如何懲治和防范以內(nèi)幕交易、操作市場(chǎng)違法犯罪為代表的證券期貨類犯罪，是司法機(jī)關(guān)的工作重點(diǎn)和難點(diǎn)。司法實(shí)踐中，由于對(duì)內(nèi)幕交易、泄露內(nèi)幕信息罪的刑法規(guī)定以及最高法、最高檢《關(guān)于辦理內(nèi)幕交易、泄露內(nèi)幕信息刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》（下稱《解釋》）具體條款的理解不盡統(tǒng)一，具體案件中行為的定性和處理也不統(tǒng)一。鑒于此，《人民檢察》雜志與上海市檢察院第一分院遴選典型案例，共同邀請(qǐng)有關(guān)專家，就上述問題進(jìn)行深入研討。

內(nèi)幕信息的認(rèn)定

對(duì)刑法意義上內(nèi)幕信息的認(rèn)定，是判定內(nèi)幕交易、泄露內(nèi)幕信息罪的重要前提。華東政法大學(xué)法律學(xué)院教授劉憲權(quán)認(rèn)為，內(nèi)幕信息須滿足“秘密性”和“重大性”兩個(gè)特征。首先，“秘密性”是指信息“尚未公開”，尚未被證券、期貨投資者所知悉。具體判定上，判斷信息已公開的標(biāo)準(zhǔn)主要有三個(gè)：一是在全國(guó)性的新聞媒體上公布該信息，二是通過新聞發(fā)布會(huì)公布信息，三是市場(chǎng)消化了該信息且已作出反應(yīng)。其次，“重大性”是指信息“對(duì)證券、期貨交易價(jià)格有重大影響”。需要指出的是，“可能有”重大影響是內(nèi)幕交易違法行為的要件，而“有”重大影響才是內(nèi)幕交易犯罪行為的要件。

實(shí)踐中，行為人進(jìn)行內(nèi)幕交易所依賴的內(nèi)幕信息可能出現(xiàn)部分或者全部虛假的情況。對(duì)此，福建省泉州市檢察院金融檢察處處長(zhǎng)吳美滿認(rèn)為，這種情況不影響內(nèi)幕信息的認(rèn)定。認(rèn)定刑法意義上的內(nèi)幕信息，應(yīng)把握以下因素：一是主管機(jī)關(guān)的行政認(rèn)定；二是證券法及司法解釋規(guī)定；三是司法人員的理性判斷。

“敏感期”是內(nèi)幕信息形成和公開的重要期間，但如何具體確定內(nèi)幕信息形成和公開的期間，實(shí)踐中爭(zhēng)議很大。同濟(jì)大學(xué)法學(xué)院教授金澤剛主張，對(duì)于內(nèi)幕信息形成之時(shí)的認(rèn)定，應(yīng)體現(xiàn)出“相關(guān)重大事項(xiàng)已經(jīng)進(jìn)入實(shí)質(zhì)操作階段并具有很大的實(shí)現(xiàn)可能性”。因?yàn)椋挥羞@樣的信息才會(huì)對(duì)證券、期貨的交易價(jià)格產(chǎn)生重大影響，才能據(jù)此認(rèn)定內(nèi)幕信息的形成。而對(duì)于內(nèi)幕信息公開之時(shí)的認(rèn)定，根據(jù)《解釋》第5條第4款的規(guī)定，內(nèi)幕信息的公開是指內(nèi)幕信息在國(guó)務(wù)院證券、期貨監(jiān)督管理機(jī)構(gòu)指定的報(bào)刊、網(wǎng)站等媒體披露。

知情人員的界定

證券、期貨交易內(nèi)幕信息的知情人員和非法獲取證券、期貨內(nèi)幕信息的人員是內(nèi)幕交易、泄露內(nèi)幕信息罪中的兩大犯罪主體。司法實(shí)踐中，部分人員合法參與到涉內(nèi)幕信息的重大事項(xiàng)中，并簽有保密協(xié)議，但這些人員又不屬于法定的知情人員，對(duì)于這類人員身份的判定，金澤剛認(rèn)為應(yīng)區(qū)分情形對(duì)待。首先，根據(jù)《解釋》第2條的規(guī)定，對(duì)于內(nèi)幕信息知情人員的近親屬或者與其關(guān)系密切的人，無論是主動(dòng)還是被動(dòng)獲取，均屬于非法獲取內(nèi)幕信息的人員。其次，對(duì)于其他被動(dòng)型獲取內(nèi)幕信息的人員，在明知是內(nèi)幕信息知情人員泄露的內(nèi)幕信息或者明知是他人非法獲取的內(nèi)幕信息的情況下，仍利用內(nèi)幕信息從事相關(guān)交易，具有刑法意義上的社會(huì)危害性。在目前的法律框架下，如果其與傳遞信息的人員具有犯意聯(lián)絡(luò)，則可以內(nèi)幕交易、泄露內(nèi)幕信息罪的共犯論處。

此外，部分知悉內(nèi)幕信息的人員雖與內(nèi)幕信息知情人員相識(shí)，但其僅是在偶然情況下被動(dòng)知悉內(nèi)幕信息，對(duì)于“被動(dòng)獲知內(nèi)幕信息的人員”，吳美滿主張，《解釋》第2條已明確規(guī)定“近親屬或其他關(guān)系密切的人”以及“聯(lián)絡(luò)、接觸”的判斷標(biāo)準(zhǔn)。當(dāng)然，還需要結(jié)合其具有“從事或者明示、暗示他人從事，或者泄露內(nèi)幕信息導(dǎo)致他人從事與該內(nèi)幕信息有關(guān)的證券、期貨交易，相關(guān)交易行為明顯異常，且無正當(dāng)理由或者正當(dāng)信息來源的”等客觀行為予以綜合判斷。

泄露行為的認(rèn)定及特殊情況

實(shí)踐中，部分內(nèi)幕信息知情人員并沒有將內(nèi)幕信息內(nèi)容直接泄露給其他人員，而僅是透露了公司近期的工作安排等內(nèi)容，行為人進(jìn)而通過這些信息判斷出內(nèi)幕信息。對(duì)此，劉憲權(quán)指出，在內(nèi)幕信息形成之后，公司進(jìn)行的動(dòng)議、籌劃、決策的工作安排雖然不是內(nèi)幕信息的內(nèi)容，但往往可以通過這些關(guān)聯(lián)信息判斷出內(nèi)幕信息。根據(jù)信息的不同，泄露行為可以分為直接型泄露和間接型泄露。直接型泄露往往直接泄露內(nèi)幕信息的具體內(nèi)容，間接型泄露則泄露與內(nèi)幕信息有關(guān)的其他信息，其他人可以根據(jù)該信息判斷出內(nèi)幕信息的具體內(nèi)容。特別是直接參與內(nèi)幕信息形成的籌劃、磋商的內(nèi)幕信息知情人員，其泄露相關(guān)的日程安排、工作情況，可以使他人根據(jù)工作安排等信息推斷出內(nèi)幕信息的具體內(nèi)容。這種泄露方式即是間接型泄露內(nèi)幕信息方式，與直接型泄露內(nèi)幕信息方式在本質(zhì)上無異。

內(nèi)幕交易違法犯罪活動(dòng)中還存在二傳、三傳等多次傳遞泄露內(nèi)幕信息的情況，上海市檢察院第一分院公訴處處長(zhǎng)邵志才認(rèn)為，在內(nèi)幕信息多次傳遞后，先前的內(nèi)幕信息泄露者、傳遞者對(duì)后續(xù)二傳、三傳乃至之后的人利用內(nèi)幕信息進(jìn)行交易的情況并不知情、亦無從制止。因此，內(nèi)幕信息泄露者、傳遞者應(yīng)只對(duì)其直接信息受領(lǐng)方的行為承擔(dān)責(zé)任。當(dāng)然，如果內(nèi)幕信息的泄露者、傳遞者明知自己泄露或傳遞內(nèi)幕信息后，該信息會(huì)被進(jìn)一步傳遞或擴(kuò)散，那么，就應(yīng)對(duì)后續(xù)所有人的傳遞、交易行為承擔(dān)責(zé)任。