近年來，黑白合同在大型基本建設(shè)項目中普遍存在，導致了工程款層層拖欠、工程質(zhì)量低下等危害社會公眾利益的不良后果。在司法實踐中，準確把握建設(shè)工程黑白合同的含義，明確界定黑白合同的法律性質(zhì)及處理原則，正確理解適用相關(guān)法律、法規(guī)，對穩(wěn)定建筑市場、保護交易安全具有重大意義。　

一、關(guān)于“黑白合同”的認定

1、“黑白合同”的概念

“黑白合同”一詞最早見于2003年10月27日的《全國人大常委會執(zhí)法檢查組關(guān)于檢查〈中華人民共和國建筑法〉實施情況的報告》（下稱《人大報告》）?！度舜髨蟾妗罚骸八^‘黑合同’就是建設(shè)單位在工程招投標過程中，除了公開簽訂的合同外，又私下與中標單位簽訂合同，強迫中標單位墊資帶資承包、壓低工程款等。”

盡管“黑白合同”的簽訂時間、形式及內(nèi)容多種多樣，但其判斷標準不外乎兩個：一方面，兩份合同是否針對同一工程項目即標的物的一致性，只有針對同一工程項目的兩份不同的合同才可能構(gòu)成“黑白合同”；另一方面，“黑合同”對“白合同”是否存在實質(zhì)性的違反或背離即財產(chǎn)和行為的損害性，如果僅僅是對“白合同”涉及的一些具體問題的修改或補充，則不應被視作為“黑合同”。

為了更準確地界定建設(shè)工程“黑白合同”，必須將其與比較類似的合同變更加以區(qū)別。首先，變更的目的不一樣?！昂诎缀贤钡漠斒氯俗兏贤菫榱艘?guī)避法律及相關(guān)文件的禁止性規(guī)定；而合同變更并沒有規(guī)避法律及相關(guān)文件禁止性規(guī)定的目的。其次，變更的內(nèi)容不一樣。“黑白合同”中“黑合同”對“白合同”的變更是為了在合同中加入墊資、壓價及非法分包、轉(zhuǎn)包等法律及相關(guān)文件禁止的內(nèi)容；而合同變更并沒有包含法律及相關(guān)文件禁止的內(nèi)容。最后，變更的方式不一樣?！昂诎缀贤敝泻蟹杉跋嚓P(guān)文件禁止的內(nèi)容，不能通過備案或?qū)徟?，因此并沒有履行相關(guān)程序；合同變更如果法律規(guī)定具備備案、登記或?qū)徟确ǘㄐ问讲拍苌В瑒t必須按照規(guī)定形式對合同變更，才能使變更后的合同具有法律效力。另外，兩者在時間上也不同，“黑合同”既可能簽訂在“白合同”之前，也可能在“白合同”簽訂之后，還有可能是二者同時簽訂；而作為對原合同變更后的補充合同，其一定是原合同生效后尚未履行或尚未完全履行之前簽訂的。

2、“黑白合同”的特征

（1）“黑白合同”主客體相同，內(nèi)容不同?！昂诎缀贤倍际墙ㄔO(shè)單位和施工單位就同一標的物所簽訂的合同，但是合同約定的責權(quán)利不同，如價款存在明顯差額或者履行方式存在差異。

（2）“白合同”進行登記，備案等公示，但沒有實際履行；“黑合同”沒有進行登記、備案等公示，但實際履行。

（3）當事人簽訂“白合同”，一般是為了辦理正常的政府部門的手續(xù)，以免在工程完工后無法辦理產(chǎn)權(quán)證等；而“黑合同”往往是為了規(guī)避政府部門的監(jiān)管、逃避國家稅收等，因此“黑合同”的存在往往伴有虛假的招投標行為。

3、“黑白合同”的形式

建設(shè)工程中“黑白合同”現(xiàn)象比較普遍，從合同簽訂的時間和形式來看主要有三類情形：

第一種，在正式招標前，先進行“私下招標”，在確定了“黑合同”后，再由此施工單位邀請幾家施工單位陪標， 走走公開招投標或邀請招投標的程序，并簽訂一份“白合同”，備案登記。

第二種，招標投標人均按《招標投標法》和各地關(guān)于工程招投標的規(guī)定程序進行招投標，并將中標結(jié)果備案。但在確定中標人過程中或之后，招標人利用自己的優(yōu)勢地位，往往要求中標人私下與自己再簽訂一份合同，約定承包人中標后進行一定程度的讓利或墊資等對招標有利的條件。一般情況下，雙方會在約定“白合同”僅為在建設(shè)工程管理部門備案使用，一切雙方權(quán)利義務(wù)均以私下簽訂的“黑合同”為準。

第三種，招標投標人均按《招標投標法》和各地關(guān)于工程招投標的規(guī)定進行招投標，并將中標結(jié)果備案。但在確定中標人之后，招標人利用自己的優(yōu)勢地位，往往要求中標人私下與自己以補充協(xié)議等形式，修改“白合同”的主要條款，包括工程承包范圍、工程價款、工期、質(zhì)量等級、給付款項期限等。修改的這些主要條款，就構(gòu)成了“黑合同”。

二、“黑白合同”效力的法律依據(jù)

1、《合同法》

合同法的立法精神之一就是體現(xiàn)合同自愿原則，盡可能地讓合同有效，以鼓勵當事人進行交易，實現(xiàn)其訂立合同的目的，最終促進市場經(jīng)濟的發(fā)展。我國《合同法》明確規(guī)定了意思自治原則，法院審判以承建雙方真實意愿為依據(jù)，選擇“黑合同”的法律依據(jù)。但是如何適用“意思自治”原則需要注意以下問題：

第一，在雙方博弈力量不均衡條件下簽訂的合同，其意思真實、自由有待商榷。在我國，建筑市場是買方市場，發(fā)包方力量明顯強于承包方。在此種強弱對比明顯的格局中，在利益的驅(qū)動下，工程招標制度及承包人資質(zhì)管理制度偏離其制度設(shè)定目的，發(fā)生扭曲：（1）建設(shè)單位在工程招投標過程中，為了獲取更大利益，利用其優(yōu)勢地位，要求中標的建筑企業(yè)接受包含不公平條件的承包合同。（2）在建設(shè)單位買方市場格局下，資質(zhì)等級高的承包人獲得了大部分建設(shè)項目的承包權(quán)，為了獲取更大利益，將建設(shè)項目非法分包、轉(zhuǎn)包給資質(zhì)等級較低或者沒有資質(zhì)等級的建設(shè)企業(yè)。當事人為了規(guī)避法律及相關(guān)文件的禁止性規(guī)定，分別簽訂了“黑白合同”。

第二，不能違反法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)范。此處的“法律”應當是指全國人大及其常委會制定并頒布的法律?！靶姓ㄒ?guī)”指國務(wù)院制定頒布的規(guī)章、命令、條例等行政規(guī)范，不包括地方性法規(guī)和行政規(guī)章?，F(xiàn)實中一些地方政府把不屬于必須進行招投標的工程項目也列入招投標范圍，當事人雙方為此簽訂“黑白合同”來規(guī)避當?shù)卣摹耙?guī)定”，“黑白合同”在這種情況下并沒有違反法律的強制性規(guī)范。

第三，不能違反《合同法》關(guān)于合同效力的規(guī)定?！逗贤ā返?2條列舉了合同無效的情形，“黑合同”的訂立如果存在列舉情形，則當然無效，無論其是否是當事人的真實意思，也無論其是否為履行依據(jù)。

2、《招標投標法》

根據(jù)《招投標法》，如果“黑合同”簽訂在中標之前，“黑白合同”均無效。這種行為屬于典型的虛假招投標，違反了我國《招標投標法》第43條、第55條的規(guī)定。如果“黑合同”簽訂在中標之后，但是對“白合同”的實質(zhì)性內(nèi)容進行了變更，也被視為無效，這種行為違反了《招標投標法》第46條的規(guī)定。在實踐中往往是建設(shè)方利用自身的優(yōu)勢地位迫使施工方接受不合理要求，訂立與招投標文件、中標結(jié)果實質(zhì)性內(nèi)容相背離的協(xié)議。

但這里要注意，首先，此法是《招標投標法》的法條，適用于招標投標的項目，而對于議標或直接發(fā)包的項目則不適用。而且招投標活動應該僅為《招標投標法》規(guī)定的必須招投標的項目，對不是必須招投標的項目，當事人僅僅是為了辦理建設(shè)手續(xù)而進行的徒具形式的招投標，也不應該適用本條。其次，適用此條的前提應該是中標有效。只有在中標有效，依據(jù)招標文件和投標文件訂立的“白合同”的成立合法有效時，才適用第46條。

3、《解釋》第21條

2004年10月25日，最高人民法院公布了《關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》（下稱《解釋》）?！督忉尅返?1條關(guān)于“當事人就同一建設(shè)工程另行訂立的建設(shè)工程施工合同與經(jīng)過備案的中標合同實質(zhì)性內(nèi)容不一致的，應當以備案的中標合同作為結(jié)算工程價款的根據(jù)”的規(guī)定，其未對“黑白合同”的效力進行明確的認定，但從該規(guī)定可以看出如下的立法取向：

第一，該條的適用范圍有限。第21條適用于這樣的情形：與備案的中標合同實質(zhì)性內(nèi)容不一致的就同一工程另行訂立的建設(shè)工程施工合同內(nèi)容，不作為結(jié)算依據(jù)。該條解釋的適用前提為：招投標程序沒有瑕疵、中標合同有效。在招投標程序有瑕疵的情形下，如果是必須經(jīng)過招投標程序的工程，中標無效，黑白合同均應無效；如果工程非必須經(jīng)過招投標的程序，當事人選擇了招投標程序，非真正意義上的“黑白合同”，以雙方當事人最后的、真實的意思表示作為約束雙方當事人權(quán)利義務(wù)的內(nèi)容。

第二，是否備案不應作為認定合同是否有效的依據(jù)。我國法律、行政法規(guī)對備案問題都沒有明確的規(guī)定，且招投標的備案制度僅是便于行政監(jiān)督部門對招標投標情況實施監(jiān)督，并非合同的生效要件，而合同的備案形式要求，應從市場的監(jiān)管、行政管理角度去考慮，因此備案與否并不影響合同的效力。

第三，不能簡單擴大解釋為“黑合同”無效。該條解釋對“黑合同”中工程價款以外的其他條款的效力如何認定未進行規(guī)定，而除工程價款外的其他條款，包括對工期、工程質(zhì)量、付款條件等條款也是工程施工合同中的重要條款，這些條款在一定程度上也影響著工程價款的最終確定，同時影響著雙方當事人之間的重要權(quán)利義務(wù)。在“黑合同”對“白合同”進行有益補充的情況下，該部分條款對雙方仍應具有拘束力。

三、“黑白合同”效力的判斷標準

1、“黑白合同”簽訂的順序

一種是“黑合同”簽訂于“白合同”之前。這種情形也要分情況，對于建設(shè)工程項目屬法律規(guī)定必須進行招投標的范圍，那么根據(jù)我國《招標投標法》第43條和第55條的規(guī)定，這種情況屬于典型的虛假招投標。盡管雙方仍進行形式上的招投標，訂立了“白合同”，而對發(fā)包人與承包人而言，雙方的真實意思表示可能是事先訂立的私下協(xié)議，雙方意欲實際履行的也是該私下協(xié)議，但是這兩份合同的簽訂都違背了法律的強制性規(guī)定中的效力規(guī)定，因而法律不可能承認其效力。

對于依法不屬于必須招投標的工程項目，由于一些地方政府或者具體行政主管部門要求進行招投標，建設(shè)單位為了辦理有關(guān)手續(xù)而進行徒具形式的招投標，或編造招投標事實，并簽訂與編造的招投標事實相對應的“白合同”，以應付主管部門檢查。在此情況下，如果雙方已明確，“白合同”僅用于辦理建設(shè)手續(xù)而不作實際履行。因當事人相互配合以編造文件的方式履行“黑合同”，并不屬于法律和行政法規(guī)禁止的行為，根據(jù)“法無禁止即自由”的法理，當事人簽訂“白合同”的行為并不違法，故“白合同”并不當然無效，但其效力僅限于當事人的意思范圍，即用以辦理手續(xù)，而不應直接以之作為結(jié)算工程款的依據(jù)?！昂诤贤笔欠裼行?，則應看其是否存在合同無效的其他情形。

另一種是“黑合同”簽訂于“白合同”之后。這種情形就要看“黑合同”內(nèi)容是否對“白合同”進行了實質(zhì)性變更。

2、“黑白合同”是否存在內(nèi)容的實質(zhì)性變更

實質(zhì)性變更是否決定“黑白合同”的效力，在學界爭議較大。有學者認為，“黑合同”對“白合同”的實質(zhì)性內(nèi)容進行變更的，違反了《招標投標法》第46條規(guī)定，該規(guī)定屬于強制性規(guī)定，因此認定變更的內(nèi)容無效。也有學者認為，第46條應適用于整個招標投標活動即合同的訂立過程中，而不應對合同履行過程產(chǎn)生約束力。而根據(jù)《合同法》第77條規(guī)定，當事人協(xié)商一致，可以變更合同?！昂诤贤狈从沉穗p方當事人的真實意思，在合同履行過程中，雙方完全可以根據(jù)情況的變化改變合同的約定，根據(jù)后法優(yōu)于先法，簽訂在后的合同的效力應優(yōu)于簽訂在前的合同的效力。再者，如果將第46條的規(guī)定理解為適用于合同履行過程，在現(xiàn)實中也無法操作，所以應當肯定“黑合同”的效力。

筆者認為，“黑合同”是否與“白合同”構(gòu)成實質(zhì)性內(nèi)容相違背，是確定“黑白合同”效力及工程結(jié)算依據(jù)的核心內(nèi)容?！墩袠送稑朔ā返?6條規(guī)定的目的一方面在于防止當事人虛假招投標的規(guī)避行為，這種不法行為所訂立的合同當然應認定為無效；另一方面在于維護公平的市場競爭環(huán)境，若投標人以優(yōu)厚條件中標后再簽訂其他協(xié)議，則明顯對其他投標人不公平，屬于不正當競爭行為，也應當認定其無效。對合同實質(zhì)性內(nèi)容的理解，有幾個關(guān)鍵因素：工期、質(zhì)量、價款等，但實質(zhì)性內(nèi)容不應局限于這幾項。有些內(nèi)容表面看起來不是很關(guān)鍵，但在很大程度上影響到合同當事人的利益，如付款期限等，如變更也應視為與中標合同實質(zhì)性內(nèi)容相違背。因而影響雙方經(jīng)濟支出的界定，雙方權(quán)、責、義的條款均構(gòu)成實質(zhì)性內(nèi)容，包括但不局限于承包范圍、合同價款、工期、質(zhì)量標準等條款。然而，市場經(jīng)濟條件下建筑市場瞬息萬變，那些由于客觀環(huán)境的變化需要而對合同標的、工期、價款等實質(zhì)性內(nèi)容作出相應變更的，只要雙方協(xié)商一致，是應該認定其為有效的，但這應當考慮工程價款的變更是否與當時公認的市場價格相吻合，對工程質(zhì)量等級的提升及工期變更是否有相應合理的獎勵條件，這些變更是否危及社會公共安全。而更為重要的是，事先的招投標是否是虛假的規(guī)避法律的偽裝行為，變更合同是否出于客觀的實際需要，而且是正當合法的。