【案例】黃某從南方某廠家購買了六個高仿真性愛娃娃，在濱海市某城鄉(xiāng)結(jié)合部租了一處即將拆遷的平房，裝修出六個小單間，布置溫馨，每一房間放置一個娃娃，并配備床等必要生活用品。以每小時收費五十元的標(biāo)準(zhǔn)為他人提供有償性服務(wù)。

筆者相信這樣一起生意，很多人曾設(shè)想過，的確也有人嘗試過，最終都以被取締而告終。在我們國家取締類似的業(yè)務(wù)，既沒有法律上的障礙，也沒有民意的抵制，在一般人心目中這樣的行為確實有傷風(fēng)化。但是這樣的行為是否涉嫌犯罪?涉嫌什么罪?存在不同的觀點，是一個頗具爭議的話題，筆者試圖談?wù)勛砸训目捶ǎ闶菕伌u引玉，聽聽您的看法?以下筆者結(jié)合本案例，以自已微薄的法律知識，采用排除法展開分析，敬請補充，敬請指正，敬請討論。黃某不構(gòu)成非法經(jīng)營罪《刑法》第二百二十五條【非法經(jīng)營罪】違反國家規(guī)定，有下列非法經(jīng)營行為之一，擾亂市場秩序，情節(jié)嚴(yán)重的，處五年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處違法所得一倍以上五倍以下罰金；情節(jié)特別嚴(yán)重的，處五年以上有期徒刑，并處違法所得一倍以上五倍以下罰金或者沒收財產(chǎn)：(一)未經(jīng)許可經(jīng)營法律、行政法規(guī)規(guī)定的專營、專賣物品或者其他限制買賣的物品的；(二)買賣進(jìn)出口許可證、進(jìn)出口原產(chǎn)地證明以及其他法律、行政法規(guī)規(guī)定的經(jīng)營許可證或者批準(zhǔn)文件的；(三)未經(jīng)國家有關(guān)主管部門批準(zhǔn)非法經(jīng)營證券、期貨、保險業(yè)務(wù)的，或者非法從事資金支付結(jié)算業(yè)務(wù)的；(四)其他嚴(yán)重擾亂市場秩序的非法經(jīng)營行為。

非法經(jīng)營罪，是指未經(jīng)許可經(jīng)營專營、專賣物品或其他限制買賣的物品，買賣進(jìn)出口許可證、進(jìn)出口原產(chǎn)地證明以及其他法律、行政法規(guī)規(guī)定的經(jīng)營許可證或者批準(zhǔn)文件，以及從事其他非法經(jīng)營活動，擾亂市場秩序，情節(jié)嚴(yán)重的行為。本罪侵犯的法益是國家限制買賣物品和經(jīng)營許可證的市場管理制度。

我國刑法具體規(guī)定了非法經(jīng)營罪的四種情形，如上述條文（一）至（項），隨著社會的發(fā)展，新情部新問題的出現(xiàn)，相關(guān)司法解釋及規(guī)定又補充了二十一種非法經(jīng)營的行為，其中含有新近針對職業(yè)放貸人涉及的非法經(jīng)營行為。刑法第二百二十五條第（四）其他嚴(yán)重擾亂市場秩序的非法經(jīng)營行為，為本罪的兜底性條款，為避免非法經(jīng)營罪成為新的口袋罪，對于本條第（四）項的運用，理應(yīng)出現(xiàn)新情況后，以司法解釋的方式加以規(guī)范，否則，非法經(jīng)營罪真的就成了口袋罪，有違罪刑法定原則，破壞法的穩(wěn)定性和權(quán)威性。

本案中，黃某的行為確實存在非法的情況，筆者認(rèn)為此處的非法不能指刑法，換言之，該行為目前難以認(rèn)定為非法經(jīng)營罪。黃某不構(gòu)成傳播淫穢物品牟利罪《刑法》第三百六十三條【傳播淫穢物品牟利罪】以牟利為目的，制作、復(fù)制、出版、販賣、傳播淫穢物品的，處三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并處罰金；情節(jié)嚴(yán)重的，處三年以上十年以下有期徒刑，并處罰金；情節(jié)特別嚴(yán)重的，處十年以上有期徒刑或者無期徒刑，并處罰金或者沒收財產(chǎn)。

傳播淫穢物品牟利罪是指以牟利為目的，制作、復(fù)制、出版、販賣、傳播淫穢物品的行為，本罪侵犯的法益是良好的社會風(fēng)俗。

刑法明確規(guī)定，淫穢物品是指具體描繪性行為或者露骨宣揚色情的誨淫性的書刊、影片、錄像帶、錄音帶、圖片及其他淫穢物品。有關(guān)人體生理、醫(yī)學(xué)知識的科學(xué)著作不是淫穢物品。包含有色情內(nèi)容的有藝術(shù)價值的文學(xué)、藝術(shù)作品不視為淫穢物品。

從刑法規(guī)定來看，很難將性愛娃娃解釋為淫穢物品，如果非要說刑法關(guān)于性愛娃娃為淫穢物品，有類推解釋之嫌，類推解釋被我國刑法所禁止。退一步說，如果性愛娃娃為淫穢物品，那么南方為數(shù)不少的生產(chǎn)廠家涉嫌制作淫穢物品罪，能成立嗎?據(jù)筆者理解，這類物品屬于健字號的保健器械，因此，性愛娃娃不是淫穢物品。有人說，性愛娃娃本身不是淫穢物品，如果用來傳播則涉嫌傳播淫穢物品罪或傳播淫穢物品牟利罪。這樣的解釋好象難以自圓其說，既然性愛娃娃連淫穢物品都不是，傳播了怎么就成了淫穢物品?

因此，本案中，黃某不構(gòu)成傳播淫穢物品牟利罪。黃某不構(gòu)成容留賣淫罪或組織他人賣淫罪等犯罪

賣淫是指以牟利為目的，男性或女性與不固定的性對象發(fā)生性關(guān)系的行為，屬于有償?shù)男孕袨椤Ｙu淫是人的行為。

本案中，如果將性愛娃娃解釋為人，更是滑天下之大稽，因此，黃某的行為難以構(gòu)成該類犯罪。

結(jié)語：本案中，關(guān)于黃某的行為，實踐中褒貶不一，有的認(rèn)為這樣的行為有合理性，值得推廣，可以有效減少性犯罪，干凈衛(wèi)生，防止性疾病的傳播；更多認(rèn)為，這樣的行為從情感上難以令人接受，有傷風(fēng)化。究竟誰對誰錯，筆者難下結(jié)論，但根據(jù)筆者的理解，黃某難以構(gòu)成犯罪。
來源|“身邊的刑法”本文僅供交流學(xué)習(xí),版權(quán)歸屬原作者，部分文章推送時未能及時與原作者取得聯(lián)系，若來源標(biāo)注錯誤或侵犯到您的權(quán)益煩請告知，我們將立即刪除。