近年來(lái)，工程掛靠越來(lái)越普遍，從法律意義上看，掛靠主要是指沒(méi)有資質(zhì)的實(shí)際施工人借用有資質(zhì)的建筑施工企業(yè)名義進(jìn)行工程建設(shè)的行為。掛靠是法律所禁止的行為，但同時(shí)也是實(shí)務(wù)中普遍存在的行為。所以我們需要分析明確相應(yīng)風(fēng)險(xiǎn)，以期被掛靠企業(yè)做到心知肚明，權(quán)衡利弊后，再做決定。畢竟被掛靠企業(yè)要對(duì)掛靠人的行為負(fù)責(zé)，而掛靠過(guò)程存在很大的法律風(fēng)險(xiǎn)。那么掛靠行為有哪些法律風(fēng)險(xiǎn)，被掛靠企業(yè)又該如何預(yù)防呢？

一、掛靠行為的法律界定

由于實(shí)踐中的情況非常復(fù)雜，掛靠人的操作手段愈益高端，在工程實(shí)務(wù)中，掛靠的表現(xiàn)形式不斷翻新，遠(yuǎn)遠(yuǎn)超過(guò)了法律所界定的行為，因此，在處理掛靠經(jīng)營(yíng)的案件時(shí)，要結(jié)合個(gè)案的具體情況來(lái)具體判定。那么，法律如何界定掛靠行為的呢？

根據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程合同糾紛案件的暫行意見(jiàn)》第9條規(guī)定，掛靠的表現(xiàn)形式主要有如下幾種：

1、不具有從事建筑活動(dòng)主體資格的個(gè)人、合伙組織或企業(yè)以具備從事建筑活動(dòng)資格的建筑企業(yè)的名義承攬工程；

2、資質(zhì)等級(jí)低的建筑企業(yè)以資質(zhì)等級(jí)高的建筑企業(yè)的名義承攬工程；

3、不具有工程總包資格的建筑企業(yè)以具有總包資格的建筑企業(yè)的名義承攬工程。

二、被掛靠企業(yè)的法律風(fēng)險(xiǎn)

以上界定明確了掛靠行為，下一步就需明確被掛靠企業(yè)的法律風(fēng)險(xiǎn)了。因?yàn)閽炜啃袨槭窍鄬?duì)缺少具體規(guī)范的，且被掛靠企業(yè)因掛靠行為與掛靠企業(yè)相聯(lián)系，所以也承擔(dān)了相應(yīng)的法律責(zé)任：

第一、建筑施工合同無(wú)效。根據(jù)最高院《關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件》的司法解釋，建設(shè)工程施工合同具有下列情形之一的，應(yīng)當(dāng)根據(jù)合同法“違反法律、行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定的合同無(wú)效”來(lái)認(rèn)定無(wú)效：

1、承包人未取得建筑施工企業(yè)資質(zhì)或者超越資質(zhì)等級(jí)的。

2、沒(méi)有資質(zhì)的實(shí)際施工人借用有資質(zhì)的建筑施工企業(yè)名義。

3、以上第二種情況，掛靠的工程合同為無(wú)效合同的，因合同無(wú)效給建設(shè)方造成經(jīng)濟(jì)損失的，應(yīng)當(dāng)由被掛靠業(yè)來(lái)承擔(dān)。

第二、對(duì)建設(shè)工程的質(zhì)量承擔(dān)連帶責(zé)任。根據(jù)《建筑法》第六十六條規(guī)定，建筑施工企業(yè)轉(zhuǎn)讓、出借資質(zhì)證書(shū)或者以其他方式允許他人以本企業(yè)的名義承攬工程的，責(zé)令改正，沒(méi)收違法所得，并處罰款，可以責(zé)令停業(yè)整頓，降低資質(zhì)等級(jí)；情節(jié)嚴(yán)重的，吊銷資質(zhì)證書(shū)。

第三，對(duì)建設(shè)工程的對(duì)外債務(wù)承擔(dān)法律責(zé)任。被掛靠企業(yè)作為法律上的承包主體，是該建設(shè)工程的債權(quán)的享有者和債務(wù)的承擔(dān)者。如果是以被掛靠企業(yè)的名義對(duì)外簽訂采購(gòu)合同，在工程施工中往往出現(xiàn)掛靠人與供應(yīng)商等第三人之間的債務(wù)糾紛，法院將會(huì)判決被掛靠企業(yè)承擔(dān)給付責(zé)任，當(dāng)被掛靠企業(yè)再向掛靠人行使追償權(quán)時(shí)，也往往會(huì)因?yàn)榍罢叩某袚?dān)能力欠缺而落空。

第四，對(duì)掛靠企業(yè)的勞動(dòng)糾紛承擔(dān)法律責(zé)任。建筑工程施工過(guò)程中，掛靠人會(huì)大量招聘建筑工人。雖然掛靠人與被掛靠企業(yè)之間可能會(huì)在協(xié)議中明確約定建筑工人的工資以及一切工傷事故均由掛靠人承擔(dān)，但是此約定會(huì)因?yàn)檫`反勞動(dòng)法律而歸于無(wú)效，最后被掛靠企業(yè)仍為責(zé)任承擔(dān)者。

第五，管理費(fèi)可能被沒(méi)收。根據(jù)最高院《關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用》的司法解釋，承包人非法轉(zhuǎn)包、違法分包建設(shè)工程或者沒(méi)有資質(zhì)的實(shí)際施工人借用有資質(zhì)的建筑施工公司名義與他人簽訂建設(shè)工程施工合同的行為無(wú)效。人民法院可以根據(jù)民法通則第一百三十四條規(guī)定，收繳當(dāng)事人已經(jīng)取得的非法所得?！贝吮粧炜?企業(yè)的“非法所得”即指向掛靠人收取的管理費(fèi)。

第六，可能面臨行政處罰。根據(jù)《建筑法》的相關(guān)規(guī)定，禁止建筑施工企業(yè)超越本企業(yè)資質(zhì)等級(jí)許可的業(yè)務(wù)范圍或者以任何形式用其他建筑施工企業(yè)的名義承攬工程。禁止建筑施工企業(yè)以任何形式允許其他單位或者個(gè)人使用本企業(yè)的資質(zhì)證書(shū)、營(yíng)業(yè)執(zhí)照，以本企業(yè)的名義承攬工程。

三、如何預(yù)防掛靠的法律風(fēng)險(xiǎn)

規(guī)避掛靠的法律風(fēng)險(xiǎn)，分為兩種情形，一種是避免出借資質(zhì)給其他單位和個(gè)人用以對(duì)外承接工程，分清掛靠與內(nèi)部承包。另一種是無(wú)法避免應(yīng)采取的審查方式。所以，不得出借資質(zhì)給其他單位和個(gè)人用以對(duì)外承接工程。重要的是，分清掛靠與內(nèi)部承包。如果采用內(nèi)部承包方式的，施工單位應(yīng)與項(xiàng)目經(jīng)理等內(nèi)部承包人簽訂書(shū)面勞動(dòng)合同及交納社保，并在資金、技術(shù)、設(shè)備、人力等方面給予內(nèi)部承包人支持，避免出現(xiàn)“名為內(nèi)部承包實(shí)為掛靠”的情形。如果實(shí)在無(wú)法避免將工程交由實(shí)際施工人施工的，要做到三點(diǎn)：

1、建議施工單位對(duì)實(shí)際施工人的資信進(jìn)行審查，盡量選擇信譽(yù)好、實(shí)力強(qiáng)、有良好合作經(jīng)歷的實(shí)際施工人。

2、加強(qiáng)對(duì)實(shí)際施工人的管理，對(duì)實(shí)際施工所承包工程的工期及質(zhì)量進(jìn)行監(jiān)管，避免出現(xiàn)工期延誤或質(zhì)量不合格等情形；要求實(shí)際施工人嚴(yán)格按照安全規(guī)范施工，避免發(fā)生安全責(zé)任事故；對(duì)實(shí)際施工人的材料、設(shè)備款項(xiàng)支付進(jìn)行跟蹤，避免出現(xiàn)逾期付款的行為；對(duì)農(nóng)民工工資的支付進(jìn)行監(jiān)督，避免發(fā)生欠薪、農(nóng)民工上訪事件。

3、要求實(shí)際施工人提供人保或物保，為實(shí)際施工人在合同項(xiàng)下的債務(wù)承擔(dān)連帶擔(dān)保責(zé)任，以增強(qiáng)實(shí)際施工人的履約擔(dān)保，避免實(shí)際施工人怠于履行合同或出現(xiàn)無(wú)力賠償?shù)那樾巍?/p>

被掛靠的的法律風(fēng)險(xiǎn)極大，一但掛靠者出現(xiàn)問(wèn)題，被掛靠者須承擔(dān)責(zé)任，不僅是收取的管理費(fèi)會(huì)被沒(méi)收，而且還會(huì)出現(xiàn)被降低或吊銷資質(zhì)的不利后果。需要注意的是，在現(xiàn)實(shí)中，掛靠和轉(zhuǎn)包在相當(dāng)多的情況下實(shí)際上很難界定，很多掛靠都是以轉(zhuǎn)包或分包的形式出現(xiàn)的。當(dāng)前國(guó)內(nèi)很多施工企業(yè)采取掛靠方式承接工程時(shí)，一般都會(huì)在投標(biāo)前事先和掛靠方簽訂一份內(nèi)部協(xié)議，約定掛靠方和被掛靠企業(yè)在投標(biāo)過(guò)程中的各自分工，工程中標(biāo)后，雙方再簽定正式協(xié)議，導(dǎo)致發(fā)包方也承擔(dān)相應(yīng)掛靠風(fēng)險(xiǎn)。