免責條款以意思表示為基本因素，以免責為目的，因而免責條款屬于民事行為。在實踐中，免責條款常被寫入到格式條款中，因此，我們經(jīng)常能看到當事人一方主張免責條款無效。那么，是否免責條款只是一個虛無條款，無法發(fā)生效力呢？當然不是。確認免責條款的效力，如同確認其它民事法律行為一樣，必須具備一定的法律要件。一般情況下，只要經(jīng)當事人協(xié)商確定的免責條款，不違反社會公共利益，法律是承認免責條款效力的。

免責條款有效的一般構(gòu)成要件：

如同確認其它民事法律行為一樣，免責條款有效必須具備一定的法律要件：

1、必須是雙方當事人真實的意思表示

合同的本質(zhì)即是一種合意，合同的成立意味著雙方當事人的意思表示達成一致。這個意思表示必須要明確且真實，合同中所約定的條款必須是雙方當事人經(jīng)過深思熟慮后形成的。

2、必須經(jīng)雙方當事人協(xié)商同意

雙方的意思表示都是通過一定的條款表現(xiàn)出來的，意思表示一致應當表現(xiàn)為對合同全部條款和內(nèi)容的協(xié)商一致，即使是格式合同，也必須對規(guī)定的條款，也包括附加條款，達成一致，必須為對方當事人所接受才能締約生效，否則無效。

3、必須符合社會公共利益要求

合同中免責條款的訂立，必須要保障公民及親友的生命健康、名譽、財產(chǎn)等免受損害，必須維護國家、集體或第三人的合法權(quán)益和利益，否則無效。

4、必須合理分配雙方當事人之間的權(quán)益與風險

合理分配雙方當事人之間的權(quán)益與風險是免責條款的主要功能，也是其合理性因素之所在。司法實踐中，大多免責條款是在現(xiàn)有的價格、保險等機制的背景下合理分配風險的措施，是維護企業(yè)的合理化經(jīng)營、平衡條款使用人、相對人乃至第三人之間利益關(guān)系的手段，它不是對國家強制性的否定，也不是對法律的譴責和否定違約以及侵權(quán)。如購銷合同中，免責條款常起著分配風險的作用，決定誰在實際投保抵御風險，并左右著合同標的價格。此類免責條款只要不違反法律強制規(guī)定，均應屬于有效。

5、必須予以說明的格式合同免責條款，其提供者必須盡說明義務

格式合同不同于其它合同，它是由提供合同的一方事先擬定好相應的免責條款，且擬定合同條款的一方一般屬于壟斷行業(yè)，如郵電、鐵路、航空、保險等行業(yè)，他們從維護自身利益出發(fā)，事先擬定好條款，包括免責條款。由于是自己事先擬定的，所以對各項內(nèi)容比較熟悉，特別是有關(guān)免除或者限制自己責任的內(nèi)容，更是經(jīng)過反復研究，唯恐自己承擔過多的責任，想方設法地免除或者限制自己的責任；而對另一方當事人來講，由于對格式條款的內(nèi)容事先不知，一旦想訂合同才接觸相關(guān)條款，而格式條款的內(nèi)容又多又細，他們往往只注意到自己有哪些權(quán)利和義務，很少注意到對方設定或隱藏設定的免責條款，而且這些免責條款往往表述得似是而非，非專業(yè)人員很難一下子看清楚其中的奧妙。因此，合同法規(guī)定要求提供格式合同者在訂合同時，必須以合理的方式提請對方當事人注意免除或者限制其責任的條款，并對這些條款予以說明。如果格式條款的提供者在訂立合同時，未盡提請對方注意和說明的義務，屬于強迫對方當事人接受不公平條款，該免責條款無效。

免責條款有效的特殊構(gòu)成要件

免責條款在具備一般生效要件后不立即產(chǎn)生合同當事人預期的效力，還需符合法律特殊的要求。

1、免責條款不得違反法律的強制性規(guī)定

我國《合同法》第52條第5款規(guī)定，“違反法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定”的合同無效。這一條同樣適用于免責條款。因此，當事人訂立的免責條款必須符合法律和社會公共利益的要求，而不得通過其自行約定的條款排斥法律的強制性規(guī)范的適用。對此亦為我國司法實踐所確認。例如，在招工登記表中注明“工傷概不負責”，是違反憲法和有關(guān)勞動法規(guī)的，也嚴重違反了社會主義公德，屬無效民事行為。

2、免責條款不得違反公序良俗原則

公序良俗，包括公共秩序和善良風俗兩層含義。所謂公共秩序，是指國家和整個社會的一般利益或共同目標。善良風俗，指的是社會的一般倫理評價。公序良俗作為行使民事權(quán)利和從事民事行為的基本指導原則，凡是違反該基本原則，民事行為絕對無效。那么，違反該原則訂立的免責條款當然也無效。在立法上，《德國民法典》第138條規(guī)定，違反善良風俗的合同無效。我國臺灣地區(qū)民法第72條規(guī)定，法律行為有悖于公共秩序或善良風俗者無效。我國《民法通則》第7條規(guī)定:“民事活動應當尊重社會公德，不得損害社會公共利益，破壞國家經(jīng)濟計劃，擾亂社會經(jīng)濟秩序”；第58條第五款規(guī)定，違反社會公共利益的民事行為無效。由此可見，我國立法雖然沒有采用公序良俗的概念，但從《民法通則》第7條規(guī)定的立法內(nèi)容來看，其規(guī)范意旨與公序良俗原則是相同的。

3、免責條款不得違反誠實信用原則

免責條款雖然沒有違背公共秩序，但仍然可能存在不合理且不利于相對人的內(nèi)容。根據(jù)合同相對性原理，合同免責條款所涉及的利益原則上是合同雙方當事人之間的利益。規(guī)范免責條款的主要目的也是為了維持雙方當事人利益的平衡，避免條款使用人濫用其經(jīng)濟上、法律上、智力上或其它與締約基礎(chǔ)有關(guān)的優(yōu)勢侵害合同相對人的利益。因此，在對免責條款的效力進行規(guī)范時，首先就應當考慮如何借助規(guī)范免責條款的內(nèi)容以維護合同當事人間利益之均衡，從而保障合同正義。

誠實信用原則要求尊重他人利益，以對待自己事務之注意對待他人事務，保證法律關(guān)系的當事人都能得到自己應得的利益，不得損人利己。當發(fā)生特殊情況使當事人之間的利益關(guān)系失去平衡時，應進行調(diào)整，使利益平衡得以恢復，由此維持一定的社會經(jīng)濟秩序。誠實信用原則具有以下三項功能:指導當事人行使權(quán)利履行義務的功能；解釋、評價和補充法律行為的功能；解釋和補充法律的功能。

4、免責條款不得根本違約

根本性違約，又叫嚴重違約，它使合同目的落空，在違約方過失的情況下，必須堅決加以否定，不允許當事人以協(xié)議免除根本性違約所產(chǎn)生的違約責任。如果合同因根本違約而被解除，則合同中的免責條款也將失去效力，根本違約人不得援引免責條款要求其免除其責任。不然，就意味著允許條款使用人利用訂立合同欺騙相對人，至少是慫恿債務人不適當履行合同。根本違反合同規(guī)則是規(guī)制免責合同免責條款的一項非常重要的原則。根據(jù)這個原則，如果一方當書人違反合同的行為違反了合同的根本內(nèi)容，并且合同中的免責條款是基于他的要求加入的，那么按照普通法規(guī)則，該免責條款對根本違反合同的當事人無效。根本違約完全破壞了當事人的合同義務，對于這種違反合同的行為，不能通過任何免責條款來免除或限制當事人的責任。

顯然，免責條款在符合上述要件后是發(fā)生免責的法律效果的，但同樣，在司法實踐中，對那些明顯違反法律強制性規(guī)定和誠實信用原則以及損害社會公共利益的免責條款，法律也是禁止的，否則，這不但會造成免責條款的濫用，而且還會損害一方當事人的利益，也不利于保護正常的合同交易。