上個(gè)月公布的《治安管理處罰法(修訂公開征求意見稿)》擬取消已滿14周歲不滿16周歲的未成年人不執(zhí)行行政拘留的規(guī)定，一石激起千層浪，引發(fā)社會廣泛爭論。不執(zhí)行拘留年齡的降低，受到社會各界的質(zhì)疑。筆者認(rèn)為，修法草案并無明顯不妥，打算為修法者辯護(hù)幾句，并就配套和適用談一點(diǎn)看法。

修法草案并無明顯不妥

2005年公布的《治安管理處罰法》第21條規(guī)定了“已滿十四周歲不滿十六周歲的”不執(zhí)行行政拘留，主要出發(fā)點(diǎn)是未成年保護(hù)和責(zé)任能力?！敖逃⒏谢?、挽救”一直是我國對實(shí)施違法行為的未成年人給予保護(hù)的基本原則。但筆者以為，隨著時(shí)代發(fā)展變化，未成年人相關(guān)違法形勢的嚴(yán)峻化，再繼續(xù)堅(jiān)持不滿十六周歲絕對不執(zhí)行行政拘留的規(guī)范，存在刻舟求劍的嫌疑。降低行政拘留執(zhí)行的適用年齡，具有一定合理性，妥善立法和實(shí)施之下，與未成年人保護(hù)可實(shí)現(xiàn)并行不悖。

首先，未成年人早熟化的趨勢，構(gòu)成需考慮在內(nèi)的首要因素。在信息化時(shí)代背景下，未成年人的發(fā)育速度、接觸信息量遠(yuǎn)超從前，其成熟性與心智狀態(tài)均非數(shù)十年前的未成年人可比。有研究表明，未成年人性發(fā)育的成熟時(shí)間更是比上個(gè)世紀(jì)提前1到2年。《民法總則(草案)》關(guān)于自然人限制行為能力的起點(diǎn)，也擬從《民法通則》上的十周歲改為六周歲。未成年人玩手機(jī)游戲、網(wǎng)上購物比比皆是，十六歲以下的未成年人通過手機(jī)、電腦在網(wǎng)上從事一些違法行為也絕非罕見。事實(shí)上，十六歲以下的未成年人可能從事實(shí)施的治安違法行為非常多見。也因此，相對低齡的青少年未成年人已有一定責(zé)任能力，一旦違法其后果也有所增加。近期引起關(guān)注的校園暴力、霸凌事件即為典型例證，有必要在法律修訂中予以充分考慮，對于事實(shí)上具有責(zé)任能力的未成年人確保具有足夠的法定制裁手段。如此，也可避免對此類未成年人的處置“溢出法律之外”，乃至造成更大的傷害。

其次，行政處罰的屬性，決定了適用范圍較廣，年齡段可適度下行。行政處罰與刑罰，既有關(guān)聯(lián)又有區(qū)別?？傮w上，即便是最為嚴(yán)重的行政拘留處罰，與刑罰的嚴(yán)重程度仍有巨大差別。也相應(yīng)的，行政處罰的適用對象、適用范圍要遠(yuǎn)遠(yuǎn)廣于刑罰。在輕刑、慎刑的背景下，行政處罰理應(yīng)發(fā)揮更大的公權(quán)力制裁作用。對于廣泛出現(xiàn)并引起各界關(guān)注的違法行為“低齡化”態(tài)勢，考慮將治安違法行為的責(zé)任能力年齡考慮進(jìn)一步下探。對于不滿14周歲未成年人的治安違法行為，也可考慮納入立法的規(guī)制范圍。

第三，未成年人保護(hù)應(yīng)兼顧加害者與受害者兩個(gè)方面。取消不適用行政拘留與未成年人保護(hù)并無直接沖突。未成年人保護(hù)的話題，需從兩方面加以理解。一方面是未成年人作為違法行為實(shí)施的加害者的身份。在依法追究其法律責(zé)任、進(jìn)行制裁時(shí)應(yīng)考慮到未成年人保護(hù)。比如，1995年公安部印發(fā)的《公安機(jī)關(guān)辦理未成年人違法犯罪案件的規(guī)定》就要求：“對違反治安管理的未成年人，應(yīng)當(dāng)盡量避免使用治安拘留處罰。對在校學(xué)生，一般不得予以治安拘留”。另一方面，未成年人也往往成為違法行為的受害者，特別是未成年人之間的侵權(quán)傷害，需要法律介入予以規(guī)制。以免由于立法的空白狀態(tài)，使得一些未成年人有恃無恐，甚至導(dǎo)致更嚴(yán)重的中小學(xué)霸凌事件的發(fā)生。鑒于未成年人相互之間侵權(quán)、傷害的多發(fā)，對于加害者給予足夠的制裁措施，理應(yīng)成為立法者的考量因素之一。

第四，加大違法成本應(yīng)成為法律修改的重要思路。個(gè)別未成年人等特殊群體基于對法律的片面認(rèn)識，乃至在實(shí)施違法行為時(shí)有恃無恐。甚至在個(gè)別地區(qū)、個(gè)別領(lǐng)域，不無違法成本低而守法成本高的怪現(xiàn)象。竊以為，通過設(shè)置16周歲以下未成年人的行政拘留適用，有利于增加未成年人的違法成本，提升未成年人的責(zé)任意識。有學(xué)者提出適用限制自由的制裁措施可能對未成年人造成過度傷害的問題，有待對未成年人在羈押適用、場所、方式等予以改進(jìn)，但并非絕對排斥行政拘留適用的充分理由。

應(yīng)嚴(yán)格適用條件并謹(jǐn)慎執(zhí)行

允許對已滿14周歲實(shí)施治安違法行為的未成年人適用行政拘留處罰，并非意味著一味只講制裁。筆者以為，對于未成年人違法的拘留處罰，通過在立法層面解決無法可依的問題之后，還應(yīng)嚴(yán)格其條件，在執(zhí)行層面應(yīng)慎用?？傊?，既要避免“不教而誅”的弊病，也要克服法律制裁力度不足、實(shí)施過軟的缺失。

在立法層面，應(yīng)充分考慮比例原則的適用，秉承教育懲罰相結(jié)合的原則，更多發(fā)揮拘留處罰對未成年人的震懾作用。對于不滿16歲的未成年人的治安違法，行政拘留應(yīng)作為最后手段予以適用，更多應(yīng)進(jìn)一步嚴(yán)格適用條件?，F(xiàn)在草案已明確借鑒原來關(guān)于“16周歲到18周歲”第一次違法免于拘留的立法技術(shù)，同樣適用于14周歲到16周歲的未成年人。對此，還可考慮其法定條件再行嚴(yán)格化。比如，設(shè)置適用調(diào)解與被害人諒解等機(jī)制，以及設(shè)定其他例外情形等，達(dá)到其適用最小化的效果。

在執(zhí)行實(shí)施層面，應(yīng)本著最小侵害原則，以備而不用為最佳狀態(tài)。即，對于能夠其他手段達(dá)到制裁目標(biāo)的，盡可能最大限度不適用行政拘留的處罰形態(tài)。當(dāng)然，對于的確情節(jié)嚴(yán)重應(yīng)當(dāng)嚴(yán)厲處罰的未成年人違法行為，公安機(jī)關(guān)也不應(yīng)刻意回避行政拘留的適用。當(dāng)然，在對未成年人限制自由時(shí)，也應(yīng)充分考慮到其年齡、心理、生理等方面的特殊性，在場所、方式等方面給予特殊的規(guī)制。

另外，筆者在江蘇、浙江、廣東等一些發(fā)達(dá)地區(qū)的調(diào)研發(fā)現(xiàn)，外來人口子女成為未成年人違法犯罪的重災(zāi)區(qū)。對此，如何提高預(yù)防效果，兼顧好秩序維護(hù)與外來人口的未成年人權(quán)益保護(hù)，也是值得關(guān)注的問題。