2016年1月7日北京市海淀區(qū)法院開(kāi)庭審理被告單位深圳市快播科技有限公司，被告人王欣、吳銘、張克東、牛文舉涉嫌傳播淫穢物品牟利罪一案?！翱觳ド嫦觽鞑ヒx物品牟利案”是我國(guó)近年來(lái)比較典型的信息網(wǎng)絡(luò)技術(shù)為犯罪行為提供技術(shù)幫助與支持的刑事案件，也是是全國(guó)“掃黃打非”辦公室2014年重點(diǎn)掛牌督辦案件之一。2014年9月，快播公司及其4名高管由北京市公安局海淀分局依法移送檢察機(jī)關(guān)審查起訴，罪名是“涉嫌傳播淫穢物品牟利罪”。公安部通報(bào)顯示，2012年年底以來(lái)，犯罪嫌疑人王欣組織吳某、牛某、張某、劉某等人利用其公司研發(fā)的快播軟件，通過(guò)在全國(guó)多地布建服務(wù)器、碎片化存儲(chǔ)、遠(yuǎn)端維護(hù)管理、實(shí)現(xiàn)視頻共享和綁定閱讀等方式，在互聯(lián)網(wǎng)上大量傳播淫穢視頻及侵權(quán)盜版作品，并通過(guò)收取會(huì)員費(fèi)和廣告費(fèi)等牟利，經(jīng)營(yíng)額達(dá)數(shù)億元，非法獲利數(shù)額巨大。該案件的審理過(guò)程得到媒體及民眾的高度關(guān)注，也讓人聯(lián)想到不久前發(fā)布的《刑法修正案（九）》中關(guān)于網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的責(zé)任。

一、問(wèn)題的提出—網(wǎng)絡(luò)化時(shí)代網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者該當(dāng)何責(zé)

這是最好的時(shí)代，也是最壞的時(shí)代。云計(jì)算、大數(shù)據(jù)、移動(dòng)互聯(lián)網(wǎng)等信息網(wǎng)絡(luò)技術(shù)正把人類(lèi)社會(huì)推向全面信息化和網(wǎng)絡(luò)化的時(shí)代，一場(chǎng)名為“互聯(lián)網(wǎng)＋”時(shí)代的風(fēng)潮席卷全球。中國(guó)社會(huì)的網(wǎng)絡(luò)化進(jìn)程也在不斷推進(jìn)，根據(jù)2015年7月CNNIC發(fā)布的《2015年第36次中國(guó)互聯(lián)網(wǎng)統(tǒng)計(jì)報(bào)告》顯示，截至2015年6月，中國(guó)網(wǎng)民規(guī)模達(dá)6.68億，互聯(lián)網(wǎng)普及率為48.8％。[1]中國(guó)已然是世界上最大的互聯(lián)網(wǎng)市場(chǎng)。同時(shí)根據(jù)2015年6月發(fā)布的《2015年新媒體藍(lán)皮書(shū)》，2014年是中國(guó)大陸全功能接人國(guó)際互聯(lián)網(wǎng)20周年，在用戶(hù)數(shù)量、市場(chǎng)規(guī)模、技術(shù)條件多年高速量化積累的基礎(chǔ)上，網(wǎng)絡(luò)發(fā)展進(jìn)人了質(zhì)變飛躍的時(shí)代。[2]網(wǎng)絡(luò)服務(wù)平臺(tái)作為廣大社會(huì)公眾進(jìn)入網(wǎng)絡(luò)社會(huì)的人口和享受網(wǎng)絡(luò)服務(wù)的平臺(tái)，直接影響著人們進(jìn)行各種網(wǎng)絡(luò)活動(dòng)乃至國(guó)家政治、經(jīng)濟(jì)、軍事、社會(huì)安全與人們?nèi)粘Ｉ睢Ｒ虼?，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者對(duì)網(wǎng)絡(luò)安全產(chǎn)生了廣泛深刻的影響，一旦網(wǎng)絡(luò)服務(wù)平臺(tái)與犯罪行為相結(jié)合，將會(huì)產(chǎn)生巨大的社會(huì)影響。以網(wǎng)絡(luò)恐怖主義為例，在一些諸如恐怖主義網(wǎng)站當(dāng)中附帶論壇（Forum）和博客（Blog）討論專(zhuān)區(qū)，向新成員展示成員對(duì)于極端主義理念的解讀，以有效的宣傳最大化地實(shí)現(xiàn)網(wǎng)絡(luò)恐怖主義存在的價(jià)值。[3]特別是以“東伊運(yùn)”為首的“東突”恐怖勢(shì)力大肆發(fā)布恐怖音視頻，煽動(dòng)對(duì)中國(guó)政府發(fā)動(dòng)所謂“圣戰(zhàn)”，成為近年來(lái)中國(guó)境內(nèi)特別是新疆地區(qū)恐怖襲擊多發(fā)的主要和直接原因之一。2015年8月通過(guò)的《刑法修正案（九）》有兩個(gè)條文對(duì)網(wǎng)絡(luò)技術(shù)提供者、網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商的刑事責(zé)任作出了規(guī)定，這些規(guī)定對(duì)于構(gòu)建網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的刑事責(zé)任體系、打擊網(wǎng)絡(luò)犯罪具有現(xiàn)實(shí)意義。網(wǎng)絡(luò)空間中社會(huì)關(guān)系的組織聯(lián)接不同于現(xiàn)實(shí)社會(huì)，在網(wǎng)絡(luò)法律關(guān)系中，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者作為主要的法律關(guān)系主體，已經(jīng)成為網(wǎng)絡(luò)空間重要的管理主體和治理力量。特別是伴隨著“互聯(lián)網(wǎng)＋”時(shí)代的到來(lái)，利用信息網(wǎng)絡(luò)從事犯罪活動(dòng)的實(shí)行者通過(guò)網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者提供的各種技術(shù)支持、幫助，實(shí)施危害國(guó)家政治、經(jīng)濟(jì)、金融、社會(huì)等各方面的犯罪行為。但是，在網(wǎng)絡(luò)犯罪日漸多發(fā)和變異的背景下，我國(guó)已有的網(wǎng)絡(luò)犯罪罪名體系已經(jīng)暴露出問(wèn)題，如何進(jìn)一步對(duì)網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的行為進(jìn)行規(guī)制，對(duì)預(yù)防和打擊網(wǎng)絡(luò)犯罪起著重要的作用。

二、網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者刑事責(zé)任之證成

（一）何為網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者

網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者（Internet Service Provider,簡(jiǎn)稱(chēng)ISP）主要出現(xiàn)在《中華人民共和國(guó)侵權(quán)責(zé)任法》和《互聯(lián)網(wǎng)信息服務(wù)管理辦法》等各個(gè)相關(guān)法律文件之中，并非IT行業(yè)的專(zhuān)業(yè)稱(chēng)謂，屬于一種法律概念。但是各個(gè)法律文件也只是從宏觀上稱(chēng)為“網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者”，沒(méi)有提出明確、統(tǒng)一的概念，理論界也沒(méi)有統(tǒng)一權(quán)威的表述。已經(jīng)使用“網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者”概念幾十年的美國(guó)也不能給出令人信服的定義，1998年《千年數(shù)字著作權(quán)法》（DMCA）將“serviceprovider”定義為：“服務(wù)供應(yīng)商是指為用戶(hù)指定的終端提供數(shù)字在線通訊連接、用戶(hù)所選擇材料的傳輸或傳送，且對(duì)發(fā)送或接收的材料內(nèi)容不作任何修改的法律主體?！盵4]

但是隨著信息網(wǎng)絡(luò)技術(shù)的發(fā)展，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的服務(wù)類(lèi)型不斷變化，遠(yuǎn)不限于上述定義。從目前學(xué)界的觀點(diǎn)來(lái)看，對(duì)網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的定義難以形成統(tǒng)一的意見(jiàn)，存在廣義和狹義兩種界定：一是廣義說(shuō)，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者包括但不應(yīng)當(dāng)限于網(wǎng)絡(luò)接入服務(wù)提供者、網(wǎng)絡(luò)空間提供者、搜索引擎提供者、傳輸通道服務(wù)提供者等媒介雙方當(dāng)事人的主體。[5]或者說(shuō)，除了上述技術(shù)服務(wù)提供者外，還應(yīng)當(dāng)包含內(nèi)容服務(wù)提供者。[6]該觀點(diǎn)認(rèn)為廣義的網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者應(yīng)包括所有的網(wǎng)絡(luò)服務(wù)的提供者、經(jīng)營(yíng)者以及維護(hù)者等全部主體；二是狹義說(shuō)，持該觀點(diǎn)的學(xué)者認(rèn)為由于互聯(lián)網(wǎng)分工的不斷細(xì)化，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的群體不斷擴(kuò)大，與網(wǎng)絡(luò)技術(shù)提供者、網(wǎng)絡(luò)內(nèi)容提供者不是包含與被包含的關(guān)系，而是處于同一層級(jí)。筆者贊成廣義說(shuō)把網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者作為一種廣義概念來(lái)界定。廣義說(shuō)與狹義說(shuō)的分歧點(diǎn)主要在于網(wǎng)絡(luò)內(nèi)容提供者是否包含在網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者中，網(wǎng)絡(luò)內(nèi)容提供者和網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者其實(shí)并不是兩個(gè)截然對(duì)立的概念，它們?cè)诤芏喾矫娑即嬖诠残?，相反，網(wǎng)絡(luò)內(nèi)容提供者和網(wǎng)絡(luò)技術(shù)提供者應(yīng)當(dāng)是網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的下位概念。特別是隨著互聯(lián)網(wǎng)在人們生活中發(fā)揮著不可替代的作用，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)開(kāi)始向復(fù)合型方面發(fā)展，例如新浪網(wǎng)，不僅提供搜索引擎還提供平臺(tái)服務(wù)、信息服務(wù)。同時(shí)將網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者納入廣義范圍更有利于實(shí)現(xiàn)對(duì)其責(zé)任的類(lèi)型化規(guī)制。因此，我們可以將網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者定義為：“為通過(guò)信息網(wǎng)絡(luò)向公眾提供信息或者獲取網(wǎng)絡(luò)信息等目的的提供服務(wù)的機(jī)構(gòu)，如為公眾提供接入互聯(lián)網(wǎng)服務(wù)、傳輸服務(wù)對(duì)象的信息，或者為單位或個(gè)人出租頁(yè)面，或者提供搜索或鏈接服務(wù)，或者通過(guò)網(wǎng)絡(luò)提供自己制作、搜集的信息等?！盵7]

根據(jù)國(guó)務(wù)院2006年制定的《信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)保護(hù)條例》，可以將網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者分為以下四種類(lèi)型：提供網(wǎng)絡(luò)接入服務(wù)的網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者、提供緩存服務(wù)的網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者、提供信息存儲(chǔ)空間服務(wù)的網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者以及提供搜索和鏈接服務(wù)的網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者。依據(jù)修正案九第28、 29條的理解，上述四種類(lèi)型的網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者均包含在內(nèi)。刑法理論界關(guān)于網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的類(lèi)型，主要有二分法和三分法兩種類(lèi)型。二分法包括兩種類(lèi)型，一是網(wǎng)絡(luò)連接服務(wù)提供者，專(zhuān)門(mén)為用戶(hù)提供互聯(lián)網(wǎng)接入服務(wù)，如中國(guó)電信、移動(dòng)；二是網(wǎng)絡(luò)內(nèi)容服務(wù)提供者。三分法在二分法的基礎(chǔ)上，增加了網(wǎng)絡(luò)平臺(tái)服務(wù)者“網(wǎng)絡(luò)服務(wù)者”。即網(wǎng)絡(luò)連線服務(wù)商、網(wǎng)絡(luò)平臺(tái)服務(wù)商和網(wǎng)絡(luò)內(nèi)容服務(wù)商：

1、網(wǎng)絡(luò)接線服務(wù)提供者（Internet AccessProvider，簡(jiǎn)稱(chēng)IAP ），是指提供線路以使網(wǎng)上用戶(hù)與網(wǎng)絡(luò)相連的服務(wù)提供者，即負(fù)責(zé)網(wǎng)上用戶(hù)入網(wǎng)的服務(wù)提供者，主要包括“為信息傳輸提供基礎(chǔ)設(shè)施的經(jīng)營(yíng)者”，如提供光纜、路由器、交換機(jī)等和“向用戶(hù)提供接口以與網(wǎng)絡(luò)連接和電子郵件賬號(hào)的經(jīng)營(yíng)者”，如中國(guó)電信和鐵通等網(wǎng)絡(luò)提供者。

2、網(wǎng)絡(luò)信息內(nèi)容提供者（Internet ContentProvider，簡(jiǎn)稱(chēng)ICP），是指利用IAP線路，通過(guò)設(shè)立的網(wǎng)站為最終用戶(hù)提供各種信息服務(wù)的公司或機(jī)構(gòu)。主要分為經(jīng)營(yíng)性和非經(jīng)營(yíng)性?xún)煞N，經(jīng)營(yíng)性ICP是指利用網(wǎng)上廣告、代制作網(wǎng)頁(yè)、出租服務(wù)器內(nèi)存空間、主機(jī)托管、有償提供特定信息內(nèi)容、電子商務(wù)及其它網(wǎng)上應(yīng)用服務(wù)等方式獲得收入的ICP；而非經(jīng)營(yíng)性ICP則是指政府上網(wǎng)工程的各級(jí)政府部門(mén)的網(wǎng)站、新聞機(jī)構(gòu)的電子版報(bào)刊和企事業(yè)單位的各類(lèi)公益性網(wǎng)部、本單位對(duì)產(chǎn)品或業(yè)務(wù)作自我宣傳的網(wǎng)站等。[8]

3、網(wǎng)絡(luò)平臺(tái)提供者網(wǎng)絡(luò)平臺(tái)服務(wù)商（Internet Presence Provider，簡(jiǎn)稱(chēng)IPP）是指提供電子檔案?jìng)魉头?wù)、聊天室、全文搜索、資料庫(kù)代理乃至網(wǎng)絡(luò)拍賣(mài)市場(chǎng)經(jīng)營(yíng)的平臺(tái)服務(wù)提供者，通過(guò)平臺(tái)服務(wù)以便用戶(hù)取得咨詢(xún)或者進(jìn)行網(wǎng)上信息交換。

（二）《刑法修正案（九）》對(duì)網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者刑事責(zé)任之規(guī)定

當(dāng)前社會(huì)“正在迅速?gòu)囊粋€(gè)在‘汽車(chē)輪子上的國(guó)家’向一個(gè)在‘網(wǎng)絡(luò)空間中的國(guó)家’轉(zhuǎn)變。這些變化都要涉及到人們社會(huì)生活的‘游戲規(guī)則’的改變，需要‘變法’。”[9]目前，在非刑事領(lǐng)域，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的責(zé)任已經(jīng)被逐漸重視，相關(guān)的民事責(zé)任承擔(dān)、行政法規(guī)都已經(jīng)開(kāi)始對(duì)網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的責(zé)任進(jìn)行規(guī)制。2013年全國(guó)人大常委會(huì)《關(guān)于加強(qiáng)網(wǎng)絡(luò)信息保護(hù)的決定》5條規(guī)定，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者發(fā)現(xiàn)法律、法規(guī)禁止發(fā)布或者傳輸?shù)男畔⒌?，?yīng)當(dāng)立即停止傳輸該信息，采取消除等處置措施，保存有關(guān)記錄，并向有關(guān)主管部門(mén)報(bào)告。針對(duì)移動(dòng)互聯(lián)網(wǎng)平臺(tái)的非法、有害信息傳播，網(wǎng)信辦于2014年8月7日發(fā)布《即時(shí)通信工具公眾信息服務(wù)發(fā)展?fàn)I理暫行規(guī)定》，該規(guī)定第5條明確了平臺(tái)提供者的責(zé)任：即時(shí)通信工具服務(wù)提供者應(yīng)當(dāng)落實(shí)安全管理責(zé)任，及時(shí)處理公眾舉報(bào)的違法和不良信息。

基于網(wǎng)絡(luò)信息技術(shù)應(yīng)用于網(wǎng)絡(luò)犯罪的全新情況，《刑法修正案（九）》對(duì)網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的刑事責(zé)任作了規(guī)定。第28條第1款規(guī)定：“網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者不履行法律、行政法規(guī)規(guī)定的信息網(wǎng)絡(luò)安全管理義務(wù)，經(jīng)監(jiān)管部門(mén)責(zé)令采取改正措施而拒不改正，有下列情形之一的，處3年以下有期徒刑、拘役或者管制，并處或者單處罰金：（一）致使違法信息大量傳播；（二）致使用戶(hù)信息泄露，造成嚴(yán)重后果的；（三）致使刑事案件證據(jù)滅失，情節(jié)嚴(yán)重的；（四）有其他嚴(yán)重情節(jié)的”。第29條第4款規(guī)定：“明知他人利用信息網(wǎng)絡(luò)實(shí)施犯罪，為其犯罪提供互聯(lián)網(wǎng)接人、服務(wù)器托管、網(wǎng)絡(luò)存儲(chǔ)、通訊傳輸?shù)燃夹g(shù)支持，或者提供廣告推廣、支付結(jié)算等幫助，情節(jié)嚴(yán)重的，處3年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處罰金。單位犯前款罪的，對(duì)單位判處罰金，并對(duì)其直接負(fù)責(zé)的主管人員和其他直接責(zé)任人員，依照第一款的規(guī)定處罰。有前兩款行為，同時(shí)構(gòu)成其他犯罪的，依照處罰較重的規(guī)定定罪處罰?！睆男乱?guī)定可以看出刑九主要規(guī)定了網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的兩種刑事責(zé)任，一是違反信息網(wǎng)絡(luò)安全管理義務(wù)需人罪，二是對(duì)提供網(wǎng)絡(luò)技術(shù)支持的中立行為定罪?！熬W(wǎng)絡(luò)界人士擔(dān)心該規(guī)定會(huì)影響互聯(lián)網(wǎng)產(chǎn)業(yè)的發(fā)展，以及網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者缺乏對(duì)違法信息的辨別能力。學(xué)界有人認(rèn)為網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的行為屬于單純提供網(wǎng)絡(luò)服務(wù)的中立幫助行為，原則上不能處罰?！盵10]其實(shí)在修九頒布之前，在刑法理論和司法實(shí)踐中對(duì)這兩種行為的認(rèn)定就存在很大的爭(zhēng)議—是否構(gòu)成犯罪以及應(yīng)構(gòu)成共犯還是獨(dú)立的犯罪。

筆者認(rèn)為，對(duì)于網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者這兩種行為刑事責(zé)任的規(guī)定是合理的。首先，隨著“雙層社會(huì)”的形成，與人類(lèi)社會(huì)相伴的犯罪逐漸轉(zhuǎn)移到網(wǎng)絡(luò)空間，網(wǎng)絡(luò)對(duì)于網(wǎng)絡(luò)犯罪的意義不再是犯罪對(duì)象、犯罪工具，而是直接蛻變?yōu)樾碌姆缸锟臻g和犯罪平臺(tái)，這樣就使得犯罪同時(shí)具備了“網(wǎng)上網(wǎng)下”、“線上線下”兩個(gè)平臺(tái)和空間。[11]網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者作為網(wǎng)絡(luò)犯罪的平臺(tái)管理方，在一定情況下默許危害后果的發(fā)生，在主觀上存在嚴(yán)重放任的故意，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的行為與網(wǎng)絡(luò)犯罪危害結(jié)果的發(fā)生具有因果關(guān)系，因此，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者必須承擔(dān)相應(yīng)的刑事責(zé)任。其次，根據(jù)《修正案（九）》第28條的規(guī)定分析，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者在責(zé)令改正而拒不改正的情況下不履行網(wǎng)絡(luò)安全管理義務(wù)，情節(jié)嚴(yán)重或造成嚴(yán)重后果，這是典型的不作為型的幫助犯，同時(shí)《修正案（九）》第29條第4款規(guī)定了明知是網(wǎng)絡(luò)犯罪而為其提供技術(shù)支持、幫助。這兩種行為在實(shí)質(zhì)上是相同的，即都是為了網(wǎng)絡(luò)犯罪提供技術(shù)支持或幫助。不同的是，不履行網(wǎng)絡(luò)安全管理義務(wù)是通過(guò)消極不作為的方式，而提供技術(shù)支持或幫助是通過(guò)積極作為的方式。從以上規(guī)定可以以看出，修九超越了傳統(tǒng)共犯結(jié)構(gòu)下分析業(yè)務(wù)行為刑事責(zé)任的局限性，完成了信息網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者幫助犯正犯化的構(gòu)建。

（三）違反信息網(wǎng)絡(luò)安全管理義務(wù)定罪的理論依據(jù)

《刑法修正案（九）》28條規(guī)定，在刑法第二百八十六條后增加一條，作為第二百八十六條之一。修正案第28條的立法目的是，針對(duì)一些網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者不履行網(wǎng)絡(luò)安全管理義務(wù)，情節(jié)嚴(yán)重或造成嚴(yán)重后果的行為，強(qiáng)調(diào)的是網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者不作為的刑事責(zé)任。從法條字面意思理解，違反信息網(wǎng)絡(luò)安全管理義務(wù)人罪需同時(shí)具備以下三個(gè)條件：一是網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者違反了法定義務(wù)，這里的法定義務(wù)包括現(xiàn)行法律、行政法規(guī)規(guī)定的信息網(wǎng)絡(luò)安全管理義務(wù)；二是經(jīng)監(jiān)管部門(mén)通知采取改正措施而拒絕執(zhí)行；三是達(dá)到法定的嚴(yán)重情節(jié)。

關(guān)于網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者有沒(méi)有義務(wù)要防止危害結(jié)果的發(fā)生，也就是說(shuō)當(dāng)事人是否具有刑法上保證人的地位，筆者認(rèn)為需要對(duì)人罪的情形加以限定?；ヂ?lián)網(wǎng)存在一個(gè)動(dòng)態(tài)變化的狀態(tài)，互聯(lián)網(wǎng)時(shí)代商業(yè)模式的基本理念就是信息最大限度的風(fēng)險(xiǎn)與信息最低成本的交互。信息網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者通過(guò)在互聯(lián)網(wǎng)上提供各種移動(dòng)應(yīng)用、軟件、信息媒介等技術(shù)支持、幫助來(lái)獲取利益，同時(shí)各類(lèi)有需求的用戶(hù)都可以在互聯(lián)網(wǎng)平臺(tái)上高效、快捷以低成本或零成本獲取信息，這是一個(gè)各取所需的過(guò)程。在海量的信息傳輸過(guò)程中，確實(shí)存在相當(dāng)數(shù)量的盜版、色情等侵權(quán)、違法、犯罪信息，信息網(wǎng)絡(luò)服務(wù)者的技術(shù)支持、幫助行為客觀上促進(jìn)了利用信息網(wǎng)絡(luò)實(shí)施的犯罪活動(dòng)，但是，信息網(wǎng)絡(luò)服務(wù)者畢竟不是違法信息的原始制造者、犯罪活動(dòng)的直接實(shí)施者，信息網(wǎng)絡(luò)服務(wù)者對(duì)其服務(wù)對(duì)象的合法性審查在技術(shù)上也難免存在缺憾。[12]故刑法對(duì)于違反信息網(wǎng)絡(luò)安全管理義務(wù)行為的人罪需嚴(yán)謹(jǐn)。

對(duì)于網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者不履行網(wǎng)絡(luò)安全管理義務(wù)導(dǎo)致嚴(yán)重后果產(chǎn)生，如果網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者事先不明知，則不應(yīng)當(dāng)承擔(dān)刑事責(zé)任；如果僅僅是事后知道但未及時(shí)采取措施，依據(jù)《互聯(lián)網(wǎng)信息服務(wù)管理辦法》23條規(guī)定，可能承擔(dān)相應(yīng)的行政責(zé)任；但如果政府主管機(jī)構(gòu)確實(shí)要求網(wǎng)路服務(wù)提供者履行網(wǎng)絡(luò)安全管理義務(wù)，網(wǎng)路服務(wù)提供者仍不履行刪除義務(wù)的，則構(gòu)成不作為犯罪。同時(shí)需要說(shuō)明的是，如果當(dāng)事人在網(wǎng)絡(luò)空間中所上載、擴(kuò)散的是虛假的恐怖信息、淫穢圖片與文字、煽動(dòng)犯罪的信息等，而網(wǎng)路服務(wù)提供者不刪除行為構(gòu)成實(shí)質(zhì)上“傳播”行為的，則可能構(gòu)成幫助犯，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)刑事責(zé)任。顯然，修九所規(guī)定的是網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者不履行監(jiān)管義務(wù)或明知他人有犯罪意圖實(shí)施犯罪而提供網(wǎng)絡(luò)服務(wù)從而造成法益侵害的行為。

三、對(duì)提供網(wǎng)絡(luò)技術(shù)支持的中立幫助行為入罪之思考

《刑法修正案（九）》29條規(guī)定了提供網(wǎng)絡(luò)技術(shù)支持或幫助行為。該規(guī)定主要是對(duì)網(wǎng)絡(luò)犯罪的技術(shù)支持和幫助行為進(jìn)行預(yù)防和打擊。這種技術(shù)支持和幫助行為屬于表面無(wú)害但實(shí)質(zhì)上助益正犯者實(shí)行犯罪的行為，在德日刑法理論上被稱(chēng)為“外部的中立的行為”、“日常的行為”、“職業(yè)上的相當(dāng)?shù)男袨椤被蛘摺爸辛⒌男袨椤?。[13]我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)學(xué)者將其稱(chēng)為“中性幫助行為”。[14]這種中立幫助行為具有日常生活性、非個(gè)人性、可替代性，雖然其本身不能被認(rèn)定為犯罪，但是通常會(huì)被正犯所利用。近段時(shí)間以來(lái)，全民圍觀的“快播涉嫌傳播淫穢物品牟利案”，被告深圳市快播科技有限公司基于流媒體播放技術(shù)，通過(guò)向國(guó)際互聯(lián)網(wǎng)發(fā)布免費(fèi)的QVOD媒體服務(wù)器安裝程序（簡(jiǎn)稱(chēng)QSI）和快播播放器軟件的方式，為網(wǎng)絡(luò)用戶(hù)提供網(wǎng)絡(luò)視頻服務(wù)。但是快播的特殊性就在于它利用了P2P技術(shù)，具有緩存、碎片整合等技術(shù)服務(wù)，它不是傳統(tǒng)意義上的DVD播放器而是集合資源搜索、推薦等功能為一身，對(duì)注冊(cè)用戶(hù)、推薦資源、緩存資源、傳播信息等相關(guān)信息具有控制權(quán)?？觳グ讣厥庑跃驮谟冢觳ボ浖皇且粋€(gè)網(wǎng)站，而是技術(shù)中立的播放器軟件，因此對(duì)于這樣的行為是否需要承擔(dān)刑事責(zé)任存在很大爭(zhēng)議。

我國(guó)刑法總則對(duì)于中立行為并沒(méi)有規(guī)定，刑法分則對(duì)個(gè)罪的處罰上有所體現(xiàn)，主要是在提供服務(wù)和商品的經(jīng)濟(jì)犯罪中：（1） 2001年4月9日兩高《關(guān)于辦理生產(chǎn)、銷(xiāo)售偽劣商品刑事案件具體應(yīng)用法律問(wèn)題的解釋》第9條規(guī)定：“知道或應(yīng)當(dāng)知道他人實(shí)施生產(chǎn)、銷(xiāo)售偽劣商品犯罪，而為其提供貸款、資金、賬號(hào)、發(fā)票、證明、許可證件、或者提供生產(chǎn)、經(jīng)營(yíng)場(chǎng)所或者運(yùn)輸、倉(cāng)儲(chǔ)、保管、郵寄等便利條件，或者提供制假生產(chǎn)技術(shù)的，以生產(chǎn)、銷(xiāo)售偽劣商品犯罪的共犯論處”。（2）兩高《關(guān)于辦理假冒偽劣煙草制品等刑事案件適用法律問(wèn)題座談會(huì)紀(jì)要》4條規(guī)定，知道或者應(yīng)當(dāng)知道他人實(shí)施本《紀(jì)要》第1條至第3條規(guī)定的犯罪行為，仍實(shí)施下列行為之一的，應(yīng)認(rèn)定為共犯，依法追究刑事責(zé)任：……提供房屋、場(chǎng)地、設(shè)備、車(chē)輛、貸款、資金、賬號(hào)、發(fā)票、證明、技術(shù)等設(shè)施和條件，用于幫助生產(chǎn)、銷(xiāo)售、儲(chǔ)存、運(yùn)輸假冒偽劣煙草制品、非法經(jīng)營(yíng)煙草制品的；運(yùn)輸假冒偽劣煙草制品的。（3）兩高、海關(guān)總署《關(guān)于辦理走私刑事案件適用法律若干問(wèn)題的意見(jiàn)》15條規(guī)定，關(guān)于刑法第156條規(guī)定的“與走私罪犯通謀”的理解問(wèn)題：通謀是指犯罪行為人之間事先或者事中形成的共同的走私故意。下列情形可以認(rèn)定為通謀：對(duì)明知他人從事走私活動(dòng)而同意為其提供貸款、資金、賬號(hào)、發(fā)票、證明、海關(guān)單證，提供運(yùn)輸、保管、郵寄或者其他方便的；多次為同一走私犯罪分子的走私行為提供前項(xiàng)幫助的。這些司法解釋的共同點(diǎn)是，一個(gè)行為只要客觀上對(duì)犯罪行為起到幫助作用，并且行為人主觀上對(duì)此也明知，那么該行為就應(yīng)當(dāng)按照幫助犯處理。但是，不同幫助行為存在某種性質(zhì)差異，相應(yīng)地，人罪時(shí)對(duì)于行為人的主觀方面的要求也應(yīng)寬嚴(yán)不同。我國(guó)對(duì)于中立幫助行為的深人研究始于近十年，無(wú)論是理論界還是實(shí)務(wù)界都沒(méi)有形成一個(gè)權(quán)威理論。

對(duì)于中立行為的可罰性進(jìn)行探討較為深入的是德國(guó)刑法學(xué)界，存在全面可罰說(shuō)和限制可罰說(shuō)。全面處罰說(shuō)認(rèn)為中立幫助行為人只要符合通說(shuō)關(guān)于幫助犯的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)，即客觀上促進(jìn)了正犯犯罪行為并且主觀上至少具有間接故意的情形，那么就應(yīng)作為幫助犯被處罰。[15]如德國(guó)刑法學(xué)者耶賽克（Jes-check）、魏根特（Weigend）就認(rèn)為，一個(gè)中立的行為，如五金店出售一個(gè)螺絲刀，如果售貨員清楚地知道該螺絲刀不久將會(huì)被用作入室盜竊的工具的話，同樣可能成為幫助行為。如果藥劑師清楚買(mǎi)藥人會(huì)將該藥用于謀殺，出售安定藥片，同樣可能成為幫助犯。如果購(gòu)買(mǎi)行為對(duì)于購(gòu)買(mǎi)人而言—如售貨員所知道的那樣—意味著不久將實(shí)施犯罪行為，且使用所購(gòu)買(mǎi)之物品，在此等情況下可認(rèn)定為幫助犯。[16]全面處罰說(shuō)的缺點(diǎn)在于只對(duì)中立行為幫助犯的成立作形式上的理解，而忽視了中立行為特殊性、實(shí)質(zhì)性。如果對(duì)中立行為進(jìn)行定罪，那么生活中許多日常交易活動(dòng)都無(wú)法正常開(kāi)展，從而增加交易的成本與風(fēng)險(xiǎn)。全面處罰說(shuō)正是忽略了這一點(diǎn)，所以現(xiàn)今多數(shù)學(xué)者都支持限制處罰說(shuō)，在限制處罰說(shuō)內(nèi)部又存在三種學(xué)說(shuō)：

1、主觀說(shuō)，認(rèn)為應(yīng)該根據(jù)行為者的主觀態(tài)度來(lái)確定是否成立幫助犯，即行為人主觀上有“明知”或者“應(yīng)當(dāng)知道”便需承擔(dān)刑事責(zé)任。主觀說(shuō)過(guò)于強(qiáng)調(diào)行為人的主觀態(tài)度對(duì)認(rèn)定犯罪的重要性，那么處罰的就是行為人的主觀思想而不是行為，主觀說(shuō)主要是英美理論與判例以及德國(guó)判例的基本立場(chǎng)，屬于少數(shù)說(shuō)。

2、客觀說(shuō)，與主觀說(shuō)從主觀方面來(lái)對(duì)行為的可罰性進(jìn)行判斷不同，客觀說(shuō)側(cè)重于對(duì)行為者的客觀行為進(jìn)行分析，從客觀構(gòu)成要件考慮是否應(yīng)當(dāng)成立幫助犯。客觀說(shuō)按照不同標(biāo)準(zhǔn)又可以分為社會(huì)相當(dāng)性說(shuō)、職業(yè)相當(dāng)性說(shuō)、利益衡量說(shuō)、客觀歸責(zé)論等。社會(huì)相當(dāng)性說(shuō)以社會(huì)相當(dāng)性理論為基礎(chǔ)，認(rèn)為一個(gè)行為如果對(duì)正犯起到了幫助作用，但是該行為仍然是符合社會(huì)活動(dòng)準(zhǔn)則的，那么即時(shí)該行為對(duì)法益造成了一定的侵害，也不具有構(gòu)成要件的符合性。職業(yè)的相當(dāng)性說(shuō)是德國(guó)學(xué)者哈塞默（Hassemer）在社會(huì)相當(dāng)性說(shuō)的基礎(chǔ)上提出來(lái)的，他對(duì)社會(huì)相當(dāng)性在中立幫助行為問(wèn)題中的運(yùn)用進(jìn)行了系統(tǒng)研究，結(jié)合中立幫助行為所涉及的各個(gè)職業(yè)領(lǐng)域，對(duì)社會(huì)相當(dāng)性的判斷標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行了具體化和精確化的加工。[17]利益衡量說(shuō)認(rèn)為應(yīng)基于立法論的考量從利益衡量角度對(duì)幫助犯的客觀要件進(jìn)行限制解釋?zhuān)瑥亩鴮?duì)中立幫助行為的可罰性加以限制，具體而言在構(gòu)成要件上，應(yīng)將基本法所保護(hù)的潛在幫助犯的行動(dòng)自由與從法益保護(hù)原則出發(fā)的禁止催生他人犯罪行為的要求加以考量，以此限制參與者的處罰范圍。客觀歸責(zé)說(shuō)主張從客觀歸屬的角度判斷由中立行為所進(jìn)行的幫助行為的可罰性，當(dāng)不被允許的風(fēng)險(xiǎn)在構(gòu)成要件的范圍內(nèi)被現(xiàn)實(shí)化的、中立幫助行為升高了不被法律所允許的風(fēng)險(xiǎn)從而對(duì)正犯的實(shí)行行為起到了不可替換的作用時(shí)，我們可以對(duì)該幫助行為進(jìn)行客觀歸責(zé)。

3、以德國(guó)學(xué)者Roxin為代表提出了折衷說(shuō)，折衷說(shuō)主張?jiān)谡J(rèn)定中立行為的可罰性時(shí)應(yīng)從主、客觀兩個(gè)方面進(jìn)行限定，具有綜合性的觀點(diǎn)。

從以上理論可以看出，在德日刑法中關(guān)于中立幫助行為的判斷標(biāo)準(zhǔn)各有不同，不同觀點(diǎn)都有自身的立論依據(jù)。采用哪種立論更具有說(shuō)服力這取決于中立行為在我國(guó)刑法中的體系位置，因此，在中國(guó)語(yǔ)境下討論中立幫助行為的可罰性問(wèn)題就面臨著立場(chǎng)和觀點(diǎn)的選擇。根據(jù)我國(guó)刑法通說(shuō)，一切犯罪都是危害行為的客觀要件與主觀要件的統(tǒng)一體，這也決定了衡量犯罪成立與否的犯罪構(gòu)成是一系列客觀要件與主觀要件的有機(jī)統(tǒng)一體。[18]筆者認(rèn)為通說(shuō)關(guān)于犯罪構(gòu)成的一般理論同樣適用于幫助犯。因此，在認(rèn)定中立幫助行為是否構(gòu)成幫助犯的問(wèn)題上，應(yīng)堅(jiān)持以犯罪構(gòu)成理論為指導(dǎo)，以幫助犯的處罰根據(jù)為基礎(chǔ)，分析行為的主客觀方面以及行為的危害性即法益侵害性，從而限定中立幫助行為成立幫助犯的范圍。同時(shí)，在對(duì)中立行為進(jìn)行分析時(shí)可以引入不作為犯的理論。從義務(wù)違反角度來(lái)看，作為違法的是禁止性規(guī)范，而不作為違反的是命令性規(guī)范，其內(nèi)容是要求人們?nèi)?shí)現(xiàn)特定的義務(wù)。如果認(rèn)為中立行為是犯罪的幫助犯，明知他人的犯罪意圖而去提供商品或服務(wù)，那么這種中立行為就是一種不作為，而不是積極的作為。

前文所提及到的“快播涉嫌傳播淫穢物品牟利案”中，快播公司沒(méi)有主動(dòng)發(fā)布淫穢視頻，這一點(diǎn)在庭審中控辯雙方的觀點(diǎn)很一致。但是快播軟件已經(jīng)超越了傳統(tǒng)DVD播放功能，成為一個(gè)P2P平臺(tái)，自動(dòng)將視頻緩存到服務(wù)器，然后通過(guò)搜索資源等可以推薦給他人，筆者認(rèn)為這實(shí)際就變相成為一種不作為的傳播行為。對(duì)于快播方是否“明知”淫穢物品的傳播，我們應(yīng)當(dāng)回歸到刑法理論來(lái)進(jìn)行探討。刑法上的犯罪阻止義務(wù)一般有兩種，一是基于法令或業(yè)務(wù)、職務(wù)上的關(guān)系而應(yīng)當(dāng)阻止他人犯罪的義務(wù)，二是基于對(duì)物或場(chǎng)所的支配或管理關(guān)系，而負(fù)有的阻止他人利用被管理物品或場(chǎng)所實(shí)施犯罪的義務(wù)，即對(duì)危險(xiǎn)源的控制管理?？觳ス疽?yàn)樽约悍?wù)器提供緩存的先在行為而產(chǎn)生了管理自己服務(wù)器內(nèi)淫穢視頻的法律義務(wù)，這是屬于第二種犯罪組織義務(wù)。從邏輯上看，快播公司是可以控制這種淫穢視頻的緩存及傳播的，但是這要取決于現(xiàn)實(shí)科技的發(fā)展程度，從而判斷快播公司是否盡到自己的管理義務(wù)。最近理論界、實(shí)務(wù)界、媒體以及廣大網(wǎng)民對(duì)于快播案談?wù)摕崃?，焦點(diǎn)集中于快播軟件的中立行為是否能入罪。筆者贊同北大車(chē)浩副教授近日提出的另外一種思路，適用刑法第286條之一也就是刑法修正案九第28條“拒不履行信息網(wǎng)絡(luò)安全管理義務(wù)罪”來(lái)認(rèn)定快播公司的行為，相比其他解決思路，或許這是最佳選擇?？觳グ讣膶徖硪呀?jīng)結(jié)束，將擇期宣判，不管結(jié)果如何，我們都應(yīng)當(dāng)尊重法院最后作出了這樣一個(gè)權(quán)衡技術(shù)與道德、技術(shù)與法律關(guān)系的結(jié)果?？觳グ讣o(wú)疑也將加深我國(guó)對(duì)中立行為理論的研究，同時(shí)，通過(guò)這樣一個(gè)契機(jī)反思中國(guó)互聯(lián)網(wǎng)技術(shù)的發(fā)展，從而推動(dòng)中國(guó)網(wǎng)絡(luò)的法治化進(jìn)程。

四、網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者刑事責(zé)任的適用

修九第28、 29條的規(guī)定對(duì)于網(wǎng)絡(luò)犯罪的刑事治理起到了積極作用，但是新規(guī)在適用時(shí)需要依據(jù)一定的標(biāo)準(zhǔn)和原則：

（一）拒不履行網(wǎng)絡(luò)安全管理義務(wù)的入罪需謹(jǐn)慎

第一，明確“網(wǎng)絡(luò)安全管理義務(wù)”的范疇。修九第28條是不作為犯罪，對(duì)于不作為犯罪首先應(yīng)該明確作為義務(wù)的來(lái)源。網(wǎng)絡(luò)信息技術(shù)瞬息萬(wàn)變、不斷發(fā)展，雖然有大量法律、行政法規(guī)的出臺(tái)，但是這些規(guī)定過(guò)于抽象，在實(shí)踐中難以操作。在判斷行為人是否違反網(wǎng)絡(luò)安全管理義務(wù)之前，應(yīng)明確法律、行政法規(guī)對(duì)網(wǎng)絡(luò)安全管理具體做了哪些義務(wù)性的規(guī)定。

第二，明確監(jiān)管部門(mén)的范圍和層級(jí)。當(dāng)前，互聯(lián)網(wǎng)領(lǐng)域的監(jiān)管部門(mén)包括網(wǎng)信辦、工商行政管理部門(mén)、工信部和地方通信主管部門(mén)、新聞出版部門(mén)、教育部門(mén)、衛(wèi)生部門(mén)、藥品監(jiān)督管理部門(mén)、公安部門(mén)和國(guó)家安全部門(mén)等眾多部門(mén)，存在“多頭管理、職能交叉、權(quán)責(zé)不一”的狀況，這一多頭管理現(xiàn)狀導(dǎo)致實(shí)務(wù)中往往出現(xiàn)越界監(jiān)管、指令過(guò)多、處罰標(biāo)準(zhǔn)不明確的情形，使得互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)無(wú)所適從。[19]提前明確監(jiān)管部門(mén)，一方面避免多部門(mén)交叉管理，給互聯(lián)網(wǎng)的發(fā)展造成一定阻礙，另一方面明確監(jiān)管部門(mén)可以同時(shí)明確本條所規(guī)定的網(wǎng)絡(luò)安全管理義務(wù)。

第三，合理限制入罪的情形。與現(xiàn)實(shí)社會(huì)不同，互聯(lián)網(wǎng)本來(lái)就是一個(gè)信息高速傳播的空間，在極短的時(shí)間里可能發(fā)布的信息就會(huì)大量的傳播，這種結(jié)果和實(shí)質(zhì)的社會(huì)危害結(jié)果并不絕對(duì)等同，因此實(shí)踐應(yīng)該嚴(yán)格限制入罪情形。

（二）避免提供網(wǎng)絡(luò)技術(shù)支持和幫助行為的入罪擴(kuò)大化

前文對(duì)中立幫助行為入罪的理論依據(jù)進(jìn)行了論述，對(duì)于中立幫助行為的入罪處罰一直都充滿爭(zhēng)議。修正案（九）第29條第4款從主客觀相一致的角度有效且全面地建構(gòu)了信息網(wǎng)絡(luò)技術(shù)支持、幫助這一中性業(yè)務(wù)行為的責(zé)任體系。在主觀方面，信息網(wǎng)絡(luò)服務(wù)者對(duì)于技術(shù)支持、幫助的對(duì)象是否具有利用信息網(wǎng)絡(luò)實(shí)施犯罪屬性的主觀認(rèn)知是建構(gòu)刑事責(zé)任的重要前提；在客觀方面，是否制造了法律所不允許的風(fēng)險(xiǎn)是實(shí)施信息網(wǎng)絡(luò)技術(shù)持、幫助的中性業(yè)務(wù)行為的歸責(zé)基礎(chǔ)。這種主客觀相統(tǒng)一的中性業(yè)務(wù)行為的刑事責(zé)任建構(gòu)模式，不僅形成了縝密的犯罪構(gòu)成體系，而且有助于實(shí)現(xiàn)信息網(wǎng)絡(luò)犯罪規(guī)制與信息網(wǎng)絡(luò)技術(shù)創(chuàng)新保護(hù)的刑法制度功能。因此在適用修九第29條時(shí)我們需更加謹(jǐn)慎，把握好主客觀歸責(zé)依據(jù)，對(duì)此類(lèi)行為要避免入罪擴(kuò)大化。

1、主觀歸責(zé)依據(jù)。在適用刑法修正案九第29條對(duì)中立幫助行為進(jìn)行定罪時(shí)，應(yīng)明確“明知”的含義。我國(guó)著名的刑法學(xué)者高銘暄教授曾言：無(wú)罪過(guò)即無(wú)犯罪。在故意犯罪案件中，查明行為人是否具有主觀故意，即是否明知自己的行為會(huì)產(chǎn)生危害社會(huì)結(jié)果，對(duì)于定罪起決定性作用。但是，我國(guó)刑法對(duì)于“明知”的含義不統(tǒng)一，在實(shí)踐中往往會(huì)出現(xiàn)混用，對(duì)“明知”類(lèi)型的表述中，長(zhǎng)期以來(lái)一直使用“知道或者應(yīng)當(dāng)知道”。例如，如果有人給某電商負(fù)責(zé)人寫(xiě)信，告訴他淘寶網(wǎng)上某某店鋪大規(guī)模賣(mài)假貨足以構(gòu)成犯罪；對(duì)此，該電商負(fù)責(zé)人既已構(gòu)成“明知”；如果該電商負(fù)責(zé)人對(duì)此舉報(bào)置之不理（事實(shí)上，這類(lèi)舉報(bào)實(shí)在太多而無(wú)暇處置），此時(shí)該電商負(fù)責(zé)人就有可能構(gòu)成該條規(guī)定的犯罪，這樣規(guī)定有打擊面過(guò)大之嫌，不利于互聯(lián)網(wǎng)＋的發(fā)展。[20]特別是在許多司法解釋認(rèn)定中立行為成立幫助犯時(shí)，往往不再要求雙方“通謀”，而只要求片面“明知”。這種明知的含義應(yīng)當(dāng)包括明確知道和可能知道而希望、放任兩種情形的用語(yǔ)，具體而言，在網(wǎng)絡(luò)犯罪中網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者對(duì)于網(wǎng)絡(luò)違法犯罪提供技術(shù)等幫助，具有受到權(quán)威告知而仍然實(shí)施、受到社會(huì)監(jiān)督而不作為、服務(wù)費(fèi)明顯異常、投放的廣告點(diǎn)擊量明顯異常、規(guī)避調(diào)查或者幫助相關(guān)網(wǎng)絡(luò)違法犯罪行為人規(guī)避調(diào)查等情形之一的，應(yīng)當(dāng)推定為“明知”；但有證據(jù)證明確屬不知的除外。[21]

2、客觀歸責(zé)依據(jù)。從“明知他人利用信息網(wǎng)絡(luò)實(shí)施犯罪”的分析解釋可以看到，對(duì)于中立行為定罪的主觀構(gòu)成要件證明比較困難，中立行為不是傳統(tǒng)的實(shí)質(zhì)共犯結(jié)構(gòu)，行為人的中立業(yè)務(wù)行為才是刑法解釋的核心內(nèi)容。因此，信息網(wǎng)絡(luò)犯罪歸責(zé)的客觀基礎(chǔ)應(yīng)該是行為人提供的信息網(wǎng)絡(luò)技術(shù)支持、幫助是否制造了法律禁止的風(fēng)險(xiǎn)。在這樣一個(gè)歸責(zé)體系下，因果關(guān)系應(yīng)當(dāng)是中立行為入罪的客觀基礎(chǔ)，而正當(dāng)業(yè)務(wù)抗辯是排除信息網(wǎng)絡(luò)犯罪的出罪機(jī)制。以行為與結(jié)果之間是否具有客觀歸責(zé)性判斷中性業(yè)務(wù)行為與損害結(jié)果是否具有刑法上的因果關(guān)系，如果信息網(wǎng)絡(luò)服務(wù)行為是在犯罪實(shí)行行為與損害結(jié)果的推進(jìn)過(guò)程中屬于可以被替代的條件，或者其他市場(chǎng)參與者提供的相同類(lèi)型的信息網(wǎng)絡(luò)服務(wù)能夠作為實(shí)現(xiàn)犯罪的有效條件，這就說(shuō)明利用信息網(wǎng)絡(luò)實(shí)施犯罪活動(dòng)者可以從外部第三人處獲得相同的標(biāo)準(zhǔn)化技術(shù)與服務(wù)，特定類(lèi)型的信息網(wǎng)絡(luò)技術(shù)被犯罪活動(dòng)利用是社會(huì)的固有風(fēng)險(xiǎn)，信息網(wǎng)絡(luò)服務(wù)者的幫助行為與犯罪實(shí)行行為所造成的損害不具有刑法上的因果關(guān)系。[22]

正當(dāng)業(yè)務(wù)行為抗辯在我國(guó)刑法理論與實(shí)務(wù)中不能構(gòu)成阻卻違法性事由，但在解釋客觀構(gòu)成要件時(shí)，正當(dāng)業(yè)務(wù)可以作為限制犯罪認(rèn)定的法律根據(jù)，成立正當(dāng)業(yè)務(wù)的實(shí)質(zhì)基礎(chǔ)是行為制造的風(fēng)險(xiǎn)是法律所允許或者容忍。在實(shí)踐中，互聯(lián)網(wǎng)接入、服務(wù)器托管、網(wǎng)絡(luò)存儲(chǔ)、通信傳輸、網(wǎng)絡(luò)廣告推廣、互聯(lián)網(wǎng)支付與結(jié)算等網(wǎng)絡(luò)技術(shù)支持、幫助行為本身只是單純的提供網(wǎng)絡(luò)服務(wù)的“中立的幫助行為”原則上不能人罪。在業(yè)務(wù)正當(dāng)性這一客觀層面判斷信息網(wǎng)絡(luò)技術(shù)支持、幫助行為是否應(yīng)當(dāng)承擔(dān)刑事責(zé)任，職業(yè)正當(dāng)性是非常重要的參考標(biāo)準(zhǔn)，超越了信息網(wǎng)絡(luò)經(jīng)營(yíng)職業(yè)上的正當(dāng)性及其容許界限，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)為信息網(wǎng)絡(luò)犯罪提供技術(shù)支持、幫助的刑事責(zé)任。

結(jié)語(yǔ)

在網(wǎng)絡(luò)信息時(shí)代，蓬勃發(fā)展的科技對(duì)現(xiàn)有社會(huì)關(guān)系、秩序不斷提出挑戰(zhàn)，并且深刻改變著人們所生活的社會(huì)空間，網(wǎng)絡(luò)成了人們的基本生活平臺(tái)，并開(kāi)始由“虛擬性”向“現(xiàn)實(shí)性”過(guò)渡，網(wǎng)絡(luò)行為不再單純是虛擬行為，它被賦予了越來(lái)越多的社會(huì)意義，網(wǎng)絡(luò)空間與現(xiàn)實(shí)空間正在逐步地走向交叉融合，“雙層社會(huì)”正逐步形成。[23]網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者作為一個(gè)新興的法律主體，不可避免的需要對(duì)自己的行為承擔(dān)一定的法律責(zé)任，傳統(tǒng)的刑法理論受到強(qiáng)烈挑戰(zhàn)，《刑法修正案（九）》第28、 29條就是在這樣一個(gè)背景下出臺(tái)的。然而，理論界以往的研究以及《刑法修正案（九）》都沒(méi)有全面準(zhǔn)確地界定完網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的刑事責(zé)任，相關(guān)配套的法律法規(guī)需要對(duì)其加以限定。

我們應(yīng)該看到，互聯(lián)網(wǎng)產(chǎn)業(yè)的發(fā)展伴隨著的是網(wǎng)絡(luò)黑色產(chǎn)業(yè)和灰色產(chǎn)業(yè)，利用網(wǎng)絡(luò)實(shí)施犯罪屬于黑色產(chǎn)業(yè)，為網(wǎng)絡(luò)犯罪提供技術(shù)支持、幫助的是灰色產(chǎn)業(yè)。在具體的司法實(shí)踐中，應(yīng)該以犯罪風(fēng)險(xiǎn)預(yù)防與互聯(lián)網(wǎng)的創(chuàng)新價(jià)值為導(dǎo)向，有效地打擊網(wǎng)絡(luò)犯罪，形成合法合理的出罪入罪機(jī)制，從根本上準(zhǔn)確把握網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的刑事責(zé)任，改善我國(guó)網(wǎng)絡(luò)服務(wù)法律環(huán)境，促進(jìn)網(wǎng)絡(luò)空間健康有序地發(fā)展。

【注釋】

[1]2015年7月CNNIC發(fā)布的《2015年第36次中國(guó)互聯(lián)網(wǎng)統(tǒng)計(jì)報(bào)告》，http://tech.sina.com.cn/z/CNNIC36/。

[2]2015年6月中國(guó)社會(huì)科學(xué)院新聞與傳播研究所和社會(huì)科學(xué)文獻(xiàn)出版社共同發(fā)布的《2015中國(guó)新媒體發(fā)展報(bào)告》， http://o噸．cssn.cn/zx/zx--gjzh/zhnew/201506/t20150629_2053455.shtmlc

[3]叢培影、黃日涵：《網(wǎng)絡(luò)恐怖主義對(duì)國(guó)家安全的新挑戰(zhàn)》，載《江南社會(huì)科學(xué)院學(xué)報(bào)》2012年第2期。

[4]DMCA, art512（k）。

[5]王利明：《中華人民共和國(guó)侵權(quán)責(zé)任法釋義》，中國(guó)法治出版社2010年版，第158頁(yè)。

[6]王勝明：《中華人民共和國(guó)侵權(quán)責(zé)任法解讀》，中國(guó)法制出版社2010年版，第180頁(yè)。

[7]張建華：《信息網(wǎng)絡(luò)傳播保護(hù)條例釋義》，中國(guó)法制出版社，2006年版52頁(yè)。

[8]《北京市通信管理局關(guān)于互聯(lián)網(wǎng)信息服務(wù)業(yè)務(wù)辦理經(jīng)營(yíng)許可和備案有關(guān)問(wèn)題的通告》，http://www.110.com/fagui/law}_30141html。

[9][美]勞拉·昆蘭蒂羅：《賽博犯罪—如何防范計(jì)算機(jī)罪犯》，王涌譯，江西教育出版社1999年版。

[10]參見(jiàn)周光權(quán)：《〈刑法修正案（九）〉草案的若干爭(zhēng)議問(wèn)題》，《法學(xué)雜志》2015年第5期，第80頁(yè)。

[11]于沖：《網(wǎng)絡(luò)犯罪罪名體系的立法完善與發(fā)展思路—從97年刑法到〈刑法修正案（九）草案〉》，《中國(guó)政法大學(xué)學(xué)報(bào)》，2015年第4期。

[12]劉憲權(quán)：《論信息網(wǎng)絡(luò)技術(shù)濫用行為的刑事責(zé)任—〈刑法修正案（九）〉相關(guān)條款的理解與適用》，載于《政法論壇》2015年第6期。

[13]陳洪兵：《中立的幫助行為論》，載《中外法學(xué)》2008年第6期。

[14]林枉雄著：《新刑法總則》，臺(tái)灣元照出版公司2006年版，第457頁(yè)。

[15]周光權(quán)著：《刑法總論》，中國(guó)人民大學(xué)出版社2007年版，第87頁(yè)。

[16][德]漢斯·海因里?！ひ惪?、托馬斯·魏根特著：《德國(guó)刑法教科書(shū)》，徐久生譯，中國(guó)法制出版社2001年版，第842-843頁(yè)。

[17]陳璇：《刑法中社會(huì)相當(dāng)性理論研究》，武漢大學(xué)2009年博士論文，第193頁(yè)。

[18]馬克昌主編：《犯罪通論》，武漢大學(xué)出版社2006年版，第72頁(yè)。

[19]劉仁文、張慧：《刑法修正案（九）草案有關(guān)網(wǎng)絡(luò)犯罪規(guī)定的完善建議》，人民法院報(bào)2015年第006版。

[20]劉仁文、張慧：《刑法修正案（九）草案有關(guān)網(wǎng)絡(luò)犯罪規(guī)定的完善建議》，人民法院報(bào)2015年第006版。

[21]郭旨龍：《論信息時(shí)代犯罪主觀罪過(guò)的認(rèn)定—兼論網(wǎng)絡(luò)共犯的“通謀”與“明知”》，《西部法學(xué)評(píng)論》2015年第1期。

[22]劉憲權(quán)：《論信息網(wǎng)絡(luò)技術(shù)濫用行為的刑事責(zé)任—〈刑法修正案（九）〉相關(guān)條款的理解與適用》，《政法論壇》2015年第6期。

[23]于志剛：《“雙層社會(huì)”中傳統(tǒng)刑法的適用空間—以“兩高”〈網(wǎng)絡(luò)誹謗解釋〉的發(fā)布為背景》，載《法學(xué)》2013年第10期。