編譯：張驍華

【摘要】健康是基本人權(quán)，平等的獲得醫(yī)療保健并以法律予以保障是一個符合邏輯的法律發(fā)展需要。本文通過闡述醫(yī)療保健與合法權(quán)利之間的交集，討論了美國法律在這些方面的現(xiàn)狀和發(fā)展。

【關鍵詞】法律 健康 醫(yī)療 權(quán)利

引言

第一章 禁止跨性別青年:州立法機構(gòu)和為未成年人爭取性別平等醫(yī)療保健的斗爭

A. 性別確認性醫(yī)療對跨性別青年的重要性

a. 心理健康

b. 社會融合

c. 法律地位

B. 擬議中的州立法禁止為跨性別青年提供性別確認性醫(yī)療

1. 背景和立法背景

2. 關于確認性別醫(yī)療禁令的解釋

C. 反對性別歧視的憲法爭論

1. 平等保護

2. 正當程序和父母權(quán)利

D. 結(jié)論

第二章 重新定義傷害:宗教豁免和第三方傷害

第三章 生育的法律基礎

第四章 Covid-19中的監(jiān)禁條件以及疾控中心

正文

第一章 禁止跨性別青年:州立法機構(gòu)和為未成年人爭取性別平等醫(yī)療保健的斗爭

C. 反對性別歧視的憲法爭論

性別確認醫(yī)療禁令不僅有害，而且建立在錯誤的前提之上，重要的是違憲的。本節(jié)概述了反對這些擬議禁令的兩種憲法論點：一種基于第十四條修正案的平等保護條款，另一種基于實質(zhì)性正當程序判例中的父母權(quán)利。

1. 平等保護?！降缺Ｗo條款確保所有公民享有法律平等保護的權(quán)利，或不受政府無理施加的歧視的權(quán)利。針對面部歧視法律的平等保護挑戰(zhàn)通常分為兩個階段：首先，原告必須證明法律根據(jù)原告在受保護群體中的成員身份進行了歧視或分類。第二，責任轉(zhuǎn)移到政府，以表明分類是有充分的政府利益，政府的責任程度取決于適用于分類類型的審查層次。

（a）受保護類別 — 在過去幾年里，越來越多的上訴法院發(fā)現(xiàn)，對變性人的歧視違反了平等保護。一些法院認為，變性人的身份本身就是一個受保護的階層，而另一些法院則認為反變性人的歧視是性別歧視。在這兩種框架下，對跨性別青年實施性別確認醫(yī)療的全面禁令可能會受到更嚴格的審查。性別確認醫(yī)療禁止基于跨性別身份的歧視，因為他們禁止為確認跨性別青年的性別身份而向未成年人提供HRT（激素替代療法）和GCS（性別確認手術），從而對跨性別身份進行歧視，并且也存在著例外情形，包括為了治療陰陽人或性發(fā)育障礙，也向順性別未成年人提供了同樣的治療。有人可能會說，這些禁令并不是基于變性人身份的歧視，它們只是禁止與變性人有關的行為。但這種形式主義的狀態(tài)/行為區(qū)分在性導向歧視背景下很難令人信服，在反變性歧視的背景下也同樣沒有說服力。

不過，鑒于美國最高法院最近在博斯托克訴克萊頓縣一案中做出的判決，根據(jù)民權(quán)法案第7條，對變性人的歧視屬于性別歧視，因此，變性人身份本身的爭論不再必要。戈薩奇法官采用了but-for因果關系標準，認為基于……變性人的身份必然會導致性別歧視。盡管博斯托克的判決僅涉及平權(quán)法案第七條，但阿里托法官的異議和幾家上訴法院承認，它的分析同樣清楚地適用于平等保護條款。就像雇主因為性別歧視故意懲罰出生時被指定為男性的員工，因為他們?nèi)萑坛錾鷷r被指定為女性的員工一樣，禁止性別確認醫(yī)療因為性別歧視而否定出生時被分配了某一性別的未成年人有權(quán)獲得某種醫(yī)療程序以達到性別確認的目的，但允許對出生時被指定為另外性別的未成年人有權(quán)為非性別確認目的而獲得某種特定的醫(yī)療程序。

（b）政府利益 — 要想通過嚴格的審查，政府的利益是必須的、重要的，法律必須與利益提升有實質(zhì)性的聯(lián)系。性別確認醫(yī)療禁令疏于依據(jù)“目標-手段（means-ends）”法在這兩個維度展開研究。首先，所謂的禁止兒童接受性別確認醫(yī)療的目的，從根本上與先驗證據(jù)和許多跨性別青年的生活經(jīng)驗不符，而且基于錯誤的邏輯，盡管這些經(jīng)驗表明了這些治療的有效性和安全性?！氨Ｗo”兒童不受必需醫(yī)療保健的影響，這種醫(yī)療保健幾乎得到了全國所有專業(yè)醫(yī)學協(xié)會的認可，并得到了同行評議文獻的幾乎一致認可，這很難說這是具有充分“合法性”的利益，足以通過理性的基礎性審查，更不用說足以滿足強監(jiān)管的要求了。其次，這些禁令無法通過實質(zhì)性關聯(lián)測試，它們的包容性相當?shù)停核鼈儗⑿詣e確認醫(yī)療干預視為危險和不受控制的人體醫(yī)學實驗，但它們允許同樣的程序在有醫(yī)學證實的性發(fā)育障礙的兒童身上進行。如果禁令是出于對青春期阻斷劑、激素替代療法和GCS的所謂危險的擔憂，倘若有這樣一個例外，允許這些治療用于除性別焦慮外的幾乎任何醫(yī)療病癥，很難與減少這些所謂的傷害有實質(zhì)關系性。

如果從表面上看它們的目的，性別確認醫(yī)療禁令就無法經(jīng)受更嚴格的審查。但是，在理性基礎審查中，它們也失敗了，因為正如A部分所解釋的，它們的真正目的是阻止跨性別兒童表達他們的跨性別身份，這是對跨性別者的敵意，從一開始就不可能是合法的政府利益。這種敵意可以通過多種方式表現(xiàn)出來：基于對法律結(jié)構(gòu)的推斷，通過直接證據(jù)表明法律是由偏見驅(qū)動的。正如最高法院在“克萊伯恩市訴克萊伯恩生活中心有限公司”一案中所裁定的那樣，當所謂的政府利益不支持將特定群體置于其他類似群體之上時，分類結(jié)構(gòu)可以提供敵意的推論性證據(jù)。因此，當州政府聲稱禁止性別確認治療是為了保護兒童免受侵犯性和改變生命的醫(yī)療程序，但只禁止以確認跨性別青少年的性別身份為目的的程序，這種分類的任意性表明，所聲稱的利益是敵意的借口。

這種結(jié)構(gòu)分析是不必要的，因為有大量直接證據(jù)表明，針對跨性別者的禁令是存在敵意。例如，在一次私人會議上，佛羅里達州這項法案的發(fā)起人告訴一位反對該法案的非二元性別人士，變性人“制造”了他們的身份。南達科他州立法者將跨性別未成年人的變性醫(yī)療稱為“反人類罪”，并將其比作奧斯維辛的醫(yī)療實驗?？屏_拉多法案的主要提案人承認，他“并不擔心”該法案對該州跨性別青少年心理健康的潛在影響，但“對幼童絕育的逐步接受”令他感到不安。推動這些法案的組織也對跨性別身份表現(xiàn)出明顯的敵意。YouTube刪除了2019年10月美國傳統(tǒng)基金會（Heritage Foundation）活動的視頻，該活動觸犯許多法案，因為該網(wǎng)站認定傳統(tǒng)基金會小組成員的煽動性言論違反了YouTube的仇恨言論禁止政策。參與起草法案的家庭政策聯(lián)盟（Family Policy Alliance）在其網(wǎng)站上聲明，“反對……試圖將“變性人”正?；?，尤其是易受影響的兒童。

2. 正當程序和父母權(quán)利 — 性別確認醫(yī)療禁令也有爭議地違反了第十四修正案的正當程序，該程序保障了父母在養(yǎng)育子女方面做出決定的權(quán)利。子女養(yǎng)育自由的正當程序權(quán)利是實體正當程序原則所保護的一項基本權(quán)利，這項權(quán)利可以追溯到20世紀初，并一再得到重申。這是基于“父母而不是國家最能決定子女的最大利益”的假設，保護父母在不受政府干預的情況下，對子女的照顧、監(jiān)護和控制做出重要決定的能力。大法院雖然從來沒有明確地指出子女養(yǎng)育自由的正當程序權(quán)也包括指導子女醫(yī)療的權(quán)利，但至少在某案件中暗示了這一點。許多法院和評論家認為，父母監(jiān)督子女醫(yī)療的普通法權(quán)利受到憲法的保護。性別確認醫(yī)療禁令可能會侵犯這一權(quán)利。當父母認為對孩子的醫(yī)療是為了孩子的最大利益時，禁止父母批準對孩子進行必要的醫(yī)療治療，這正是父母正當程序權(quán)利所反對的那種政府干預行為。

當然，父母的權(quán)利不是絕對的。為了防止對孩子的健康和福祉造成傷害，國家可以限制父母的醫(yī)療自主權(quán)。例如，許多州已經(jīng)通過了對未成年人進行性傾向轉(zhuǎn)變治療的禁令，因為幾乎一致認為這種治療是有害和危險的。法院支持這些挑戰(zhàn)正當程序的禁令，理由是父母的基本權(quán)利不包括選擇的權(quán)利……國家有理由界定有害的特定醫(yī)療或心理健康治療。

其標準是，治療是否真的有害，是否被合理認定為有害，這取決于對立法機關的判斷是否有科學依據(jù)。禁止性傾向轉(zhuǎn)變治療并不違反正當程序，因為相當多的科學共識認為該療法是有害的和無意義的。性別確認醫(yī)療禁令案例最重要的差異在于大多數(shù)科學證據(jù)不支持立法機構(gòu)關于性別確認醫(yī)療有害的判決，越來越多的實證研究以及成千上萬的跨性別青年的生活經(jīng)驗表明他們受益于性別確認醫(yī)療。

這并不是說，基于正當程序的對性別平等醫(yī)療禁令的挑戰(zhàn)一定會盛行。法院通常不會詢問立法機關判決的事實依據(jù)，他們的注意力更直接地集中在發(fā)現(xiàn)立法動機上，而不是檢查立法機關基于先驗的工作，他們也不會因為對某些問題的道德性的先入為主的偏見而分散注意力。不幸的是，這種偏見在變性人權(quán)利案件中很常見，盡管最近的裁決在這方面有所改善。還有一種風險是，父母正當程序的論點可能會對跨性別青年不利，因為他們不接受父母的意愿，試圖利用國家資源獲得性別確認醫(yī)療。在此詳細探索這個問題是不可能的，但如果父母出于偏見而決定不接受他們孩子施行性別確認醫(yī)療或變性的渴望，而對此法律無法直接或間接地給使之生效，此時最佳利益推定原則是否適用是值得推敲的。

【參考文獻】

1. < DEVELOPMENTS IN THE LAW – INTERSECTIONS IN HEALTHCARE AND LEGAL RIGHTS >[J], By The Harvard Law Review, The University of Harvard Law Review, Volume 134 · April 2021 · Number 6，2158-2256