確的？從人民法院角度而言，應(yīng)該就是正確認定事實，正確適用法律，由此正確作出裁判。但正確適用法律并不一定就能得出正確的裁判結(jié)果，或者說，裁判結(jié)果不一定就是合符正義和公正的。這一方面是因為正義和公正在不同時候不同對象有不同的理解，“正義有著一張普洛透斯似的臉，變幻無常、隨時可呈不同形狀并具有極不相同的面貌?！盵博登海默：《法理學——法律哲學與法律方法》，鄧正來譯，中國政法大學出版社2004年1月修訂版，第261頁。]另一方面，也與法律本身的特點有關(guān)。亞里士多德很早就指出，“法律始終是一種一般性的陳述?！盵轉(zhuǎn)引自博登海默：《法理學——法律哲學與法律方法》，鄧正來譯，中國政法大學出版社2004年1月修訂版，第248頁。]盧梭也認為，“法律的對象始終是普遍的?！盵TheSocialContract，transl.G.D.H.Cole（everyman’sLibraryed.，1913），BK.II，ch.6.]因為法律總是與普遍性聯(lián)系在一起，法律規(guī)定并不是為某個人制定的，而是具有普遍的適用性，其條文也就必須具有抽象性和概括性。法律不可能面面俱到，法律條文也不可能事不巨細一一列舉。而現(xiàn)代社會中，行政權(quán)力的行使已經(jīng)涵蓋了社會生活的方方面面，對社會事務(wù)的管理也越來越精細化。在復(fù)雜多樣的行政案件面前，有限而原則性極強的法律條文有時也會不知所措。由于行政事務(wù)具有高度的復(fù)雜性，在行政法領(lǐng)域出現(xiàn)的彈性條款非常多，這些條款往往只是指出了大概的方向，使行政機關(guān)在具體實施過程中具有了極大的裁量權(quán)。[朱小蘭：《論行政裁量權(quán)的司法審查標準》，載《重慶工商大學學報》2005年第4期]同時，我國《行政訴訟法》第五十四條確立的是“違反法定程序”的司法審查標準。主流觀點認為，違反法定程序就是違反法律、法規(guī)或者規(guī)章明文規(guī)定的程序；凡是不違背上述制定法明文規(guī)定的，就屬于行政機關(guān)的自由裁量范圍，不屬于違反法定程序。[何海波：《司法判決中的正當程序原則》，《法學研究》2009年第1期。]而現(xiàn)實情況是，我國目前的行政程序立法尚不完整，除《行政處罰法》、《行政許可法》和《行政強制法》等少數(shù)法律規(guī)定了行政機關(guān)在作出具體行政行為時應(yīng)遵守的程序外，大多數(shù)行政行為仍然缺乏嚴格的程序性規(guī)定。這種立法格局，使人民法院在審判實踐中，對于違反了非法定程序的行政行為，不能以該行為違法為由而判決撤銷而確認違法，既限制了行政審判的發(fā)展，也不利于行政相對人合法權(quán)益的有效保護。而如果人民法院在審判實踐中引入正當程序原則來審查具體行政行為，上述難點就可迎刃而解。

 

在我國加入WTO后，我國的相關(guān)法律包括司法審查制度的規(guī)定符合WTO規(guī)則是我國政府必須履行的義務(wù)。WTO在協(xié)定文本中雖未明確使用正當法律程序這一概念，但很多條款對行政行為的正當性有著原則性的規(guī)定。[王學棟張學亮：《試論我國行政行為司法審查標準的完善》，《云南學院學報》2005年第1期]WTO規(guī)則中對正當法律程序的規(guī)定主要體現(xiàn)在行政程序和訴訟程序兩個方面。如在《TRIPS協(xié)定》第四十一條條第二款規(guī)定：“有關(guān)知識產(chǎn)權(quán)的執(zhí)法程序應(yīng)公平和公正。它們不應(yīng)不必要的繁瑣或費用高昂，也不應(yīng)規(guī)定不合理的期限或?qū)е聼o端的遲延?！逼涞谌钜?guī)定：“對案件實質(zhì)問題的決定，最好采用書面形式并說明理由，并在并無不適當?shù)倪t延的情況下，至少應(yīng)當使訴訟當事人可以獲得。對案件實質(zhì)問題的決定必須建立在向當事人提供了聽證的基礎(chǔ)之上?！边@些規(guī)定體現(xiàn)WTO規(guī)則對行政程序正當性的要求。因此，對行政行為進行正當程序的審查，也是我國行政審判適應(yīng)WTO規(guī)則的必然要求。

 

（三）正當程序原則是保障行政行為公正與效率有機統(tǒng)一的必然要求

 

公正和效率都是行政行為所追求的價值目標。討論行政行為，一個繞不過去的命題是如何在行政行為中平衡公正與效率。司法注重公正，而行政似乎更關(guān)注效率。行政程序?qū)π姓C關(guān)的苛刻約束，在一定程度上壓制了行政機關(guān)積極性和創(chuàng)造性的發(fā)揮，使行政行為的效率受到影響。所以有學者抱怨：“行政仿效法庭如同東施效顰，他在管理領(lǐng)域中越來越失靈，卻還要套在不斷擴大的行政機器上?！盵伯納德.施瓦茨：《行政法》，徐炳譯，群眾出版社1986年版第22頁]現(xiàn)代社會中，行政機關(guān)介入社會層面的范圍和程度超過了以往任何時候，而行政機關(guān)具有追求效率的原始沖動，如何既使行政機關(guān)充分發(fā)揮積極性和創(chuàng)造性，實現(xiàn)對社會的有效管理，又使其行政行為（管理行為）不得侵犯公民的合法權(quán)益，這既是行政機關(guān)面臨的課題，也是法院在行政審判中不得不考慮的問題。

 

我國長期以來沿襲制定法的傳統(tǒng)，行政法以行政實體法為重。隨和社會生活的日益復(fù)雜化，實體法的規(guī)則越來越模糊，法律實體規(guī)則在解決權(quán)力與權(quán)利、效率與自由之間的矛盾的能力也越來越下降。在這種情況下人們逐漸發(fā)現(xiàn)英美法上的正當程序原則對于現(xiàn)代行政的意義。正當程序重視行政相對人的參與性，其聽證制度、陳述申辯制度都是為了保證行政相對人的參與，給予相對人就重要的事實問題和法律問題以表達意見的機會。參與原則強調(diào)的是參與行政權(quán)的運行過程，而不是簡單的“出席”、“到場”或“參加”。而參與過程實際上又是行政主體行使行政權(quán)與相對人參與行政形成的互動過程。這種互動過程意味著行政相對人不再是行政活動中被動的受體，而成為積極主動的主體一方。在這種互動過程中，相對人的意志必然影響著行政主體意志的形成，從而使行政意志不僅僅是行政主體的意志，還體現(xiàn)著相對人的意志，并使行政主體與相對人的意志得以溝通和交流。因此，參與原則的意義不僅在于它可以為行政主體意志的形成即行政結(jié)果帶來正當性，它還有獨立的內(nèi)在價值，各方一旦能夠參與到程序過程中來，就更易于接受裁判結(jié)果；盡管他們有可能不贊成判斷的內(nèi)容，但他們卻更有可能服從它們?？傊ㄟ^參與，行政主體與相對人之間可以相互了解對方的內(nèi)心活動和意志形成過程，并溝通雙方的內(nèi)心活動，達成意思表示的一致和相互信任，消除可能發(fā)生的摩擦和沖突，從而使最終結(jié)果具有可接受性、公正性、準確性和效率性。[周佑勇：《行政法的正當程序原則》，載《中國社會科學》2004年第4期]

 

四、對行政法正當程序原則中正當性的理解

 

何為正當程序中的正當性？英國法中以“自然正義”來判斷，美國法則通過一系列判例來闡釋行政法上的正當程序原則中正當性的含義，但均無法明確其具體的標準。正如多數(shù)論者所論述的一樣，正當性的判斷涉及二個問題。一是正當性的判斷主體，即正當性由誰來判斷。二是正當性的判斷方法。

 

關(guān)于正當性的判斷主體，歷來存在爭議，在美國有立法決定論和司法決定論二種不同觀點。立法決定論認為正當程序應(yīng)由立法機關(guān)通過具體的法律來決定，法院在個案中僅能判斷法定的程序是否得到忠實執(zhí)行。司法決定論則認為法院對于立法者于具體法律中所給予的程序，既有權(quán)利也有義務(wù)加以判斷，以確定該程序是否達到了憲法上對正當法律程序所要求的標準，從而決定該程序是否屬于違憲。[［臺］葉俊榮："美國最高法院與正當法律程序：雙階結(jié)構(gòu)與利益衡量理論的演變與檢討"，載焦興愷主編：《美國最高法院重要判例之研究：一九九零-一九九二》，中央研究院歐美研究所1995年6月版，第96頁]從美國的司法實踐來看，司法決定論一直居于主導(dǎo)地位，這與法院在美國國家權(quán)力結(jié)構(gòu)中的地位是分不開的。在我國，雖然法院在審判實踐中有以行政機關(guān)違反正當程序為由撤銷具體行政行為的判例，但因為立法上無正當程序一說，且法院不能進行違憲審查，故不能說明司法決定論在我國也居于主導(dǎo)地位。

 

關(guān)于正當性的判斷方法，則更難有標準答案。從美國聯(lián)邦最高法院的判例來看，在對正當程序的判斷標準上常常奉行以下三種方法：

 

1.歷史判斷方法。所謂歷史判斷方法，是指當法院面對要判斷某一特定程序是否符合憲法所規(guī)定的正當程序時，應(yīng)當以制憲者的原意作為程序正當性的判斷基準。這里所謂制憲者的原意，主要是指繼承自英國的普通法或成文法。歷史判斷方法的優(yōu)點是明確，每當法院需要判斷程序的正當性問題時，總可以回到憲法的原文中尋找制憲者的立法原意。但是，以凍結(jié)在法條中的含義作為解釋法律的標準，其弊端是滯后和僵硬。所以，歷史判斷模式作為最早出現(xiàn)的法解釋方法論，是不具有絕對的可適用性的，它充其量只能作為某種參考。

 

2.利益均衡方法。該方法至今仍處在主導(dǎo)地位。所謂利益均衡，是指程序正當與否的判斷要同時均衡受到政府行為影響的三種利益：（1）私人利益，即官方行為影響的私人利益的大?。唬?）風險利益，即剝奪利益時所適用的程序是否能避免做出錯誤決定，做出錯誤決定的風險有多大，如果附加替代性的其他程序，可能的價值有多大；（3）政府利益，即政府履行職責、遵循相應(yīng)的程序時，財政和行政負擔有多大。在這三種利益中，如果私人利益與風險利益之和大于政府利益，目前所提供的程序保障就是不足的，只有采納替代性的程序保障才能滿足憲法上正當程序的要求；如果私人利益與風險利益之和小于政府利益，則可認為現(xiàn)行的程序保障已經(jīng)能夠滿足正當程序的要求。利益均衡方法可以使法院的推論具有客觀性、透明性和可操作性，法院在決定某個程序是否具有正當性的基礎(chǔ)的時候，所根據(jù)的不是想當然的主觀判斷，而是客觀的各種利益之間的衡量，同時也有利于法院合理地配置司法資源。

 

3.最低限度的程序保障方法。最低限度的程序保障方法主張，政府行為不得無視個人尊嚴和價值，對于一些核心的價值，如自治、平等、個人隱私等必須予以尊重，這要求有一個最低限度的程序保障。最低限度的正當程序所要求的是，根據(jù)個案需要，對程序保障可以進行取舍，但是作為最低限度的公正因素是無論如何也不能均衡掉的。最低限度的程序保障方法有利于保障公民憲法上的基本權(quán)利不被剝奪。[上述關(guān)于正當性的判斷方法請參閱湯維建：《論英美法上的正當法律程序》，載于《東吳法學》蘇州大學百年校慶東吳大學法學院八十五周年院慶專號，第142頁]

 

作為一個移植而來的法律概念，要在中國法的語境下闡釋正當性的含義并明確其標準恐怕更難。江必新認為，正當性是相對于合法性而言的，合法性與正當性在價值上具有互補性，并由此總結(jié)正當性與合法性在價值上互補的關(guān)系為：（1）合法性應(yīng)當以正當性為基礎(chǔ)。程序正當性不僅關(guān)注程序是否合理適當，更關(guān)注程序是否能夠體現(xiàn)公平正義，公平正義觀念是程序合法性的根本價值基礎(chǔ)。（2）合法性應(yīng)當充分體現(xiàn)正當性。合法性有形式合法與實質(zhì)合法之分，程序合法性不僅是形式合法，更要體現(xiàn)實質(zhì)合法。從一定意義上講，正當性概念高于法定性，它試圖從自然法或應(yīng)然法的角度，不斷形成某種社會所公認的核心價值體系，以此評價行政程序是否正當、合法、有效。因此，當對行政程序法上的有關(guān)規(guī)定存在疑問時，正當程序是正確解釋法定程序的最好向?qū)?。?）正當性是檢驗、衡量法定程序的重要標志。正當程序是一種“高級法”。在有的國家，當法定程序嚴重偏離正當性時，有權(quán)機關(guān)可以用正當性即社會所公認的程序價值去否認其適用效力。（4）正當性是彌補合法性不足的重要依據(jù)。當遇到法定程序本身有缺陷或規(guī)定不明確等情況時，可借助正當性這一分析工具解釋行政程序中的自由裁量行為。（5）正當性是發(fā)展法定程序的重要“準星”。當法定程序偏離正當性的時候，立法者應(yīng)當根據(jù)正當性的標準和要求對法定程序進行修改和完善。[具體參閱江必新：《行政程序正當性的司法審查》，《中國社會科學》，2012年第7期]因此，我們可以說，正當性是不用于合法性的一個概念，但是又與合法性緊密相連。從語義的角度，筆者試圖解釋正當性的含義。筆者認為，正當性程序的正當性主要體現(xiàn)在二方面：一是該程序是公正的，合符正義標準的，并且適用該程序的目的也是為了促使公正裁決的作出；二是該程序是必須進行的，必不可少的，即必要的，它既能保證行政相對人的有效參與，又要保障行政效率的不至于過分低下。

 

從公正這一方面來說。首先，該程序的設(shè)置本身是公正的，是符合正義的。對行政機關(guān)而言，該程序的設(shè)置除非是限制行政權(quán)力的濫用，否則不能加重其權(quán)力的負擔；對于相對人而言，該程序的設(shè)置也不能加重其無論是行為還是經(jīng)濟的負擔。其次，設(shè)置該程序的目的是為了維護公正。即設(shè)置該程序的目的必須要有利于保護行政相對人的合法權(quán)益，或者說，是為了保護其合法權(quán)益不被行政機關(guān)任意處置。最后，該程序所保護的利益是合符公正的。這就需要適用利益衡量標準了。所要保障的利益越大，則對于程序的需求量就越大，需遵循的程序也就越嚴格。從必要這一方面來看，筆者認為，主要有以下幾點。一是有效參與。這主要是就行政相對人而言，該程序不是獨立于相對人的，而是吸引相對人參與的，相對人參與該程序得到維護自己權(quán)益的機會。二是不可缺少。缺少該種程序，行政相對人的權(quán)益便得不到充分有效的保護，行政機關(guān)便存在濫用權(quán)力的可能。三是不加重負擔，即設(shè)置該程序不會使行政機關(guān)和相對人負有超出其承受能力之外的負擔。

 

五、關(guān)于正當程序原則在行政訴訟中適用的幾個問題

 

（一）法官如何來認定自由裁量的行政行為違反了正當程序

 

似乎很難判斷和認定。在上文筆者僅從判斷方法和標準上論述了正當程序中正當性的含義，但如何認定，不僅僅涉及原則性的標準，還涉及諸多具體實在的程序制度。在司法實踐中，判斷自由裁量的行政行為是否違反了正當程序，行政法官應(yīng)考慮行政機關(guān)是否滿足了以下程序的基本要求。

 

聽證程序。這是正當程序的核心。行政聽證是行政主體在作出影響行政相對人合法權(quán)益的決定前，由行政機關(guān)告知決定理由和聽證權(quán)利，行政相對人隨之向行政主體表達意見、提供證據(jù)，以及行政主體聽取其意見、接納其證據(jù)的程序所構(gòu)成的一種法律制度。[姜明安主編，《政府法制案例分析》，中共中央黨校出版社，2005年7月第1版，第306頁]行政聽證是現(xiàn)代社會公眾參與行政過程的重要形式，它使利害關(guān)系人參與到?jīng)Q策行政程序中來，并表述其意見。相對人參與行政過程，體現(xiàn)了行政的民主化要求，從而更容易使通過該程序而產(chǎn)生的結(jié)果具有正當性。根據(jù)各國的做法，聽證活動一般應(yīng)當包括如下具體要求：（1）聽證要公開進行；（2）聽證前要給利害關(guān)系人及時而有效的通知；（3）聽證要及時舉行；（4）當事人在聽證中有權(quán)自己或通過律師發(fā)表意見和反駁對自己不利的事實和觀點；（5）聽證應(yīng)當制作記錄；（6）通過聽證而制作的決定必須以聽證記錄為依據(jù)；（7）當事人對聽證決定不服有權(quán)申訴。目前，世界上許多國家的行政程序法中都明確確定了聽證制度。[周佑勇：《行政法的正當程序原則》，載《中國社會科學》2004年第4期。]但同時我們應(yīng)明白，聽證的形式是多樣的，并非每一個行政行為的背后都必須正式的聽證。美國聯(lián)邦最高法院在1976年馬修訴埃爾德里奇案件中，提出通過平衡考慮政府利益、個人利益的重要性以及程序本身的有效性三個因素來決定聽證的形式。根據(jù)案件的性質(zhì)，聽證的形式可以是正式的聽證或者非正式的會談，以及介入二者之間的其他形式。然而任何一種聽證形式，都必須包含正當程序的核心內(nèi)容——當事人有得到通知和辯護的權(quán)利。

 

合理告知程序。所謂合理的告知，不僅指被處分人應(yīng)得到被處分事項的合理說明（包括說明的主體和對象、時間和情形、內(nèi)容及其規(guī)則等），而且還指被處分人在合理的時間內(nèi)得到告知。合理的告知是行政行為成立并生效的必要條件，沒有告知或者不適當?shù)母嬷?，會影響相對人行使程序和實體上的權(quán)利。強調(diào)行政行為要合理告知和說明具有重要的法治意義，不僅可以保護公民在涉及自身權(quán)益上的知情權(quán)和法律救濟權(quán)，而且也促使行政機關(guān)盡最大的努力來履行職責。

 

陳述申辯程序。行政機關(guān)采取聽證之外的形式聽取意見的，統(tǒng)稱為陳述意見。陳述意見包括書面陳述和口頭陳述的各種形式，諸如電子郵件、熱線電話、信件、傳真、網(wǎng)站留言等。陳述意見是行政相對人享有的陳述權(quán)利，對行政機關(guān)而言，即成為一種義務(wù)，其應(yīng)該在合理的時間明確告知相對人享有陳述意見的權(quán)利，如當事人陳述要點、陳述意見的期限及逾期不陳述意見的后果。如果相對人在限定的期限內(nèi)不陳述意見的，可視為放棄該權(quán)利。同時，相對人有權(quán)對行政機關(guān)的行政行為所涉及的事實、證據(jù)和法律適用等發(fā)表自己的意見。

 

回避制度。它要求行政主體及其行政人員和行政人員的親屬，與所作的行政行為沒有個人利益上的聯(lián)系，如果具有某種利益的牽連，應(yīng)主動回避或依相對人的申請回避。這里的個人利益，通常是指財產(chǎn)利益或金錢利益，但也不僅限于此，還包括“其它足以影響行政決定的非財產(chǎn)因素，例如感情利益和精神利益在內(nèi)”。

 

（二）在法律條文引用上，是違反法定程序還是濫用職權(quán)

 

這個問題很有現(xiàn)實性。從判例來看，在我國無論是間接還是直接適用正當程序原則來撤銷具體行政行為的裁判文書，均是引用《行政訴訟法》第五十四條第（二）項第（三）目，即“違反法定程序”。原因上文已有論述。

 

大多數(shù)意見認為，“違反法定程序”中的“法”指制定法，包括法律、法規(guī)和規(guī)章，至于非成文的判例、法理、法律原則和法律精神等不是法定程序的依據(jù)?！斑`反法定程序是指具體行政行為違反了法律、法規(guī)對作出具體行政行為過程上的要求?！盵應(yīng)松年主編：《行政訴訟法學》，中國政法大學出版社2007年版，第248頁]“違反法定程序，即具體行政行為違反了法律法規(guī)規(guī)定的方式、形式、手續(xù)、步驟和時限等”[張正釗主編：《行政法與行政訴訟法》，中國人民大學出版社2001年版，第385頁]因此，在正當程序?qū)彶橹?，司法實踐中出現(xiàn)的以“違反法定程序”為由予以撤銷恐怕值得斟酌。

 

《行政訴訟法》第五十四條第（二）規(guī)定：“具體行政行為有下列情形之一的，判決撤銷或者部分撤銷，并可以判決被告重新作出具體行政行為：⒈主要證據(jù)不足的；⒉適用法律、法規(guī)錯誤的；⒊違反法定程序的；⒋超越職權(quán)的；⒌濫用職權(quán)的。”這里的“濫用職權(quán)”是指行政機關(guān)作出的具體行政行為雖然在其權(quán)限范圍內(nèi)，但行政機關(guān)不正當?shù)匦惺孤殭?quán)，不符合法律授予這種職權(quán)的目的，即沒有根據(jù)法律、法規(guī)的目的、原則和精神來執(zhí)行法律，而代之以個人意志和武斷專橫地實施行政行為。[姜明安主編：《行政法與行政訴訟法》，北京：北京大學出版社、高等教育出版社，2005年，第592頁]江必新認為，濫用職權(quán)主要指行政自由裁量權(quán)的濫用，它不僅包括實體裁量權(quán)濫用，也包括程序裁量權(quán)濫用即程序濫用，從而提出，“程序濫用是濫用職權(quán)的重要表現(xiàn)形式之一，法院可以對行政程序?qū)嵭姓斝詫彶?，并引用《行政訴訟法》關(guān)于濫用職權(quán)的規(guī)定作出判決?！盵江必新：《行政程序正當性的司法審查》，《中國社會科學》，2012年第7期]

 

因此，在目前現(xiàn)實背景下，行政法官如果以行政機關(guān)違反正當程序原則來撤銷具體行政行為，在法條的引用上更好地選擇是“濫用職權(quán)”而非“違反法定程序”。

 

結(jié)論：

 

在社會主義民主與法治化的建設(shè)中，司法機關(guān)以正當程序標準來進行司法審查，以約束行政權(quán)力的濫用，具有很強的現(xiàn)實性。特別是在“努力讓人民群眾在每一個司法案件中都感受到公平正義”成為人民法院審判工作目標的背景下，以正當程序來實現(xiàn)司法公正，更具有現(xiàn)實意義?！拔覀兒茈y想象，一個現(xiàn)行有效的行政法制度在未規(guī)定法院或某種其他公正機構(gòu)及裁判庭對政府官員的行動至少做一種有限的審查的情況下，就能防阻政府官員任意濫用權(quán)力的現(xiàn)象。”[博登海默：《法理學——法律哲學與法律方法》，鄧正來譯，中國政法大學出版社2004年1月修訂版，第383頁。]