【關鍵詞】：前海，民商事案件，法律適用

 

【摘要】 在前海深港現(xiàn)代服務業(yè)合作區(qū)建設過程中，對當事人在合同中選擇適用香港法的問題存在一定爭議。對涉外或者涉港澳臺民商事爭議，當事人根據(jù)我國涉外民事關系法律適用法的規(guī)定，享有選擇適用包括香港法在內(nèi)的域外法的權利。但對于無涉外或者涉港澳臺因素案件的當事人選擇適用香港法，目前尚存在法律障礙，這一問題應當通過立法予以解決。人民法院在個案中可以結合案件的具體情況，對某一法律關系是否具有涉外或者涉港澳臺因素進行裁判解釋，在不違反內(nèi)地法律強制性規(guī)定以及社會公共利益的前提下，應盡可能尊重當事人選擇適用香港法的意思表示。

 

【全文】

 

根據(jù)國務院2010年8月26日批準的《前海深港現(xiàn)代服務業(yè)合作區(qū)總體發(fā)展規(guī)劃》和2015年4月8日批準的《中國（廣東）自由貿(mào)易試驗區(qū)總體方案》，前海深港現(xiàn)代服務業(yè)合作區(qū)（以下簡稱“前?！保┳鳛槿珖ㄒ坏纳鐣髁x法治示范區(qū)，重點發(fā)展金融、現(xiàn)代物流、信息服務、科技服務等戰(zhàn)略性新興產(chǎn)業(yè)，依托港澳、服務內(nèi)地、面向世界，將建設成為粵港澳深度合作示范區(qū)、21世紀海上絲綢之路重要樞紐和全國新一輪改革開放先行地。前海的建設在為內(nèi)地與香港特別行政區(qū)（以下簡稱“香港”）經(jīng)濟合作發(fā)展帶來巨大動力的同時，必然產(chǎn)生相關法律問題。其中，前海的民商事主體能否選擇適用香港法的問題顯得尤為突出。

 

一、問題的提出

 

當前，在前海設立的部分港資企業(yè)以及非港資企業(yè)在簽訂商事合同時希望適用香港法律。[1]司法實踐中，對于涉外或涉港澳臺民事關系的當事人在合同中選擇適用香港法并無爭議。然而，在沒有涉外或者涉港澳臺因素的情況下，當事人選擇適用香港法，存在一定的法律障礙。因此，圍繞前海民商事主體的選擇適用法律問題形成了以下兩種觀點。

 

第一種觀點認為，《中華人民共和國涉外民事關系法律適用法》（以下簡稱《涉外民事關系法律適用法》）是我國專門解決“涉外民事關系”適用法律問題的法律，其中3條規(guī)定：“當事人依照法律規(guī)定可以明示選擇涉外民事關系適用的法律。”即當事人選擇適用法律的自由并不是絕對的，必須依法進行，無涉外因素的純國內(nèi)民事關系的當事人不享有選擇適用外國法的權利?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P于適用<中華人民共和國涉外民事關系法律適用法>若干問題的解釋（一）》（以下簡稱《涉外民事關系法律適用法司法解釋》）第19條規(guī)定：“涉及香港特別行政區(qū)、澳門特別行政區(qū)的民事關系的法律適用問題，參照適用本規(guī)定?！币虼?，無涉外及涉港澳臺因素的民事關系的當事人不能選擇適用域外法，前海民商事主體在純內(nèi)地民事關系中選擇適用香港法沒有法律依據(jù)。

 

另一種觀點則認為，[2]從當事人意思自治原則的發(fā)展趨勢看，目前國際上比較主流的態(tài)度是不再嚴格區(qū)分涉外合同和國內(nèi)合同，兩類合同的當事人均可以選擇準據(jù)法，但選擇的法律不得違背本國公共政策、不得排斥強制性法律規(guī)定的適用以及某些合同必須適用本國法（例如消費合同、勞動合同、不動產(chǎn)合同等）。典型的立法如日本2006年修訂的《法律適用通則法》以及歐共體1980年《關于合同義務的法律適用公約》（以下簡稱《羅馬公約》）。前海作為社會主義法治示范區(qū)，可以利用經(jīng)濟特區(qū)的立法權，通過法治創(chuàng)新，在前海不區(qū)分涉外與國內(nèi)合同，賦予前海民商事主體通過協(xié)議選擇適用香港法的自由，增強港人投資前海的信心，營造符合國際慣例、適合現(xiàn)代服務業(yè)開放發(fā)展的優(yōu)質(zhì)法治環(huán)境。

 

筆者認為，這兩種觀點均具有一定的合理性，亦有各自不足之處。第一種觀點從解釋論角度闡明了現(xiàn)行法律框架下前海民商事主體不得違反普遍適用的法律原則，即在純內(nèi)地民事關系中選擇適用香港法，無疑是正確的，但司法實踐中“涉外因素”以及“涉港澳臺因素”定義存在一定的彈性，需要加以合理界定，才能實現(xiàn)當事人對法律選擇的意思自治以及民事權利義務的可預期性和穩(wěn)定性。另一方面，內(nèi)地與港澳法律的適用，系同一主權下的區(qū)際法律沖突問題，有必要對區(qū)際私法規(guī)則作適應現(xiàn)實發(fā)展需求、符合我國具體國情的有益探索。第二種觀點從立法論角度提出擴大當事人意思自治原則的適用范圍，有較強的前瞻性和創(chuàng)新性，然而法律適用制度屬于基本法律制度范疇，不能通過經(jīng)濟特區(qū)立法作出變通性的規(guī)定。本文結合前海建構商業(yè)法治環(huán)境的特點，在立法論和解釋論兩個層面提出適度擴展當事人選擇適用法律權利的若干建議，以期拋磚引玉，不斷豐富和創(chuàng)新法律適用及區(qū)際私法理論，促進涉前海法律糾紛的解決以及前海法治環(huán)境的持續(xù)優(yōu)化。

 

二、我國法律關于當事人選擇適用法律的規(guī)定

 

當事人意思自治原則乃貫穿于整體民法的一項基本原則，也稱私法自治，是指民事主體依法享有在法定范圍內(nèi)廣泛的行為自由，可以根據(jù)自己的意志產(chǎn)生、變更、消滅民事關系。[3]沖突法上的意思自治原則，由16世紀法國法學家杜摩蘭提出，是指當事人有權按照法律的規(guī)定在協(xié)商一致的基礎上選擇某一國家（法域）的法律支配他們之間的權利義務關系。沖突法上的意思自治原則是民法意思自治原則的必然延伸，其益處有三：一是有利于當事人自主選擇其認為最符合自身利益的法律，并預見行為后果和維護法律關系的穩(wěn)定性；二是避免因不同國家之間的法律沖突而阻礙商業(yè)發(fā)展；三是減輕法院確定法律適用的負擔，跨境糾紛案件的處理結果更具確定性和一致性，有利于爭議的迅速解決。另一方面，任何意思自治都不是絕對的自由，而是相對的、有限制的自由。當事人的自主意思不得違反國家強行法的規(guī)定和公共秩序，乃各國沖突立法的通例。

 

根據(jù)我國法律，當事人選擇適用法律的權利及范圍呈現(xiàn)如下特點。

 

（一）當事人享有依照法律規(guī)定選擇法律適用的權利

 

《涉外民事關系法律適用法》在第1章的“一般規(guī)定”中規(guī)定了當事人選擇適用法律的意思自治原則。該法第3條規(guī)定：“當事人依照法律規(guī)定可以明示選擇涉外民事關系適用的法律”，與其他各章十余個條文的意思自治規(guī)定形成呼應關系，彰顯了我國法律最大限度地承認私人對私法行為自主性的現(xiàn)代理念。除第41條“當事人可以協(xié)議選擇合同適用的法律”規(guī)定了合同法律選擇的意思自治外，還于第16條、第17條、第18條、第24條、第26條、第37條、第38條、第42條、第44條、第45條、第47條、第49條等十余個條文中就代理、信托、仲裁協(xié)議、婚姻家庭關系、動產(chǎn)物權、不當?shù)美蜔o因管理、知識產(chǎn)權領域的意思自治作出了規(guī)定。因此，當事人根據(jù)我國法律，對涉外民事關系享有廣泛的選擇適用法律的權利。

 

（二）當事人違反法律規(guī)定所作的法律選擇無效

 

《涉外民事關系法律適用法》3條強調(diào)當事人選擇適用法律要“依照法律規(guī)定”，表明在我國法律不允許選擇的領域，當事人不能行使選擇法律適用的權利。具體分為以下三種情形。

 

其一，我國法律未賦予當事人就純國內(nèi)民事關系選擇適用法律的權利。《涉外民事關系法律適用法》1條明確立法宗旨為明確涉外民事關系法律適用，合理解決涉外民事爭議。即該法是規(guī)范涉外財產(chǎn)關系和人身關系的基本法律，調(diào)整在國際民事交往中產(chǎn)生的各類涉外民事關系的法律適用問題，通過規(guī)定沖突規(guī)范確定某一涉外民事關系應當適用的某一特定國家的實體法，從而調(diào)整涉外民事關系當事人之間的權利義務關系，解決其爭議。因此，《涉外民事關系法律適用法》并不適用于不具有涉外因素的純國內(nèi)民事關系。從我國其他法律的規(guī)定看，僅賦予涉外民事關系的當事人選擇適用法律的權利。例如《中華人民共和國合同法》126條規(guī)定：“涉外合同的當事人可以選擇處理合同爭議所適用的法律，但法律另有規(guī)定的除外?！薄吨腥A人民共和國海商法》269條亦是在“涉外關系的法律適用”章中規(guī)定，合同當事人可以選擇合同適用的法律，法律另有規(guī)定的除外。因此，當事人在純國內(nèi)民事關系中選擇適用外國法，沒有法律依據(jù)。

 

其二，我國法律直接規(guī)定涉外民事關系法律適用的，當事人不享有協(xié)議選擇法律的權利。例如《涉外民事關系法律適用法》43條規(guī)定，“勞動合同，適用勞動者工作地法律；難以確定勞動者工作地的，適用用人單位住營業(yè)地法律。勞務派遣，可以適用勞務派出地法律”。第36條規(guī)定“不動產(chǎn)物權，適用不動產(chǎn)所在地法律?！庇秩纭吨腥A人民共和國合同法》126條第2款規(guī)定：“在中華人民共和國境內(nèi)履行的中外合資經(jīng)營企業(yè)合同、中外合作經(jīng)營企業(yè)合同、中外合作勘探開發(fā)自然資源合同，適用中華人民共和國法律。”當事人就上述合同以及不動產(chǎn)物權關系不能協(xié)議選擇適用的法律。

 

其三，我國法律限定了協(xié)議選擇適用法律范圍的，當事人必須在限定范圍內(nèi)選擇。例如《涉外民事關系法律適用法》24條規(guī)定：“夫妻財產(chǎn)關系，當事人可以協(xié)議選擇適用一方當事人經(jīng)常居所地法律、國籍國法律或者主要財產(chǎn)所在地法律?！痹偃绲?0條規(guī)定“知識產(chǎn)權的侵權責任，適用被請求保護地法律。當事人也可以在侵權行為發(fā)生后協(xié)議選擇適用法院地法律?！痹谏鲜銮樾蜗拢斒氯藚f(xié)議選擇法律的范圍是有限的，當事人選擇的法律超出沖突規(guī)范指向的特定法律的，該種選擇無效。

 

根據(jù)《涉外民事關系法律適用法司法解釋》第6條“中華人民共和國法律沒有明確規(guī)定當事人可以選擇涉外民事關系適用的法律，當事人選擇適用法律的，人民法院應認定該選擇無效”的規(guī)定，當事人違反法律規(guī)定所做的法律適用選擇是無效的。第一種情形下，人民法院應當適用我國法律；在第二、三種情形下，人民法院應當按照沖突規(guī)范的規(guī)定確定適用法律。

 

（三）當事人選擇的法律不得違背我國公共秩序和強行性法律

 

公共秩序或稱公共政策保留，是指法院在依沖突規(guī)范指引應適用外國法時，因其適用與法院地國的重大利益、基本政策、道德基本觀念或法律基本原則相抵觸而可以排除適用外國法的制度，是各國通過法律維護本國利益的最后一道屏障。強行性法律指無需經(jīng)過沖突規(guī)范的指引，直接適用于民商事關系的實體法，又被稱為“直接適用的法”。[4]《涉外民事關系法律適用法》5條規(guī)定：“外國法律的適用將損害中華人民共和國社會公共利益的，適用中華人民共和國法律”，確立了以維護內(nèi)地社會公共利益為底限的外國法適用原則。第4條規(guī)定：“中華人民共和國法律對涉外民事關系有強制性規(guī)定的，直接適用該強制性規(guī)定?！痹搩蓷l款客觀上都對當事人選擇外國法的自由構成制約。

 

（四）當事人選擇適用港澳法律的效力

 

港澳回歸后，根據(jù)基本法的規(guī)定，港澳原有法律除與基本法相抵觸外予以保留，由此形成我國“一國兩制多法域并存”的狀態(tài)，產(chǎn)生了具有中國特色的區(qū)際私法沖突。目前，我國立法機關尚未就我國區(qū)際私法沖突的解決進行專門立法，司法實踐中一直參照適用解決國際私法沖突的規(guī)范解決我國的區(qū)際私法沖突問題，即根據(jù)《涉外民事關系法律適用法司法解釋》第19條的規(guī)定，涉及香港、澳門民事關系的法律適用問題，參照適用《涉外民事關系法律適用法》的規(guī)定。因此，前海涉外、涉港澳或涉臺民事法律關系的當事人當然可以在合同中選擇適用香港法，且不限于香港法；但在沒有涉外或者涉港澳臺因素的情況下，當事人選擇適用香港法缺乏法律依據(jù)。要賦予無涉外或者涉港澳臺因素的民事法律關系當事人在合同中選擇適用香港法權利的問題，需突破現(xiàn)行類推適用國際私法的一般規(guī)則，這屬于民事基本制度的范疇，依據(jù)我國立法法的規(guī)定，需要由全國人大或其常委會作出規(guī)定，且不適宜由全國人大或常委會授權，在某一個特殊區(qū)域范圍內(nèi)試行。

 

盡管從我國立法實踐來看，已有通過立法在特定自貿(mào)區(qū)范圍內(nèi)暫停實施某些法律的做法。例如第十二屆全國人大常委會第四次會議于2013年8月30日，通過了《全國人民代表大會常務委員會關于授權國務院在中國（上海）自由貿(mào)易實驗區(qū)暫時調(diào)整有關法律規(guī)定的行政審批的決定》，暫時調(diào)整了三資企業(yè)法規(guī)定的有關行政審批項目等11項審批項目。2014年12月28日，第十二屆全國人大常委會第十二次會議又通過了《全國人民代表大會常務委員會關于授權國務院在中國（廣東）、中國（天津）、中國（福建）自由貿(mào)易實驗區(qū)以及中國（上海）自由貿(mào)易實驗區(qū)擴展區(qū)域暫時調(diào)整有關法律規(guī)定的行政審批的規(guī)定》，即全國人大常委會在特定區(qū)域授權“停止”實施有關法律規(guī)定。但上述規(guī)定僅涉及同一法域中已授予的行政審批權限的暫時調(diào)整，而區(qū)際私法沖突涉及不同法域法律效力的調(diào)整，需賦予域外法在純內(nèi)地民事關系中的境內(nèi)效力，必須在全國范圍內(nèi)建立普遍適用的規(guī)則，否則不但會造成內(nèi)地不同民商事主體之間的不平等待遇問題，而且會產(chǎn)生同一法域的不同地區(qū)法律適用不統(tǒng)一的問題。

 

三、前海民商事主體選擇適用港澳法律問題的解決思路

 

解決當事人尤其是前海民商事主體選擇適用港澳法律，有以下兩種思路。

 

（一）由立法機關制定區(qū)際私法規(guī)范，擴大當事人意思自治范圍

 

首先，我國區(qū)際法律沖突具有自身的鮮明特點，需要有相應的區(qū)際私法規(guī)則加以解決。與世界上其他一些多法域國家內(nèi)的區(qū)際法律沖突相比，我國的區(qū)際法律沖突是一種特殊的單一制國家內(nèi)的區(qū)際法律沖突。根據(jù)兩個《聯(lián)合聲明》和兩個基本法，特別行政區(qū)享有高度的自治權，實行不同的社會制度，有獨立的立法權、司法權和終審權，且沒有一個統(tǒng)一的最高司法機關協(xié)調(diào)區(qū)際私法沖突，因此客觀上需要立法制定區(qū)際私法規(guī)則。目前，我國內(nèi)地和港澳之間的相互往來已十分頻繁，各法域在一個共同主權下，彼此聯(lián)系更加緊密，有著更多的共同利益，客觀上需要立法制定區(qū)際私法規(guī)則促進和保障正常的區(qū)際民商事交往。另一方面，特別行政區(qū)的高度自治權絕非本身所固有，而是國家根據(jù)歷史與現(xiàn)實賦予的特殊待遇，行政上其與中央政府的關系仍是中央和地方的關系，這與聯(lián)邦國家內(nèi)聯(lián)邦和成員國的關系不同，這就決定我國的區(qū)際法律沖突有別于國際私法沖突，類推適用國際私法規(guī)則解決區(qū)際法律沖突應當是過渡的、短暫的階段，我國內(nèi)地應當加快制定自己的區(qū)際私法規(guī)則。當前在判決、仲裁裁決承認和執(zhí)行已經(jīng)通過雙邊安排的方式逐步化解判決和仲裁裁決的沖突問題，未來應著重于區(qū)際沖突法的立法構建。

 

其次，從多法域國家的理論和實踐看，大多從立法上明確了區(qū)際私法規(guī)則的地位。多法域國家大致有三種做法。一是區(qū)別實踐，在立法和司法實踐中將國際私法和區(qū)際私法嚴格區(qū)別，視為兩個不同的法律部門，例如過去的波蘭、蘇聯(lián)和南斯拉夫等。二是等同實踐，對區(qū)際沖突和國際沖突不加區(qū)分，但需要注意的是盡管英美等普通法國家采取等同實踐的做法，但實際上兩者不是完全等同的。例如《美國第二次沖突法重述》10條強調(diào)，在特定的國際案件中，可能有些因素導致在與州際案件中所達到的不同結果。美國法院在實踐中處理州際沖突案件和國際沖突案件時，也不適用完全相同的沖突法規(guī)則。三是折衷實踐。一些國家規(guī)定原則上區(qū)際私法沖突類推適用國際私法原則，但對區(qū)際私法的特殊問題做例外規(guī)定。例如意大利、希臘、前捷克曾采取過該做法，西班牙目前仍采取該做法。另有一些國家將區(qū)際沖突法和國際私法規(guī)范規(guī)定在同一法律中，并規(guī)定國際私法規(guī)范未規(guī)定的，國際民事關系可以適用區(qū)際沖突法的規(guī)定，例如瑞士。因此，我國應當盡快從立法上明確解決區(qū)際私法沖突的規(guī)則，并針對我國具體情況，在類推適用國際私法規(guī)則的基礎上，對區(qū)際私法規(guī)則建立若干符合現(xiàn)實需要的有益創(chuàng)新。

 

其三，允許當事人對商事合同選擇適用港澳法律，符合意思自治發(fā)展的趨勢，有利于增進各法域之間的法律融合，促進和維護國家統(tǒng)一。

 

第一，加強當事人在商事合同中的意思自治是國際發(fā)展趨勢。過往的傳統(tǒng)觀點認為，沖突法上的意思自治給予了私人一種通常只能由立法來實現(xiàn)的權力。但隨著跨境商業(yè)交易的發(fā)展繁榮，人們逐漸認識到允許當事人自己決定合同適用的法律，不是因為當事人享有立法者的權力，而是因為其適應解決法律沖突的實際需要。1856年《意大利民法典》首次在成文法上規(guī)定了當事人意思自治原則，當事人意思自治原則逐漸為各國的成文沖突法所采納，成為確定合同準據(jù)法的首要原則。晚近合同意思自治發(fā)展的趨勢為，在商事合同中不再強調(diào)“涉外因素”的要求。例如歐盟在1980年《羅馬公約》的起草過程中，1972年草案曾采納法國的建議，不允許沒有涉外因素的案件當事人選擇法律，但英國提出了反對意見，認為在一些沒有明顯涉外因素的案件中，選擇外國法律也是合理的?！读_馬公約》采納了英國的建議，于第3條第3款規(guī)定：“當事人選擇了某一外國法律，不論其是否同時選擇了外國法院，如果在選擇時，一切與當時情況有關的其他因素都只與一個國家有聯(lián)系，這個事實不應影響該國法律中不得由合同所減損的那部分法律規(guī)則即強制性規(guī)則的適用。”《羅馬公約》于2008年修改轉(zhuǎn)化為《合同之債法律適用條例》（以下簡稱《羅馬條例》），繼承了上述規(guī)定，僅在措辭上有所調(diào)整。2006年，日本對1988年制定的《法例》進行重大修改后通過了《法律適用通則法》，該法沒有區(qū)分涉外和國內(nèi)法律關系，即允許當事人對并不一定具有涉外因素的國內(nèi)合同，選擇適用外國法，只要適用該外國法不違反日本法律的強制性規(guī)定。該法亦沒有具體列舉何為“涉外因素”，對此日本專家認為，準確定義何為“涉外因素”相當困難，采取具體列舉重要連接點的方式界定“涉外因素”也不可取，且從多數(shù)國家立法看，并不明確規(guī)定這一問題。[5]2006年7月，海牙國際私法會議通過的《關于第三方持有的證券權利的法律適用公約》第3條“國際性”亦采用寬泛的定義方法，該條規(guī)定：“本公約適用于所有涉及選擇適用不同國家法律的案件”。我國立法可以借鑒國際發(fā)展趨勢，探索在區(qū)際私法范圍內(nèi)放寬當事人意思自治范圍，尊重當事人自身的利益選擇，最大限度地承認私人對商事合同適用內(nèi)地法或港澳法后果的自主判斷和選擇，在不影響第三人權利的情形下認可該法律選擇的效力。

 

第二，允許當事人選擇適用香港法不會涉及國家主權問題。中國法律體系的最大特色是“一國兩制多法域”，港澳法律是一國體制下中國法律的組成部分，不涉及國家主權問題。相對于其他實體法規(guī)則和程序法規(guī)則的突破，允許當事人在無涉外涉港澳臺因素的商事合同中選擇適用港澳法律，屬于區(qū)際沖突法的突破和創(chuàng)新，且限于私法關系領域，而不會觸及國家主權和國家的根本利益問題。

 

第三，允許當事人在純內(nèi)地商事合同關系中選擇適用港澳法律的突破，并不影響當事人仍受《涉外民事關系法律適用法》對意思自治原則的其他限制，例如前述的中外合資經(jīng)營企業(yè)合同、中外合作經(jīng)營企業(yè)合同、中外合作勘探開發(fā)自然資源合同，須適用內(nèi)地法律；須遵守勞動合同、消費者合同沖突規(guī)范的制約等。且《涉外民事關系法律適用法》已經(jīng)建立了強制性法律直接適用制度和公共秩序保留制度足以保證內(nèi)地的強制性法律的適用和核心利益不受侵犯。

 

第四，《涉外民事關系法律適用法》不要求當事人選擇的法律必須與爭議民事關系有特定聯(lián)系，即當事人在涉外民事關系，選擇適用香港法，即使該涉外民事關系與香港沒有任何關系。因此，在純內(nèi)地民事關系中也不應該有法律上和事實上的障礙，阻止當事人選擇適用港澳法律。

 

第五，促進和維護國家統(tǒng)一是我國解決香港、澳門等問題的出發(fā)點，這一原則要求區(qū)際法律沖突的解決和國際法律沖突的解決區(qū)別開來。擴大當事人意思自治范圍，賦予當事人選擇區(qū)際法域法律行為的有效性，相較統(tǒng)一法域之間的沖突法規(guī)則乃至實體法規(guī)則，不僅實施難度小，富有彈性，而且能使區(qū)際民商事交往處于一種法律控制下的正常狀態(tài)，保障各地區(qū)人民之間合法商事交往的良好實現(xiàn)，并有助于各法域法律之間的吸收融合，為今后逐步統(tǒng)一沖突法和實體法夯實基礎。此外，港澳法律的查明相對而言，查明途徑較多，查明成本較輕，故不會因當事人選擇適用港澳法而影響內(nèi)地法院解決糾紛的公正性和高效性。

 

綜上，我們應當從立法價值取向協(xié)調(diào)化的角度通盤考慮這一問題。立法不僅要維護法律體系的統(tǒng)一性和完整性，還應關注國際立法發(fā)展實踐、我國各法域的法律沖突特點以及當前改革大背景下當事人的現(xiàn)實需求，不斷推動區(qū)際私法規(guī)則的積累和創(chuàng)新，促進法律融合，維護國家統(tǒng)一。從長遠來說，制定全國統(tǒng)一的區(qū)際法律沖突法是最佳的選擇方案，但短期而言，率先制定內(nèi)地的區(qū)際私法規(guī)則，擴大當事人意思自治范圍，允許當事人在商事合同中選擇適用港澳法律，不失為一項可行的現(xiàn)實選擇。

 

（二）司法解釋的路徑選擇

 

如不能取得立法上的突破，則司法實踐需要回答兩項問題：一是最高人民法院通過制定司法解釋的方式，擴大“涉外民事關系”的界定范圍，是否具有可行性？二是最高人民法院通過司法解釋的方式，可否擴張解釋“涉外民事關系的其他情形”？例如在目前司法解釋框架下將在前海設立的港資企業(yè)、港資控股企業(yè)或者港資管理企業(yè)等等解釋或“前?！北旧碜鳛橐粋€平臺要素，認定為構成“涉外民事關系的其他情形”？

 

關于第一個問題。在立法層面，《涉外民事關系法律適用法》及我國其他沖突規(guī)范并未明確規(guī)定何為“涉外民事關系”，而是留待司法實踐中具體確定。最高人民法院通過司法解釋的方式統(tǒng)一認識，在《涉外民事關系法律適用法司法解釋》第1條規(guī)定了認定“涉外民事關系”的標準，即：“（一）當事人一方或雙方是外國公民、外國法人或者其他組織、無國籍人；（二）當事人一方或雙方的經(jīng)常居所地在中華人民共和國領域外；

 

（三）標的物在中華人民共和國領域外；（四）產(chǎn)生、變更或者消滅民事關系的法律事實發(fā)生在中華人民共和國領域外；（五）可以認定為涉外民事關系的其他情形?！币虼?，涉港澳臺民事法律關系的判斷要素與涉外民事關系的判斷要素是一致的，即主要從民事法律關系的主體、客體和內(nèi)容三個方面考察是否具有涉外或者涉港澳臺因素，并附加了一個兜底的“其他情形”。

 

應當說，司法解釋關于涉外民事關系認定標準的規(guī)定實際上是相當寬泛的。以合同為例，在前海設立的企業(yè)法人或者其他組織參與訂立的民商事合同，只要具有下列情形之一，都可以被認定為有“涉外因素”的合同：1.合同另一方當事人是外籍自然人或者是無國籍人；2.合同另一方當事人雖是中國人，但其經(jīng)常居所地在域外。根據(jù)《涉外民事關系法律適用法司法解釋》第15條的規(guī)定，自然人的經(jīng)常居所地是指該自然人在涉外民事關系產(chǎn)生或者變更、終止時已經(jīng)連續(xù)居住1年以上且作為其生活中心的地方，但就醫(yī)、勞務派遣、公務等情形除外；3.合同另一方當事人是在境外登記成立的法人或其他組織；4.合同另一方當事人的主要營業(yè)地位于境外；5.合同標的物在境外；6.合同的簽訂地在境外；7.合同履行地在境外，如果有多個履行地的，其中任何一個履行地在境外的；8.變更合同的法律事實發(fā)生在境外；9.終止合同的法律事實發(fā)生在境外。上述任一情形下，當事人均可協(xié)議選擇適用包括香港法在內(nèi)的域外法。例如，在票據(jù)權益糾紛案中，雙方當事人均為國內(nèi)企業(yè)，但由于涉案票據(jù)的出票地和付款地在美國，該案被認定為涉外民商事案件。再如，由香港公司在前海設立的分支機構而不是法人產(chǎn)生的合同爭議，因其民事責任主體仍為香港企業(yè)，應當被認定涉港合同糾紛；合同通過傳真等電子方式在香港簽訂，因該合同產(chǎn)生的爭議也應當被認定為涉港合同糾紛。上述情形都可以根據(jù)現(xiàn)行司法解釋的規(guī)定被認定為具有“涉外因素”或者涉港澳臺因素的合同，當事人自然依法享有選擇適用香港法的自由。而這些情形已經(jīng)涵蓋了實踐中絕大多數(shù)的當事人意愿適用香港法的情形。此外，司法解釋還規(guī)定了一個兜底式條款，即“可以認定為涉外民事關系的其他情形”，該條款實質(zhì)上已經(jīng)賦予法官自由裁量權，以在紛繁復雜、日益變化的司法實踐中進行個案把握，以更好地平等保護各方當事人的利益。因此，沒有必要再就“涉外因素”的理解制定新的司法解釋。

 

關于第二個問題。對于“前海”本身能否作為一個平臺要素納入《涉外民事關系法律適用法司法解釋》第1條第5項規(guī)定的“可以認定為涉外民事關系的其他情形”呢？筆者認為，前海雖然具有“粵港現(xiàn)代服務業(yè)創(chuàng)新合作示范區(qū)”的定位，也可以實行“比經(jīng)濟特區(qū)更加特殊的”政策，但其作為內(nèi)地的一個地方區(qū)域，在立法沒有授權的情況下，將“前海”解釋為“涉外因素”顯然不合常理，也不符合司法解釋是對法律在司法實踐中統(tǒng)一適用的基本定位。

 

對于實踐中爭議的能否由司法解釋將在前海設立的港資企業(yè)、港資控股企業(yè)或者港資管理企業(yè)解釋為“可以認定為涉外民事關系的其他情形”的問題。無論何種性質(zhì)的企業(yè)，均系民事法律關系的主體，主體是否具有“涉外因素”已經(jīng)由上述司法解釋第1條第1項和第2項作出解釋，因此從系統(tǒng)解釋的角度，不能再納入第5項“可以認定為涉外民事關系的其他情形”進行考察。關于法人國籍問題，《中華人民共和國民法通則》41條規(guī)定“在中華人民共和國領域內(nèi)設立的中外合資企業(yè)、中外合作經(jīng)營企業(yè)和外資企業(yè)，具備法人條件的依法經(jīng)工商行政管理機關核準登記，取得中國法人資格”，因此我國對內(nèi)國法人國籍的確定，采取登記設立地主義和準據(jù)法的復合標準，并未采取實際控制主義或成員國籍主義，故不能以資本來源或控制權確定企業(yè)國籍。但值得注意的是《涉外民事關系法律適用法》引入了法人經(jīng)常居所地的概念，14條第2款規(guī)定：“法人的主營業(yè)地與登記地不一致的，可以適用主營業(yè)地法律。法人的經(jīng)常居所地，為其主營業(yè)地?！比缭谇昂５怯浽O立的企業(yè)，其在境外辦理了營業(yè)登記手續(xù)，且該營業(yè)地能夠被認定為主營業(yè)地，則可以根據(jù)主營業(yè)地位于境外這一因素認定構成“涉外因素”。

 

綜上，無論是“前?！保€是“在前海設立的港資企業(yè)、港資控股企業(yè)或者港資管理企業(yè)”都不適宜解釋為“可以認定為涉外民事關系的其他情形”。

 

（三）法官在個案中的裁判解釋之把握

 

首先，《涉外民事關系法律適用法司法解釋》設置“可以認定為涉外民事關系的其他情形”的兜底式條款，就是要求法官在個案中具體把握，賦予法官在具體個案中去合理解釋“涉外因素”的自由。2015年3月海牙國際私法會議正式通過的《國際商事合同選擇適用法律的原則》（以下簡稱《原則》），為各國制定和解釋國際商事合同提供了非約束性的示范規(guī)則，對于人民法院解釋兜底情形有一定的參考意義?！对瓌t》第1條第2款對“國際性”的定義為“合同應被認為是國際的，除非各方當事人的實體在同一國內(nèi)，且任何其他相關因素都僅與該國有聯(lián)系，但不論當事人選擇的法律如何”，即承襲了1986年《海牙國際貨物銷售合同適用法律公約》的合同應與外國具有某種客觀聯(lián)系的思路。《原則》說明稿指出，其采取兩步走的方式寬泛地界定了合同的國際性。首先，如果當事人的實體位于不同國家，則合同具有國際性，無需再考察其他因素；其次，如果不具備該要素，則需要在個案中仔細分析其他因素，例如合同成立地、合同履行地、當事人國籍、當事人公司成立地等等。例如本國當事人在本國達成的買賣外國土地的合同具有國際性，因為標的物位于國外。然而，本國當事人達成的買賣位于本國的貨物合同，則不具有國際性，即使貨物是由外國制造并進口入本國的。此外，合同在國外協(xié)商的事實、合同使用外國語言，如沒有其他輔助因素，也不能滿足國際性的要求。說明稿還指出，如果所有客觀因素都位于本國，當事人選擇外國法，即使伴隨選擇外國法院或外國仲裁機構的條款，仍不能單獨構成國際因素。因此，人民法院在認定兜底情形時，可不拘泥于從民事法律關系的主體、客體和相關法律事實三個要素去考察，但“涉外因素”或“涉港澳臺”因素的認定，仍應當與爭議民事關系具有一定的合理、客觀聯(lián)系，而不是極其偶然、微不足道的，為了刻意認定為“涉外民事關系”而確定的“涉外因素”或“涉港澳臺因素”。

 

其次，關于當事人采用彈性連接點時人民法院是否仍應認定涉外民事關系的問題，在實踐中也頗有爭議。例如，當事人采用在香港或其他境外地區(qū)締結合同的方式，從而產(chǎn)生合同締結地位于境外的事實，人民法院是否應當認定為構成法律規(guī)避。筆者認為，法律規(guī)避是涉外民事關系當事人為利用某一沖突規(guī)范，故意制造某種連接點，避開本應適用的法律，從而使對自己有利的法律得以適用的逃法或脫法行為。合同締結地，乃至合同履行地作為彈性的連接點，本身就是國際經(jīng)濟貿(mào)易發(fā)展的必然，如當事人沒有逃避內(nèi)地法律禁止性或強制性規(guī)定的情形的，不應認定為構成法律規(guī)避，而應確認合同締結地的涉外性。且從國際私法發(fā)展趨勢來看，連接點的總體發(fā)展方向是從僵硬向靈活發(fā)展，當事人意思自治和最密切聯(lián)系就是兩個軟化處理后產(chǎn)生的靈活連接點之最佳例證，[6]從這個意義上認可彈性連接點本身也是尊重當事人意思自治的體現(xiàn)。

 

其三，個案中已經(jīng)體現(xiàn)了靈活認定“涉外民事關系”的有益嘗試。例如，2015年11月，上海市第一中級人民法院就西門子國際貿(mào)易（上海）有限公司（以下簡稱“西門子公司”）申請承認和執(zhí)行新加坡仲裁裁決一案作出的（2013）滬一中民認（外仲）字第2號民事裁定中認為：仲裁申請人西門子公司與仲裁被申請人上海黃金置地有限公司（以下簡稱“黃金置地公司”）均為在我國注冊的法人，合同約定的交貨地、作為合同標的物的設備目前所在地均在我國境內(nèi)，該合同表面上看并不具有典型的涉外因素。然而，綜觀本案合同所涉的主體、履行特征等方面的實際情況，該合同存在與普通國內(nèi)合同有明顯差異的獨特性，并從該案合同主體與普通內(nèi)資公司相比具有較為明顯的涉外因素、合同的履行因涉及自貿(mào)試驗區(qū)的特殊海關監(jiān)管措施的運用與一般國內(nèi)買賣合同相比有明顯區(qū)別等角度分析，綜合全案情況，適用《涉外民事關系法律適用法司法解釋》第1條第5項“可以認定為涉外民事關系的其他情形”的規(guī)定，認定涉案合同關系具有涉外因素，這是一種有益的嘗試。當然，該案僅系個案。通過具體個案對《涉外民事關系法律適用法司法解釋》第1條第5項“可以認定為涉外民事關系的其他情形”進行解釋，而不是籠統(tǒng)地將“前?！被蛘摺案圪Y企業(yè)”等作為一個標準納入，更符合司法解釋的本意。今后隨著個案的增加，不排除對兜底條款進行類型化分析的可能性。

 

綜上，如果不能通過立法方式賦予前海當事人在無涉外或者涉港澳臺因素的合同中選擇適用香港法的權利的前提下，最高人民法院作為司法機關，無權通過司法解釋的方式突破現(xiàn)行法律規(guī)定，僅可以在具體個案中解釋涉外、涉港澳臺因素時，結合案件的具體情況，予以寬松解釋，在不違反內(nèi)地社會公共利益的前提下，盡可能尊重當事人選擇適用香港法的意愿。

 

四、余論

 

解決國際沖突是為了一國對外關系的需要，追求國際社會整體秩序的和諧；解決區(qū)際沖突則是要求一國內(nèi)秩序的和諧。這兩種不同追求，決定了解決兩種沖突的方法和原則應當有所不同。但需要指出的是，實踐中，港人、港商出于更熟悉香港法的考慮，青睞選擇適用香港法是合乎情理的，然而，這不能被解釋為香港法較內(nèi)地法而言更為優(yōu)越。內(nèi)地與香港法律制度由于法律傳統(tǒng)的不同必然有差異，但各有優(yōu)劣，不一而足。內(nèi)地法治建設進程中，有必要吸收香港法中的有益內(nèi)容，但不能以此成為否定內(nèi)地法律制度的理由。

 

當前司法實踐中存在當事人選擇法律的空間被人為壓縮的現(xiàn)象，一方面有法官自身對《涉外民事關系法律適用法》及其司法解釋認識不到位的原因，另一方面也有當事人自己法律認知不足的原因。任何投資者要進行投資，都必須首先熟悉投資地的法律，將法律風險降至最低，否則，發(fā)生糾紛后以不熟悉當?shù)胤蔀橛商岢龅目罐q很難得到法院的支持。法官在審理案件過程中，在當事人有權選擇適用域外法的情況下，應當積極釋明，提示當事人是否選擇適用域外法，而不是回避域外法的適用。香港法畢竟是我國一國之內(nèi)的特殊法域，不同于外國法。因此，內(nèi)地法官在查明香港法的問題上責任更加重大。在應當適用香港法的情況下，法官應嘗試通過各種有效途徑查明香港法，以切實增強港人對內(nèi)地法治環(huán)境的信心。

 

因本文討論的問題提出的根本目的是要最大限度地降低前海民商事主體的交易成本，優(yōu)化投資軟環(huán)境，提升投資者特別是香港投資者的投資信心，這一目的可以通過采取其他替代性措施的方式加以實現(xiàn)。例如將香港法的內(nèi)容納入合同條款。盡管目前的法律框架下前海當事人不能在無涉外或涉港澳臺因素的合同中選擇適用香港法，但如果當事人意欲適用香港法，可以將有關香港法的內(nèi)容寫入合同條款，使之成為合同的一部分，這些約定在不違反內(nèi)地法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定的情況下，對當事人產(chǎn)生相應的拘束力。

 

最后，設立前海深港合作區(qū)的目的，在于希望充分發(fā)揮前海深港合作區(qū)的功能和作用，打造前海的法制建設經(jīng)驗，形成法治示范和輻射作用。香港是市場經(jīng)濟和法治建設都比較發(fā)達的地區(qū)，具有較先進和完善的營商法律制度，尤其是香港實行的普通法，具備較快回應社會需求的優(yōu)勢，可以避免成文法的滯后性。香港在服務貿(mào)易方面的法律制度和相關規(guī)則，更是與國際慣例相通，其現(xiàn)代服務業(yè)重視創(chuàng)新發(fā)展，其產(chǎn)業(yè)規(guī)則處于快速的發(fā)展變化之中。前海要大力發(fā)展現(xiàn)代服務業(yè)，應當充分研究和借鑒香港法律，完善自身對資本和服務具有強大吸引力的優(yōu)質(zhì)法律規(guī)則。前海還可以積極探索其他司法合作機制，例如吸引港籍仲裁員、調(diào)解員通過商事仲裁或者商事調(diào)解解決爭議，訴訟中引入港籍陪審員陪審機制，建立查明和適用香港普通法機制等，達到優(yōu)化投資軟環(huán)境、提升香港投資者信心的目的。

 

【注釋】：

[1]根據(jù)前海管理局委托國家統(tǒng)計局深圳調(diào)查組和深圳市前海數(shù)據(jù)服務有限公司的調(diào)查顯示，345份港資企業(yè)和530份非港資企業(yè)的有效問卷中，92.15%的企業(yè)愿意在前海簽訂商事合同時適用香港法律。見“前海或出臺選擇適用香港法律示范文本”，載《南方日報》2015年9月21日SC02版。

[2]周成新：“深圳前海合作區(qū)商事合同選擇適用香港法律立法建議”，載《中國法律》2013年第6期。

[3]王利明：《民法總則研究》，中國人民大學出版社2003年版，第111頁。

[4]黃進、姜茹嬌主編：《中華人民共和國涉外民事關系法律適用法釋義與分析》，法律出版社2011年版，第22-23頁。

[5]李倩、石宏：“日本《法律適用通則法》的立法”，載中國人大網(wǎng)，www.npc.gov.cn。

[6]韓德培主編：《國際私法新論》，武漢大學出版社1997年版，第149頁。