“善意”作為一個抽象的概念，“從主觀方面來說：一是指行為人動機(jī)純正，沒有損人利己的不法或者不當(dāng)目的的主觀態(tài)度；二是指行為人在為某種民事行為時不知存在某種足以影響該行為法律效力因素的一種心理狀態(tài)?！币虼?，善意取得制度中第三人的“善意”也應(yīng)該具有這兩方面的品質(zhì)，即要求第三人在訂立合同時的目的合法正當(dāng)，對交易中出賣人無處分權(quán)的事實(shí)也應(yīng)該不知且無重大過失。

一、對“善意”的判斷

從客觀方面來說，判斷第三人是否是“善意”還應(yīng)當(dāng)有一定的客觀標(biāo)準(zhǔn)。如我國《物權(quán)法》第106條規(guī)定的適用善意取得制度構(gòu)成要件之一的“以合理價格轉(zhuǎn)讓”中的“合理價格”就可作為衡量第三人是否具有善意的客觀標(biāo)準(zhǔn)之一。正常的交易行為要求支付合理的對價，在一個交易行為中，如果一方支付的對價明顯低于正常的對價時，這時交易相對方就應(yīng)該盡到足夠的注意義務(wù)，也就是說第三人所支付的貨幣應(yīng)與實(shí)物的價值大體相當(dāng)，第三人支付的太少難免有“惡意”之嫌。

當(dāng)然，在第三人支付的價格明顯低于正常的市場價格時，也不能一律將其視為“惡意”，如果第三人有充分證據(jù)表明其所支付的價格是合理的，那么其主張也應(yīng)得到法律的支持。舉個例子來說，甲在替乙看管商店時，對顧客宣稱“清倉大甩賣”那么顧客完全有理由相信該商品的低價合情合理，其所購買的商品也完全受善意取得制度的保護(hù)。

因此，對于第三人是否是“善意”的判斷常常要綜合其他客觀標(biāo)準(zhǔn)予以考慮，“如第三人在交易時是否已經(jīng)知道轉(zhuǎn)讓人為無權(quán)處分人；還要考慮轉(zhuǎn)讓人在交易時是否形跡可疑；考慮交易的場所與環(huán)境；考慮轉(zhuǎn)讓人與受讓人之間的關(guān)系……，除此之外，法官還可以根據(jù)自己的生活經(jīng)驗，從其它的角度來判斷第三人是否為善意?！?/p>

“有學(xué)者還采取了列舉的方式歸納了五大一般被認(rèn)為是'惡意'的情形：一是以不正當(dāng)?shù)土畠r格買受其物；二是讓與人屬于可疑身份的人，例如由有窩藏贓物嫌疑的舊貨店買取其物；三是授受行為，行于近親屬之間，可以確定其讓與人為惡意；四是善意取得人通常由誰受讓及在如何情形下取得其物，應(yīng)有記憶如經(jīng)原告的要求，被告拒絕為此項陳述的，則被告的取得應(yīng)推定為惡意；五是取得人確知讓與人非為所有人，認(rèn)為應(yīng)推定其為惡意?！?/p>

二、受讓人“善意”的具體要求

由于動產(chǎn)和不動產(chǎn)性質(zhì)上的差異，因此，善意取得制度對其所要求的受讓人的“善意”是不同的。不動產(chǎn)價值巨大，對人們的日常生活影響甚深，我國《物權(quán)法》第9條規(guī)定：“不動產(chǎn)的設(shè)立、變更、轉(zhuǎn)讓和消滅，經(jīng)依法登記，發(fā)生效力；未經(jīng)登記，不發(fā)生效力，但法律另有規(guī)定的除外?！奔磳Σ粍赢a(chǎn)的所有權(quán)變動采用登記生效主義。

1.對動產(chǎn)善意取得時“善意”的要求

動產(chǎn)是以占有作為公示手段的，即完全可以將占有該動產(chǎn)的主體推定為該物的所有權(quán)人，并且動產(chǎn)所有權(quán)的轉(zhuǎn)讓只需要交付不需要登記。即使是準(zhǔn)不動產(chǎn)也只是規(guī)定了登記只有對抗第三人的效力。所以，第三人在動產(chǎn)交易時的“善意”的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)相對較低，第三人不需要特別的去查證動產(chǎn)占有人是否為真實(shí)的權(quán)利人，他只需要根據(jù)交易的場所，交易時的價格等因素通過正常的交易習(xí)慣認(rèn)為占有人為所有權(quán)人即可。

2.對不動產(chǎn)善意取得時“善意”的要求

由于不動產(chǎn)是以不動產(chǎn)登記作為公示方法的，因此，在不動產(chǎn)登記簿上可以清晰地查看到不動產(chǎn)的產(chǎn)權(quán)所有人。第三人基于對登記的信賴?yán)響?yīng)受到法律的保護(hù)。即使發(fā)生登記錯誤的情況，受讓人依據(jù)其“善意”仍可取得不動產(chǎn)的所有權(quán)。當(dāng)然，如果存在異議登記或預(yù)告登記的情況，就不能認(rèn)定受讓人為善意了。

三、舉證責(zé)任的承擔(dān)

對于第三人“善意”的證明，理論界大多采用推定原則。即在原權(quán)利人不能證明受讓人有惡意的情況下，就推定第三人為善意，實(shí)際上是由原權(quán)利人負(fù)舉證責(zé)任。因為在受讓人取得動產(chǎn)且經(jīng)過一段時間后，還要其在法庭上證明其取得時的正當(dāng)性，顯然對受讓人不利。同時，也違反了“誰主張，誰舉證”的原則。所有權(quán)人將該物托付他人時，就應(yīng)當(dāng)承擔(dān)所有權(quán)喪失的風(fēng)險，作為不利后果應(yīng)承擔(dān)舉證責(zé)任。

但如果單單由原權(quán)利人來證明受讓人在交易時的主觀狀態(tài)是“惡意”的，否則原權(quán)利人就應(yīng)承擔(dān)舉證不成立的風(fēng)險，那么對于原權(quán)利人來說也是不公平的。畢竟，原權(quán)利人并沒有參與交易行為，對交易的具體情況并不知曉。

簡言之，若原權(quán)利人想取回該物的所有權(quán)就必須承擔(dān)大部分的舉證責(zé)任來證明受讓人交易時的“惡意”。但受讓人也應(yīng)就自己的“善意”承擔(dān)一定的證明責(zé)任，即要證明交易行為是符合正常的交易習(xí)慣的，支付的是合理的，對讓與人享有處分權(quán)的信賴是有依據(jù)的。