在建筑市場，分包是非常普遍現(xiàn)象?！逗贤ā返诙倨呤l、《建筑法》第二十九條、《建設工程質量管理條例》第七十八條對工程分包作出了相應的規(guī)定。分包單位如無相應資質，無論發(fā)包方是否同意，分包合同一概無效已成共識。但如分包單位有相應資質，而分包未經發(fā)包方同意，分包合同的效力如何卻頗有爭議。

《建筑法》第二十九條第一款雖未明確規(guī)：未經發(fā)包方同意，分包合同無效。但結合《建筑工程質量管理條例》第七十八條第二款和《房屋建筑和市政基礎設施工程施工分包管理辦法》第十四條第（二）項的規(guī)定，有效的分包一般以發(fā)包方同意為前提，但勞務分包除外。筆者同意第二種觀點，理由如下：

1、建設工程尤其是大型工程的質量涉及不特定多數(shù)人的生命、財產安全和社會公共利益，其施工過程必須嚴格按法律、法規(guī)或規(guī)范性文件的要求執(zhí)行。專業(yè)工程的質量對建設工程質量的作用最為重要，故合法的專業(yè)分包需經發(fā)包人同意。

2、相對專業(yè)分包而言，勞務分包對專業(yè)技術的要求相對較低，對建設工程質量所起的作用上也較弱，且作業(yè)人員大都為農民工。如果對勞務企業(yè)的分包活動以建設單位的同意為合法前提，一方面會造成大量農民工的就業(yè)困難，另一方面難以解決總包商非技術工人的不足，勞動力成本較高的困境。法釋【2004】14號有關實際施工人條款的制定也與此有重大關系。

3、建設部《房屋建筑和市政基礎設施工程施工分包管理辦法》第十四條第（二）項，僅將未經發(fā)包人同意的專業(yè)工程分包視為違法分包，而未將勞務分包列為違法分包，盡管該《辦法》屬規(guī)范性文件，但其制定的法律依據(jù)是《建筑法》、《招標投標法》、《建設工程質量管理條例》等法律、行政法規(guī)，故其應作為認定分包合同效力的依據(jù)。

4、司法實踐中也有大量案例可循。

（1）專業(yè)分包應經發(fā)包方同意，否則分包合同無效。

在（2016）民申字223號案中，最高法院認為：四海園公司與紅旗醫(yī)院簽訂建設工程施工合同，承建紅旗醫(yī)院綜合樓工程，四海園公司將通風及火災自動報警工程分包給龍豐公司，由于四海園公司與紅旗醫(yī)院簽訂的建設工程施工合同中未約定可以對外分包，紅旗醫(yī)院亦不予認可，該分包工程的行為違反了法律的禁止性規(guī)定，一、二審法院認定龍豐公司與四海園公司之間的建設工程分包合同無效正確。

在（2012）民申字第108號案中，最高法院認為，百園公司與北方公司形成了建設工程分包合同關系，百園公司按約完成了施工，依照《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第二十六條的規(guī)定，應由北方公司向百園公司支付工程款，物流公司在欠付工程款的范圍內承擔連帶責任。

筆者認為，（2016）民申字223號案明確認定：未經發(fā)包人同意，專業(yè)分包合同無效，從而表明《建筑法》第二十九條第一款的規(guī)定是效力性規(guī)定。（2012）民申字第108號案中，北方公司與物流公司存在建設工程總承包關系，北方公司在未經物流公司同意的情形下，將其中的鋼結構工程分包給百園公司。盡管最高法院對該分包合同的效力未作直接認定，但由于其引用的法條是法釋【2004】14號第二十六條，鑒于該條是實際施工人條款，結合法釋【2004】14號關于實際施工人條款的規(guī)定，邏輯上自然可得出分包合同無效的結論。

（2）勞務分包無需發(fā)包方同意，分包合同有效。

在南京天晟建筑腳手架工程有限公司與南京金廈建筑安裝工程有限公司、張洪方建設工程合同糾紛一案中，一審（案號：（2015）江寧民初字第5136號）法院認為，金廈公司將涉案工程分包給有資質的天晟公司施工，建設方亦未提出異議，應當認定雙方簽訂的腳手架搭設合同合法有效。二審（案號：（2016）蘇01民終3204號）認為，金廈公司作為發(fā)包方與勞務承包方天晟公司簽訂的《腳手架搭設合同》，約定由天晟公司提供搭設外墻腳手架等勞務服務。天晟公司作為有腳手架作業(yè)勞務分包一級資質的勞務承包人，承包其資質內的勞務工程，雙方合同合法有效。

本案中，一審認為，勞務分包需經發(fā)包方同意才能有效，二審認為，勞務分包無需發(fā)包方同意亦應有效。筆者認為，二審的觀點與《房屋建筑和市政基礎設施工程施工分包管理辦法》第十四條第（二）項的規(guī)定更為契合，更符合立法的精神。

（3）名為勞務分包，實為專業(yè)分包的，未經發(fā)包方同意，分包合同無效。

在（2014）民提字80號案中，最高法院認為，對比皇華公司（總包方）與水電八局簽訂（發(fā)包方）的《施工分包協(xié)議書》及皇華公司與清江公司（分包方）簽訂的《勞務分包協(xié)議書》的內容可知，兩份協(xié)議書在工程內容、工程承包范圍上是相同的?！秳趧辗职鼌f(xié)議書》約定的工程單價與《施工分包協(xié)議書》的約定也是一致的。因此，案涉合同所涉交易的實質是，皇華公司將其承包的合同再次分包給清江公司。該合同違反了《中華人民共和國建筑法》第二十八條、《中華人民共和國合同法》第二百七十二條的規(guī)定，應認定為無效合同?；嗜A公司認為案涉合同屬于勞務分包合同進而有效的觀點不能成立。

在分包方有相應資質的情形下，建設工程專業(yè)分包需經發(fā)包方同意，否則，分包合同無效；勞務分包，無需發(fā)包方同意，分包合同亦應有效。