對賭協(xié)議是一種“估值調(diào)整機(jī)制”，對于投資方和融資方來說都有著十分重要的作用。由于我國監(jiān)管制度、立法水平等與經(jīng)濟(jì)發(fā)展的不協(xié)調(diào)，再加上現(xiàn)行法律并未明確規(guī)定其是否合法，各界對于對賭協(xié)議的效力問題還存在諸多爭議。這給對賭協(xié)議的實(shí)際應(yīng)用乃至PE的發(fā)展都帶來了很大的阻礙。本文將從對賭協(xié)議的概念、法律屬性入手研究，通過分析實(shí)踐案例，多角度闡釋對賭協(xié)議的效力問題，以期推動(dòng)對賭協(xié)議的廣泛適用及私募股權(quán)投資的良好發(fā)展。

對賭協(xié)議的本質(zhì)是民商事合同，從宏觀角度來講，應(yīng)受民法、合同法的調(diào)整。我國現(xiàn)階段，有關(guān)對賭協(xié)議的法律制度還有待完善。若要使對賭協(xié)議的應(yīng)用健康發(fā)展，我們有必要明確其法律性質(zhì)，并在此基礎(chǔ)上明確其合法性，建立起與之相關(guān)的規(guī)章制度，以防范其中可能存在的風(fēng)險(xiǎn)。

我國民法學(xué)界以法律是否給予合同以特定名稱為標(biāo)準(zhǔn)，將合同分為兩大類——有名合同和無名合同。所謂有名合同，即是法律上有明確的名稱加以特別規(guī)定的合同，如買賣合同、運(yùn)輸合同等。而無名合同在法律上既無特定的名字，也無特殊規(guī)定。社會生活千變?nèi)f化，法律本身并不能將生活中出現(xiàn)的所有合同都加以規(guī)定，無名合同則很好地適應(yīng)了實(shí)踐中的這種多變性，在意思自治的基礎(chǔ)上約束雙方當(dāng)事人，十分靈活?！逗贤ā返?24條規(guī)定，法律無明文規(guī)定的合同為無名合同，適用《合同法》總則并參照分則及其他法律最類似的規(guī)定。據(jù)此，對賭協(xié)議是無名合同的一種。但在具體確定對賭協(xié)議法律屬性這個(gè)問題上，學(xué)術(shù)界主要存在著兩種觀點(diǎn)。一種認(rèn)為，對賭協(xié)議屬于特征十分明顯的射幸合同。？而持其他看法者則堅(jiān)持認(rèn)為，對賭協(xié)議與射幸合同僅是在表面上有一定的相似成分，實(shí)質(zhì)上是附條件合同。

一、對賭協(xié)議并非附條件合同

根據(jù)我國《合同法》第45條的相關(guān)規(guī)定，合同雙方當(dāng)事人可根據(jù)意思自治的原則，就合同生效的條件進(jìn)行約定。自條件成就時(shí)，合同生效；條件沒有得到成就，合同失效。根據(jù)我國學(xué)界通說，對于附條件合同中的條件，必須遵循以下要求：第一，合同中所約定的附加條件必須是合同簽訂時(shí)尚未發(fā)生的條件；第二，合同中所附加的條件是否能夠成就無法確定，從而導(dǎo)致合同是否能夠生效也具有不確定性；第三，合同中所附加的條件必須具有成就的可能性，如“太陽從西邊升起”就屬于無法成就的條件，達(dá)不到附條件合同的要求；第四，合同中所附加的條件必須符合法律要求，不能違反法律法規(guī)、公序良俗。

一些學(xué)者之所以認(rèn)為對賭協(xié)議屬于附條件合同．，就是因?yàn)槎咧g有著十分相似的地方。以將企業(yè)業(yè)績作為對賭內(nèi)容的對賭協(xié)議為例，其所約定的企業(yè)業(yè)績具有以下特征？第一，未來性，即該業(yè)績是將來某個(gè)時(shí)間點(diǎn)企業(yè)所實(shí)現(xiàn)的；第二，不確定性，即該企業(yè)業(yè)績能否達(dá)到約定的標(biāo)準(zhǔn)，在合同訂立之初雙方均無從知曉，且企業(yè)業(yè)績受多種因素影響，在約定的時(shí)間點(diǎn)既有達(dá)到業(yè)績要求的可能，也有未達(dá)要求的可能。另外，雙方就企業(yè)業(yè)績進(jìn)行約定并未違反法律和公序良俗。乍一看來，似乎對賭協(xié)議中的條件與附條件合同中的條件相符合。但經(jīng)過仔細(xì)分析就可以發(fā)現(xiàn)，對賭協(xié)議與附條件合同存在著本質(zhì)上的差別。附條件合同在合同訂立時(shí)成立，而在條件成就時(shí)生效。但對于對賭協(xié)議來說，企業(yè)業(yè)績達(dá)標(biāo)與否決定的只是雙方給付內(nèi)容的不同，即表明，對賭協(xié)議在合同簽訂時(shí)就已經(jīng)生效，并不受企業(yè)業(yè)績是否達(dá)標(biāo)的約束。

二、對賭協(xié)議是射幸合同

以合同效果是否確定為標(biāo)準(zhǔn)，合同可被分為確定合同和射幸合同兩大類口我們所稱的射幸合同，是指在合同最初訂立時(shí)，當(dāng)事人對合同效果不能加以確定的合同，該合同的標(biāo)的即為該種無法加以確定的事項(xiàng)。較為常見的賭博合同、保險(xiǎn)合同等，都屬于射幸合同。射幸合同最為本質(zhì)的特點(diǎn)即其射幸性。射幸合同如何履行，完全取決于效果未知的機(jī)會性事項(xiàng)，存在著很大的不確定性。另外，射幸合同還有巨大的投機(jī)性，合同當(dāng)事人有可能獲取成倍的收益，也有可能血本無歸。以保險(xiǎn)合同為例，若發(fā)生意外，被保險(xiǎn)人可獲得比花費(fèi)的保險(xiǎn)費(fèi)多得多的保險(xiǎn)金，而若無意外發(fā)生，投保人的保險(xiǎn)費(fèi)也不能被歸還。

對照上述射幸合同的特征，對賭協(xié)議應(yīng)該屬于射幸合同的范疇。首先，企業(yè)業(yè)績受到經(jīng)濟(jì)環(huán)境、行業(yè)狀況、經(jīng)營者決策等多種因素的影響，因此在簽訂對賭協(xié)議時(shí)，將來某個(gè)時(shí)間點(diǎn)的企業(yè)業(yè)績是未知事項(xiàng)。對賭協(xié)議將不確定的企業(yè)業(yè)績作為合同標(biāo)的，正符合射幸合同的本質(zhì)特征。需要說明的一點(diǎn)是，射幸合同與附條件合同都要求所存在的事件不具有確定性，但不同之處在于，該種不確定的事件對于附條件合同來說是合同能否生效的條件，但對于射幸合同來說則是合同履行的標(biāo)的。通過上述分析，很明顯在這一點(diǎn)上，已然證明了對賭協(xié)議為射幸合同而非附條件合同。其次，對于對賭的當(dāng)事人來說，獲得利益或是承擔(dān)損失都具有一定的概率。以融資方為例，若贏得對賭，則會得到巨額的股權(quán)收益；若失敗，則有可能失去企業(yè)經(jīng)營控制權(quán)。由上述分析可見，對賭協(xié)議是典型的射幸合同。

隨著我國經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，私募股權(quán)投資愈發(fā)常見，而對賭協(xié)議的應(yīng)用也由此增加。對于投資方和融資方來說，對賭協(xié)議有著十分重要且不可替代的作用。但從司法實(shí)踐來看，我國對于對賭協(xié)議法律效力的認(rèn)定仍存在不小的分歧，沒有一個(gè)明確統(tǒng)一的標(biāo)準(zhǔn)，由此給對賭協(xié)議的應(yīng)用帶來了諸多不確定性。筆者認(rèn)為，對賭協(xié)議作為一種在當(dāng)事人意思自治下產(chǎn)生的估值調(diào)整機(jī)制，應(yīng)受到法律的認(rèn)可與保護(hù)。從本質(zhì)上來說，其符合射幸合同的要件，屬射幸合同而非附條件合同。雖然目前在司法判決及貿(mào)易仲裁裁決中出現(xiàn)不同的結(jié)果，但其符合《民法通則》《合同法》《公司法》的相關(guān)規(guī)定，合法性不容置疑。相信隨著我國立法的完善，對賭協(xié)議的應(yīng)用前景會更加明朗。