• 【發(fā)布單位】作者：張維 王楠
• 【發(fā)布文號】--
• 【發(fā)布日期】2017-06-11 23:37:27
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• 【文件來源】來源：法制網(wǎng)
• 【所屬類別】立法追蹤

-反壟斷法實施近十年鮮有沒收違法所得案例-違法所得認定指南起草中 已修改16稿

《中華人民共和國反壟斷法》實施近10年，在影響較大的執(zhí)法中，卻幾無合理計算并沒收違法經(jīng)營者違法所得的案例。而《反壟斷法》明確，經(jīng)營者違反本法規(guī)定，實施壟斷協(xié)議和濫用市場支配地位的，由反壟斷執(zhí)法機構(gòu)責令停止違法行為，沒收違法所得，并處上一年度銷售額百分之一以上百分之十以下的罰款。



 在6月10日-11日召開的第十五屆（2017年度）中國法經(jīng)濟學(xué)論壇上，國務(wù)院反壟斷委員會專家咨詢組專家、天津財經(jīng)大學(xué)原副校長于立教授公布了他的上述觀察結(jié)果。該論壇由山東大學(xué)經(jīng)濟研究院、浙江大學(xué)經(jīng)濟學(xué)院、《經(jīng)濟研究》編輯部共同主辦，天津財經(jīng)大學(xué)法律經(jīng)濟分析與政策評價中心承辦，浙江大學(xué)法律與經(jīng)濟研究中心協(xié)辦。



 《反壟斷法》自2008年8月1日施行以來，發(fā)改委和工商總局相關(guān)執(zhí)法機構(gòu)頻頻向壟斷企業(yè)亮劍，近年來不乏影響力巨大的典型案例。例如，2013年2月23日，貴州茅臺、五糧液雙雙發(fā)布公告稱，執(zhí)法部門認定兩家公司的控股銷售子公司存在“限定交易相對人向第三人轉(zhuǎn)售白酒最低價格”的行為，這違反了《反壟斷法》第十四條的規(guī)定，為此貴州省物價局、四川省發(fā)改委分別對貴州茅臺、五糧液方面處以2.47億元、2.02億元罰金。



 值得注意的是，貴州茅臺、五糧液領(lǐng)罰的金額分別為2.47億元、2.02億元推算，分別占其2011年銷售額的1.34%、1%，但令人疑惑的是，貴州茅臺、五糧液在公告中均未提及“沒收違法所得”的情況。



 就連最為轟動的高通案中，也是僅有罰款未有“沒收違法所得”的處罰。2015年2月10日，國家發(fā)改委公布對全球最大手機芯片廠商——美國高通公司的反壟斷調(diào)查和處罰結(jié)果，責令其停止相關(guān)違法行為，處2013年度我國市場銷售額8%的罰款，計60.8 8億元人民幣。



 不過，《法制日報》記者查詢到一起涉及“沒收違法所得”的案例。2011年11月，國家發(fā)改委依據(jù)《反壟斷法》的規(guī)定，對山東兩家醫(yī)藥公司“非法控制復(fù)方利血平原料藥，哄抬價格、牟取暴利”的行為開出罰單，責令兩家公司立即停止違法行為，并對山東濰坊順通醫(yī)藥公司沒收違法所得37.7萬元，并處罰款650萬元；對山東濰坊華新醫(yī)藥貿(mào)易有限公司沒收違法所得5.26萬元，并處罰款10萬元。



 但縱觀《反壟斷法》實施以來的處罰案例，確實罰款居多，鮮有這樣“沒收違法所得”的。于立分析，一方面是因為計算違法所得難度大，另一方面，是因為執(zhí)法機構(gòu)人手嚴重不足。由于定性模糊，定量不準，就難免出現(xiàn)下述結(jié)果：盡量用罰款代替沒收；為避免爭議，沒收額過小；如果沒收款也同罰款一樣全歸財政，就會違背賠償原則。



 北京大成律師事務(wù)所合伙人魏士廩律師在談到上述酒企被罰案時說，“執(zhí)法部門應(yīng)沒收壟斷企業(yè)的違法所得，只是認定違法所得金額還比較復(fù)雜，執(zhí)法部門需要考慮違規(guī)產(chǎn)品的范圍，違規(guī)的時間期限等多種因素，進而認定企業(yè)依靠壟斷的違法所得金額?！?


 或許正是因為違法所得認定困難等原因，近年來也有不少聲音提出，建議反壟斷法修改時，取消沒收違法所得，加重罰款功能作用。



 但于立指出，這種說法忽略了壟斷侵害（對應(yīng)賠償原則，公平優(yōu)先）與壟斷損失（對應(yīng)懲罰原則，效率優(yōu)先）的辯證關(guān)系，忽略了中國現(xiàn)階段反壟斷執(zhí)法體系的缺陷，比如沒有集體訴訟。美國以法院為主，沒有沒收違法所得的法條，但美國因集體訴訟和民事賠償制度完善，起到了中國沒收違法所得的實質(zhì)作用，區(qū)別只在于是直接給受害者還是收歸財政，加之美國的罰金制度，因此與中國的“沒+罰”的本質(zhì)相同。歐盟以行政執(zhí)法為主，但有法院輔助，包含著中國沒收違法所得(退還)和罰款組合的內(nèi)涵。



 “因此，中國在建立集體訴訟和私人訴訟的民事賠償制度之前，不宜取消沒收違法所得行政手段，而應(yīng)重視‘最適處罰結(jié)構(gòu)’。即使將來建立了完善的集體訴訟和私人訴訟制度之后，仍要重視‘最適處罰結(jié)構(gòu)’，包括行政、民事和刑事處罰的科學(xué)組合。”于立說。



 于立進一步解釋說，所謂的“最適處罰結(jié)構(gòu)”，即公益訴訟(行政執(zhí)法）不能取代私人訴訟和集體訴訟(司法）。這不是誰執(zhí)法效率高的問題，而是缺一不可；未建立集體訴訟制度之前，沒收非法所得不能取消，但制度設(shè)計應(yīng)考慮對受害者的賠償問題，全歸財政法理不通；單靠行政和法院都不能實現(xiàn)“最適處罰結(jié)構(gòu)”，需要有效的制度設(shè)計。



 于立認為，由國家發(fā)改委負責起草的《關(guān)于認定經(jīng)營者壟斷行為違法所得和確定罰款的指南》意義重大。這一工作于2015年啟動，至2017年5月已經(jīng)完成第16稿。



 指南第15稿已經(jīng)對“違法所得”的問題予以關(guān)注，其中規(guī)定，“委員會頒布本指南，是基于現(xiàn)行法律體系，充分考慮執(zhí)法實際，參考國際較為認可的損害賠償估算方法和罰款確定原則，力求設(shè)計一套符合《反壟斷法》立法精神的違法所得認定分析框架和罰款確定方法，力求使非法所得的認定、罰款的確定與違法行為的事實、性質(zhì)、情節(jié)、社會危害程度相當，在體現(xiàn)過罰相當原則的同時，保證反壟斷執(zhí)法的威懾效果?！?


 除了對反壟斷問題予以高度關(guān)注，該論壇還圍繞“法律經(jīng)濟學(xué)基礎(chǔ)理論”、“反壟斷與規(guī)制”、“競爭政策”等會議主題，形成了多方面新的核心觀點和政策建議。



 例如，反壟斷經(jīng)濟學(xué)和規(guī)制經(jīng)濟學(xué)是法律經(jīng)濟學(xué)的重要組成部分，正在建立過程中的法理經(jīng)濟學(xué)（Economics of Jurisprudence）是法律經(jīng)濟學(xué)的根基，可為更好地為“全面依法治國”提供理論基礎(chǔ)。



 市場的決定性作用既包括配置資源作用，也包括激勵主體作用，不可偏廢，競爭政策的基礎(chǔ)性地位取決于市場的決定性作用。



 競爭政策的基礎(chǔ)性地位和市場的決定性作用有賴于與之相適應(yīng)的微觀企業(yè)基礎(chǔ)，競爭政策在交通、電力、金融等行業(yè)都應(yīng)適用。



 廣義的競爭政策可把規(guī)制政策包括在內(nèi)，根本原因在于競爭政策與規(guī)制政策屬互補關(guān)系。規(guī)制政策包括經(jīng)濟性規(guī)制和社會性規(guī)制。



 法律實施機制應(yīng)堅持私人實施、集體實施、公共實施（對應(yīng)私人訴訟、集體訴訟和公益訴訟）三位一體，以彌補民事訴訟中的搭便車、公共實施中的俘獲問題等。