一、民事訴訟非法證據(jù)的基本理論

（一） 非法證據(jù)的概念

非法證據(jù)是對應(yīng)于合法證據(jù)而言的，凡不符合證據(jù)合法性要求的證據(jù)材料就是非法證據(jù)。證據(jù)的合法性主要包括三個(gè)方面：首先，主體合法；其次，形式合法；再次，收集程序合法。廣義的“非法證據(jù)”包括“收集主體不合法的非法證據(jù)”、“表現(xiàn)形式不合法的非法證據(jù)”及“取證程序不合法的非法證據(jù)”三種，而狹義的非法證據(jù)僅僅指在收集證據(jù)過程中，違反了法律的禁止性規(guī)定或侵害了當(dāng)事人或其他公民合法權(quán)益而收集的證據(jù)。本文所要探討的主要是狹義上的非法證據(jù)。

（二） 民事訴訟非法證據(jù)的范圍界定

根據(jù)現(xiàn)有規(guī)定并結(jié)合民事訴訟的實(shí)踐，民事訴訟中的非法證據(jù)主要可以分為以下幾類：

第一，以“違反法律禁止性規(guī)定”的手段獲取的證據(jù)。為避免非法證據(jù)的不當(dāng)擴(kuò)大使用，這里的法律，應(yīng)該是指狹義上的法律，即僅指全國人民代表大會(huì)及其常務(wù)委員會(huì)制定通過的規(guī)范性文件。如采取綁架、搶劫、搶奪，非法限制他人的人身自由、打擊報(bào)復(fù)等方法所收集的證據(jù)，這些證據(jù)由于違反了刑法的規(guī)定而成為非法證據(jù)。

第二，采用偷拍、偷錄等秘密手段獲取的證據(jù)。如一方當(dāng)事人未經(jīng)對方或者第三人的同意，私自偷錄、偷拍彼此間的談話內(nèi)容，或者對他人進(jìn)行監(jiān)聽、監(jiān)視而獲取的證據(jù)。通過竊聽、錄音、錄像等秘密手段而取得的證據(jù)，對公民的隱私權(quán)、人格尊嚴(yán)等基本人權(quán)造成了一定的侵犯，因而屬于非法證據(jù)。

第三，私人偵探收集的證據(jù)。近幾年來，我國北京、上海等城市陸續(xù)出現(xiàn)了私人偵探性質(zhì)的事務(wù)所，這些事務(wù)所的業(yè)務(wù)是接受當(dāng)事人的委托進(jìn)行民事事務(wù)的調(diào)查，主要是調(diào)查配偶與第三者的關(guān)系。至于私人偵探所收集的證據(jù)是否應(yīng)該排除不能一概而論。

第四，“陷阱取證”而獲得的證據(jù)。陷阱取證主要是在刑事訴訟中常用的一種方法，具體包括犯意誘發(fā)型和機(jī)會(huì)提供型兩種取證方式。而在民事訴訟領(lǐng)域，陷阱取證是指采取主動(dòng)誘惑他人進(jìn)行侵權(quán)的方式而收集的證據(jù)。目前，“陷阱取證”主要發(fā)生在知識(shí)產(chǎn)權(quán)糾紛案件中。如在軟件侵權(quán)訴訟中，原告一方以買主的身份到被告所在公司要求安裝盜版軟件，以此而獲得的證明被告盜版的證據(jù)。

第五，“毒樹之果”。此類證據(jù)的取得程序或手段并不違法，但是此類證據(jù)是在非法證據(jù)的基礎(chǔ)上而取得的。如通過欺騙、引誘的手段獲得了某一實(shí)物證據(jù)，又在該實(shí)物證據(jù)的基礎(chǔ)上獲得了其他的合法的證據(jù)。在這里，實(shí)物證據(jù)即為“毒樹”，而后來獲得的其他證據(jù)即為“果”。

需要說明的是，以上所列的民事訴訟非法證據(jù)種類在司法實(shí)踐中并不一定都要排除，具體的排除標(biāo)準(zhǔn)將在下文中予以論述。

二、我國民事訴訟中非法證據(jù)的排除標(biāo)準(zhǔn)

（一） 立法現(xiàn)狀

關(guān)于我國民事訴訟中非法證據(jù)的具體判斷標(biāo)準(zhǔn)，其淵源有《民事訴訟法》，最高人民法院《關(guān)于未經(jīng)對方當(dāng)事人同意私自錄制其談話取得的資料不能作為證據(jù)使用的批復(fù)》（以下稱《批復(fù)》），以及《最高人民法院關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》、《最高人民法院關(guān)于適用民事訴訟法的司法解釋》（簡稱《民事訴訟法司法解釋》）

1、《民事訴訟法》

《民事訴訟法》中對于非法證據(jù)的判斷標(biāo)準(zhǔn)并無明文規(guī)定，只有一些原則性的條文。

2、《關(guān)于未經(jīng)對方當(dāng)事人同意私自錄制其談話取得的資料不能作為證據(jù)使用的批復(fù)》

針對實(shí)踐中越來越多的偷錄偷拍行為，最高人民法院通過了《關(guān)于未經(jīng)對方當(dāng)事人同意私自錄制其談話取得的資料不能作為證據(jù)使用的批復(fù)》。《批復(fù)》規(guī)定：“未經(jīng)對方當(dāng)事人同意而私自錄制其談話內(nèi)容的一律不得作為證據(jù)使用?！蔽覈▽W(xué)界一般認(rèn)為此《批復(fù)》第一次確立了我國民事非法證據(jù)排除規(guī)則及民事非法證據(jù)的判斷標(biāo)準(zhǔn)，使得非法證據(jù)排除問題首次登上了我國民事訴訟證據(jù)的舞臺(tái)。但是，將未經(jīng)對方當(dāng)事人同意私自錄制其談話取得的證據(jù)材料一律予以排除過于嚴(yán)格。此條目前已經(jīng)不再使用。

3、《最高人民法院關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》

《證據(jù)規(guī)定》第六十八條規(guī)定，“以侵害他人合法權(quán)益或者違反法律禁止性規(guī)定的方法取得的證據(jù)，不能作為認(rèn)定案件事實(shí)的依據(jù)?！痹撘?guī)定對于明確我國民事訴訟中非法證據(jù)的判斷標(biāo)準(zhǔn)是一個(gè)巨大進(jìn)步。首先，它第一次比較全面地界定了非法證據(jù)的概念，確立了我國民事非法證據(jù)排除規(guī)則的判斷標(biāo)準(zhǔn)，即以證據(jù)的取得是否“侵害他人合法權(quán)益或者違反法律禁止性規(guī)定”為標(biāo)準(zhǔn)。另一方面，該規(guī)定是在《批復(fù)》基礎(chǔ)之上的一大進(jìn)步，它對于證據(jù)的合法性標(biāo)準(zhǔn)有所放寬，比較符合現(xiàn)實(shí)。

但是，《證據(jù)規(guī)定》規(guī)定的較為抽象，對非法證據(jù)的判斷標(biāo)準(zhǔn)規(guī)定仍不明確。在實(shí)踐中的可操作性不夠強(qiáng)。如他人的“合法權(quán)益”界定不夠明確。這里的“權(quán)益”指的是實(shí)體性權(quán)益還是也包括程序性權(quán)益？如果所有的權(quán)利和非權(quán)利的權(quán)益都屬于這里規(guī)定的“合法權(quán)益”，排除的范圍是否會(huì)過于廣泛？

4、《民事訴訟法司法解釋》

《最高人民法院關(guān)于適用<中華人民共和國民事訴訟法>的解釋》第106條規(guī)定，“對以嚴(yán)重侵害他人合法權(quán)益、違反法律禁止性規(guī)定或者嚴(yán)重違背公序良俗的方法形成或者獲取的證據(jù)，不得作為認(rèn)定案件事實(shí)的根據(jù)。”在本條中，“違反法律的禁止性規(guī)定”仍然作為判斷標(biāo)準(zhǔn)，而《民事訴訟證據(jù)規(guī)定》中，“侵害他人合法權(quán)益”的標(biāo)準(zhǔn)，在本條中被表述為“嚴(yán)重侵害他人合法權(quán)益”，即對侵害他人合法權(quán)益提出了程度上的條件即要達(dá)到嚴(yán)重的程度，一定程度上體現(xiàn)了利益衡量的因素。這意味著對他人合法權(quán)益造成一般性侵害的，不會(huì)導(dǎo)致證據(jù)被排除。因此非法證據(jù)的判斷標(biāo)準(zhǔn)有所放寬。此外，本條中還增加了“嚴(yán)重違背公序良俗”的情形。由于審判實(shí)踐中一直以侵權(quán)行為的構(gòu)成作為判斷取證方法是否構(gòu)成“侵害他人合法權(quán)益”的標(biāo)準(zhǔn)所涵蓋，故“嚴(yán)重違背公序良俗”是指證據(jù)在形成或者獲取過程中并無對他人合法權(quán)益的明顯損害，但其形成或者取得的構(gòu)成本身違背公序良俗的情形。

（二） 實(shí)踐現(xiàn)狀

為了解實(shí)踐中民事訴訟非法證據(jù)適用狀況以及法院對于民事非法證據(jù)的判斷標(biāo)準(zhǔn)，筆者經(jīng)過案例搜索，對于在實(shí)踐中非法證據(jù)的排除標(biāo)準(zhǔn)有了進(jìn)一步的認(rèn)識(shí)。下面將分別從每種民事非法證據(jù)并結(jié)合實(shí)際案例進(jìn)行分析?！　　　　　　　　?/p>

第一，以“違反法律禁止性規(guī)定”的手段獲取的證據(jù)。在這里，該證據(jù)多指采取搶劫、綁架，非法限制他人的人身自由打擊報(bào)復(fù)等方法所收集的證據(jù)等。由于其收集證據(jù)的方式違反了“法律的禁止性規(guī)定”，是企圖以非法手段來實(shí)現(xiàn)合法的目的，其合法性目的不足以掩蓋其非法性的手段。采用違反法律禁止性規(guī)定的手段獲取的證據(jù)多被排除。在這一點(diǎn)上，爭議較少。

例如，在顏福乞訴顏其國侵害名譽(yù)權(quán)一案。此案的相關(guān)問題涉及到原告起訴時(shí)證據(jù)的合法性問題，依據(jù)《信訪條例》第23條規(guī)定，行政機(jī)關(guān)及其工作人員不得將信訪人的檢舉、揭發(fā)材料及有關(guān)情況透露或者轉(zhuǎn)給被檢舉、揭發(fā)的人員或者單位。本案原告提供的證據(jù)均系其從信訪機(jī)關(guān)非法獲取的檢舉、揭發(fā)材料。由于原告的取證方式違反了法律的禁止性規(guī)定，因此，原告提供的證據(jù)不能作為被檢舉、揭發(fā)人起訴名譽(yù)侵權(quán)的“合法”證據(jù)，屬于非法證據(jù)排除規(guī)則要排除的證據(jù)。

第二，采用偷拍、偷錄等秘密手段獲取的證據(jù)。在司法實(shí)踐中，對偷錄、偷拍等視聽資料的合法性的質(zhì)疑，主要是由于這些手段涉及到了當(dāng)事人的隱私權(quán)的保護(hù)。通過錄音、錄像等秘密手段而取得的證據(jù)，對公民的隱私權(quán)和人格尊嚴(yán)在一定程度上造成了侵犯。但是，在實(shí)踐中，并非所有侵犯隱私權(quán)而取得的證據(jù)都要被排除，而主要由法官進(jìn)行利益的權(quán)衡，視對當(dāng)事人隱私的侵犯程度，以及“兩益相權(quán)取其重”的原則而定，即對取得證據(jù)方法的違法性所損害的利益與訴訟所保護(hù)的利益（忽略取證方法的違法性所能夠保護(hù)的利益）進(jìn)行衡量，以衡量的結(jié)果作為判斷非法證據(jù)的重要考量因素。例如，雖然未經(jīng)對方當(dāng)事人同意，但是在公共場合進(jìn)行的錄音、錄像等是可以作為定案根據(jù)的。關(guān)于在私人場所偷錄所得的證據(jù)，如果當(dāng)事人只是采用了偷錄、偷拍的手段，而沒有任何欺詐、利誘等違法方式，這類錄音、錄像資料一般來說也是具有證據(jù)能力的。典型案例如謝建東與任蘇明、王偉勇船舶合伙協(xié)議糾紛案。 本案法官從電話聯(lián)系之日常性、普遍性這一經(jīng)驗(yàn)出發(fā)，科以被告證明這些證據(jù)之取得確為“非法”之主張和舉證責(zé)任，并對“非法證據(jù)”作出限制解釋，應(yīng)當(dāng)說是合理的。

但是，如果采取的是監(jiān)聽、監(jiān)視的方式所得的證據(jù)，如臥室中夫妻的談話，由于其錄制的時(shí)間較長，對公民的私生活造成了嚴(yán)重的影響，一般是會(huì)予以排除的。

第三，私人偵探收集的證據(jù)。對于私人偵探收集的證據(jù)的質(zhì)疑，也是出于對當(dāng)事人隱私權(quán)的保護(hù)。在實(shí)踐中，對于私人偵探收集的材料能否作為證據(jù)使用，主要是要評價(jià)其是否具有合法性。一方面，如果其行為侵害了有關(guān)當(dāng)事人的合法權(quán)益或者違反了法律的禁止性規(guī)定，則該特定證據(jù)便屬于違法收集的證據(jù)，應(yīng)受到排除，不得作為認(rèn)定案件事實(shí)的根據(jù)。但要注意的是，由于在收集證據(jù)的過程中畢竟?fàn)可娴搅说谌耍虼藢Ξ?dāng)事人合法權(quán)益的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)較偷拍、偷錄證據(jù)時(shí)所涉及到的當(dāng)事人的合法權(quán)益的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)該更嚴(yán)格。另一方面，如果其沒有侵犯當(dāng)事人的合法權(quán)益，則不會(huì)因?yàn)槭占黧w的原因而排除這一證據(jù)。

第四，“陷阱取證”所得的證據(jù)。上文已經(jīng)論述，民事訴訟中，陷阱取證主要在知識(shí)產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域出現(xiàn)。典型案例如北大方正等訴北京高術(shù)公司軟件侵權(quán)一案。對于該案件的處理，一審和二審法院做出了不同的認(rèn)定。一審法院認(rèn)為，原告采取的“陷阱取證”方式，并未被法律所禁止，對該證據(jù)予以了認(rèn)可。二審法院則認(rèn)為，就本案而言，此種取證方式并非獲取上訴人侵權(quán)證據(jù)的唯一方式，此種取證方式有違公平原則，因此對該取證方式不予認(rèn)可。最高法院再審后認(rèn)為，北大方正通過公證取證方式獲取打假線索，其目的并無不正當(dāng)性，其行為并未損害社會(huì)公共利益和他人合法權(quán)益。同時(shí)計(jì)算機(jī)軟件著作權(quán)侵權(quán)行為取證難度較大，采取該取證方式有利于解決此類案件取證難的問題，也符合依法加強(qiáng)知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)的法律精神。最高院認(rèn)定方正的取證方式合法有效，對其獲取的證據(jù)材料作為定案的根據(jù)。

在知識(shí)產(chǎn)權(quán)侵權(quán)案件中，尤其是軟件侵權(quán)訴訟中，采用“陷阱取證”方式取證往往是唯一可行的取證方式。因?yàn)橛行┲R(shí)產(chǎn)權(quán)案件侵權(quán)行為具有易于刪除性、易于復(fù)制性、不可逆推性、隱蔽性、法院證據(jù)保全困難性等特點(diǎn)。因此一般不輕易排除此種陷阱取證所得的證據(jù)。如果權(quán)利人沒有其他可以替代的取證方式而過分苛求取證的方式，從而否認(rèn)侵權(quán)行為的性質(zhì)，這明顯是顯失公平的。因此，當(dāng)事人采用 “陷阱取證”方式獲得的證據(jù)，應(yīng)當(dāng)具體情況具體分析，由法官自由心證，考慮其是犯意誘發(fā)型還是機(jī)會(huì)提供型，考慮當(dāng)事人有無其他取證方式的可能，考慮是否侵犯了相對人的合法權(quán)益，綜合各方面因素而作出判斷。

第五，“毒樹之果”。關(guān)于“毒樹之果”的證據(jù)效力，各個(gè)法官的見解并不相同，大多數(shù)法官認(rèn)為如果允許對“毒樹之果”的采納，那么非法證據(jù)排除規(guī)則的功能將受到嚴(yán)重的損害，因此對于“毒樹之果”，應(yīng)當(dāng)以排除為原則，以采納為例外。但是，對于“毒樹”一般傾向于對其予以嚴(yán)格的界定，即將其界定在嚴(yán)重侵犯公民基本權(quán)利的范圍內(nèi)，否則可能會(huì)將大量的實(shí)物證據(jù)加以不適當(dāng)?shù)呐懦?。而且由于“毒樹之果”的情況較為復(fù)雜，在司法實(shí)踐中，一般由法官根據(jù)“非法證據(jù)本身侵權(quán)的嚴(yán)重程度、非法證據(jù)與‘毒樹之果’之間的聯(lián)系、排除后對雙方當(dāng)事人利益損失的衡量、以及排除后可能帶來的社會(huì)影響等因素綜合判斷，以決定是否排除?！?/p>

三、民事訴訟中非法證據(jù)判斷標(biāo)準(zhǔn)的完善

（一） 確定實(shí)質(zhì)判斷標(biāo)準(zhǔn)

《民事訴訟法司法解釋》第106條的規(guī)定確定了我國民事訴訟中關(guān)于非法證據(jù)排除的標(biāo)準(zhǔn)為“重大違法標(biāo)準(zhǔn)”。認(rèn)定重大違法可以分為三種具體情形。一是采用刑事違法行為收集的證據(jù)，應(yīng)當(dāng)予以排除。比如采取搶劫、盜竊、搶奪、侵犯他人住宅等暴力方式取得的證據(jù);采用非法限制他人人身自由、威脅、恐嚇、打擊報(bào)復(fù)等方式所收集的證據(jù)，應(yīng)受排除。實(shí)踐中常見的諸如買通相對方職員盜竊重要文件、盜竊他人保險(xiǎn)柜獲取的證據(jù)、未經(jīng)允許破門而入實(shí)施時(shí)的所謂“捉奸舉證”等等，均屬此例。二是采用侵犯他人人格權(quán)、隱私權(quán)、商業(yè)秘密等重要民事權(quán)益的方式所收集的證據(jù)。比如在他人住房或臥室內(nèi)安裝竊聽器、攝像機(jī)、對他人的通話實(shí)施監(jiān)聽、用高倍望遠(yuǎn)鏡偷窺他人住房內(nèi)或工作室內(nèi)的隱私、擅自開拆他人信函或其它郵寄物品等收集證據(jù)、未經(jīng)企業(yè)許可越墻偷拍企業(yè)有關(guān)情況，等等。三是違背法律禁止性規(guī)定所收集的證據(jù)。此處的重大違法標(biāo)準(zhǔn)其實(shí)就是當(dāng)事人的取證行為侵犯了公民的基本人權(quán)，避免了在實(shí)踐中將通過輕微違法方式取得的證據(jù)也予以排除。否則，將民事訴訟中非法證據(jù)的標(biāo)準(zhǔn)放得過寬，會(huì)使得原本取證能力就較弱的當(dāng)事人的舉證更加難上加難，從而無法實(shí)現(xiàn)案件在實(shí)體上的公正。

（二） 增加例外情況

由于民事非法證據(jù)的判斷標(biāo)準(zhǔn)一方面在保障公民的基本權(quán)利和自由以及程序正義方面起著重要的作用，但是也直接關(guān)系到當(dāng)事人的實(shí)體權(quán)益和實(shí)體正義能否實(shí)現(xiàn)。同時(shí)，社會(huì)生活復(fù)雜多變，不同案件也往往有不同的情況，因此，為了保障個(gè)案中實(shí)體正義與程序正義的平衡，應(yīng)當(dāng)在法律中規(guī)定民事非法證據(jù)排除規(guī)則的例外情形。對此，我們可以借鑒英美法系國家的做法，特別是美國聯(lián)邦高等法院確立的例外規(guī)定，確立我國民事非法證據(jù)排除的以下幾項(xiàng)例外情形。

第一，在出現(xiàn)緊急情況時(shí)的例外。即在某些特殊情況下，如情況非常緊急并且不具備合法取證的條件，如果不立即采取臨時(shí)手段進(jìn)行取證，將會(huì)導(dǎo)致證據(jù)滅失或者在今后難以取得。在此種情況下獲取的證據(jù)材料，法官可以肯定其證據(jù)資格。但是，是否屬于緊急情況要由取證人用證據(jù)加以證明，并由雙方當(dāng)事人進(jìn)行質(zhì)證。

第二，善意的例外。即如果當(dāng)事人取得的證據(jù)雖然有違法之嫌，但是其能證明自己是善意，那么可以被采納為證據(jù)作為定案的根據(jù)。此處的善意應(yīng)當(dāng)是指當(dāng)事人證明自己在取證之前并不知道或不應(yīng)當(dāng)知道取證手段違法，且客觀上沒有給對方當(dāng)事人造成較大的損害，超出不應(yīng)有的限度。

第三，對方使用時(shí)的例外。在民事訴訟的過程中，一方當(dāng)事人非法取證，但是對方當(dāng)事人為了自己的利益首先使用了該非法取得的證據(jù)，即“受害人”自己先行使用了“非法證據(jù)”，那么此種情況下，根據(jù)民法中意思自治的基本原則，“非法證據(jù)”應(yīng)當(dāng)予以采納，同時(shí)此非法證據(jù)也會(huì)發(fā)揮證明非法取證方當(dāng)事人所要證明的事實(shí)的作用。

第四，訴訟上自認(rèn)的例外。在訴訟進(jìn)行中，如果一方當(dāng)事人對對方當(dāng)事人以非法手段取得的證據(jù)沒有異議，那么此證據(jù)在訴訟中可以被采用。因?yàn)樵诿袷略V訟中，訴訟上自認(rèn)是免證事實(shí)的一種，所以在此種情況下，此種證據(jù)可以采納。也就是說，法官不得依職權(quán)主動(dòng)質(zhì)疑民事證據(jù)的合法性，只是存在爭議時(shí)的消極仲裁者。同時(shí)應(yīng)當(dāng)注意的是，此種自認(rèn)必須是訴訟上自認(rèn)，訴訟外自認(rèn)應(yīng)當(dāng)不包括在內(nèi)。

結(jié)語

確立合理的民事訴訟非法證據(jù)的排除標(biāo)準(zhǔn)意義重大，這既關(guān)系到訴訟當(dāng)事人的基本權(quán)利和社會(huì)公共利益，也影響著實(shí)體正義和程序正義的實(shí)現(xiàn)。新修改的《民事訴訟法司法解釋》為我們在審判實(shí)踐中進(jìn)一步明確了民事訴訟非法證據(jù)的排除標(biāo)準(zhǔn)，當(dāng)然更為詳盡的司法裁判規(guī)則需要在實(shí)踐中經(jīng)過不斷摸索統(tǒng)一裁判尺度。由于非法證據(jù)排除問題反映了法律制度中各種不同目標(biāo)、價(jià)值和利益之間的競爭與沖突，而這些目標(biāo)、價(jià)值和利益均有其合理性，因此在確定非法證據(jù)排除規(guī)則時(shí)，應(yīng)當(dāng)綜合考量實(shí)體公正與程序正義的沖突，目的合法與手段違法的沖突，保護(hù)自己合法權(quán)益與侵犯他人合法權(quán)益的沖突，以將非法證據(jù)排除規(guī)則建立在各種沖突的最佳平衡點(diǎn)上。我們可以確立實(shí)質(zhì)性判斷標(biāo)準(zhǔn)，增加例外情況并賦予法官一定的自由裁量權(quán)，以確保個(gè)案中正義的真正實(shí)現(xiàn)。