隨著我國證券市場股權(quán)分置改革的推進(jìn)和全流通時代的來臨，操縱證券市場的手法也隨之升級換代，利用資金優(yōu)勢、持股優(yōu)勢等拉抬、打壓股價等傳統(tǒng)的“坐莊”手法逐漸淡出江湖，取而代之且層出不窮的是各種新型的、成本更低、技術(shù)含金量更高的操縱形式和記錄不斷被刷新的巨額操縱大案，圍繞操縱證券市場罪的司法適用產(chǎn)生的理論爭議和實務(wù)困惑也呈日益激烈之勢。上述問題的解決，不僅關(guān)涉罪刑法定原則在金融刑法適用中的踐行，而且是信息化、全流通時代中國證券市場健康發(fā)展亟須解決的重大問題。為此，本文擬以我國近年來發(fā)生的操縱證券市場典型案例為分析樣本，結(jié)合規(guī)制操縱證券市場的行政法規(guī)和刑事法律及相關(guān)司法解釋規(guī)定，對上述問題進(jìn)行研究，以求教于方家。

一、行為本質(zhì)之爭：欺詐還是操縱？

雖然早在16世紀(jì)的荷蘭金融市場就已出現(xiàn)了市場操縱行為，密西西比泡沫的主角約翰·勞更是僅用簡單的代數(shù)規(guī)則，就把18世紀(jì)的法蘭西變得一貧如洗，但對于市場操縱行為的本質(zhì)及其內(nèi)涵，不僅理論界歧見紛呈，而且各國和地區(qū)的立法規(guī)定也不一。其中，既有基于主觀歸責(zé)的立場將市場操縱界定為欺詐，如美國和德國；又有從客觀后果的角度將市場操縱定義為市場濫用，如英國和歐盟；還有從合法性的角度將市場操縱認(rèn)定為市場失當(dāng)或市場禁止的行為，如我國香港地區(qū)和澳大利亞；等等。

而在我國大陸地區(qū)，操縱證券市場罪的行為樣態(tài)在現(xiàn)行刑法典第182條中規(guī)定為以下四類：（1）連續(xù)交易操縱；（2）約定交易操縱；（3）洗售操縱；（4）其他方法操縱。至于我國學(xué)界，多數(shù)學(xué)者認(rèn)為操縱證券市場行為是在證券交易過程中制造虛假的市場行情，因而與內(nèi)幕交易、虛假陳述、欺詐客戶等行為一樣，本質(zhì)是證券欺詐。

其實，無論是“以假充真、以次充好、以不合格產(chǎn)品冒充合格產(chǎn)品”的生產(chǎn)、銷售偽劣商品犯罪，還是虛報注冊資本等妨害公司、企業(yè)犯罪；無論是偽造貨幣、集資詐騙等金融犯罪，還是假冒注冊商標(biāo)等侵犯知識產(chǎn)權(quán)犯罪……所有經(jīng)濟(jì)犯罪的手段無不帶有欺詐的性質(zhì)，在這個意義上，可以說所有的經(jīng)濟(jì)犯罪都是欺詐犯罪。因而欺詐這樣的共性特征，并不足以準(zhǔn)確地揭示操縱證券市場罪的行為本質(zhì)及其與其他經(jīng)濟(jì)犯罪行為的根本區(qū)別。

不僅如此，不同國家和地區(qū)對于操縱證券市場罪的規(guī)定雖然具體內(nèi)容不一，但卻均要求操縱證券市場行為必須是人為控制或者影響市場行情的行為。這種人為控制的市場行情，雖然是操縱者控制下的表演，但卻絕非從來沒有出現(xiàn)或者根本未發(fā)生過的市場行情，相反，其是證券市場中確確實實出現(xiàn)或者發(fā)生過的市場行情。只不過由于自由競爭被人為排除或者受到限制，該行情事實不是被操縱的證券價值的真實反映，而是“扭曲了價格發(fā)現(xiàn)機(jī)制，不公平地使投資大眾處于不利”。易言之，操縱證券市場行為雖然大多采取“欺詐”的手段，但其“欺詐”的內(nèi)容有別于傳統(tǒng)的“欺詐”，其不是對事實的虛假捏造即事實欺詐，而是對事實背后的價值判斷的虛假陳述即意見欺詐?！罢缧侣剤蟮赖目陀^性僅限于報道的事實本身，而不包括對事實的評論或者意見一樣，傳統(tǒng)意義上的欺詐是指事實的失真或者虛構(gòu)，而不是意見表達(dá)或者價值評判的虛假或者失真?！币蛑?，1888年美國紐約法院認(rèn)定，沖洗買賣至多是對股票價值的一種判斷，而不是對事實的虛假陳述。

也正是緣于此，除歐盟和英國外，即便是堅持操縱證券市場行為的本質(zhì)是欺詐的美國，近年來在立法上也承認(rèn)，市場操縱與欺詐有關(guān)，但并非完全屬于欺詐的組成部分。從各國的監(jiān)管實踐來看，現(xiàn)在的趨勢更有逐漸脫離欺詐概念的傾向，以市場失當(dāng)行為或禁止性行為規(guī)定的情況在逐漸增加。

很顯然，要對證券市場行情進(jìn)行人為控制，行為人不僅必須具有左右其他市場參與者投資決策的市場優(yōu)勢或者影響力，而且其對市場優(yōu)勢或者影響力的使用還必須違反了法定限制條件進(jìn)而構(gòu)成濫用。這是因為，證券市場優(yōu)勢或者影響力的具備不僅不為法律所禁止，而且是所有市場參與者都渴望通過努力而擁有的競爭力。因而濫用證券市場的優(yōu)勢或者影響力，人為控制市場行情，破壞市場正常供求關(guān)系和自由競爭機(jī)制，進(jìn)而損害投資者的合法權(quán)益，才是操縱證券市場行為的本質(zhì)特征和危害實質(zhì)所在，也是各國立法和實踐均對操縱證券市場予以嚴(yán)格規(guī)制的根本緣由。一如在2005年《中華人民共和國證券法》（以下簡稱《證券法》）第5條中，立法者即開宗明義地將操縱證券市場的行為，規(guī)定為與欺詐、內(nèi)幕交易相并列的一類獨(dú)立的證券市場失范行為。

由此決定，筆者以為，符合立法規(guī)制精神與法定危害本質(zhì)的操縱證券市場罪的客觀行為，均必須以具備證券市場優(yōu)勢或者影響力為前提，以濫用證券市場優(yōu)勢或者影響力為形式，以人為控制或者影響證券市場行情為核心，以進(jìn)行逆人為市場行情的反向交易為限制。這也是認(rèn)定現(xiàn)行刑法典第182條第4項規(guī)定的“以其他方法操縱證券市場的”行為所必須遵循的規(guī)則。

其中，人為控制證券市場行情的操縱意圖，需要借助逆人為市場行情的反向交易這一操縱行為的限制要素予以認(rèn)定，以與不符合操縱證券市場立法規(guī)制精神的其他證券失范行為區(qū)分開來。正如1941年的美國，時任證券交易監(jiān)督委員會（Securities　and　Exchange　Commission，以下簡稱SEC）法律總監(jiān)的Chester　T.Lane在處理一個經(jīng)紀(jì)人案例時明確指出：“經(jīng)紀(jì)人通過連續(xù)購買不斷提高證券市場價格，如果經(jīng)紀(jì)人在市場仍有其購買行為的影響時就開始賣出證券，則可自然推定他是為了操縱目的而提高市場價格。如果經(jīng)紀(jì)人在其購買行為之后充分長的時間內(nèi)戒絕交易，而到那時證券價格已不再處于他的購買行為所導(dǎo)致的價格水平，由于他沒有利用自身購買行為所形成的價格水平，所以這就意味著他并沒有以操縱為目的提高市場價格。”至于具體需要多長時間才能消除購買行為對市場的影響，主要取決于市場的性質(zhì)、購買行為持續(xù)的時間、購買模式、市場上漲的程度以及浮動供應(yīng)的大小。

二、因果關(guān)系之議：結(jié)果犯還是行為犯？

在證券市場上，影響市場行情的因素多種多樣，無論是宏觀經(jīng)濟(jì)政策、行業(yè)發(fā)展規(guī)劃、國際國內(nèi)政治局勢變化、地區(qū)軍事沖突、CPI等宏觀經(jīng)濟(jì)數(shù)據(jù)發(fā)布，還是公司經(jīng)營管理決策、人事調(diào)整、債權(quán)債務(wù)糾紛等，都有可能導(dǎo)致證券市場行情的變化乃至于異常波動。在汪建中搶帽子交易一案中，汪建中及其律師在一審?fù)徶刑岢?，根?jù)我國證券法和刑法的規(guī)定，操縱證券市場罪的成立，客觀上必須以操縱行為與市場行情變動之間存在因果關(guān)系為必要，而汪建中濫用薦股優(yōu)勢及其信息發(fā)布的影響力與股價波動之間不能證明存在因果關(guān)系，因而汪建中的行為不能以操縱證券市場罪論處。

對此，有學(xué)者贊同，他們主張，由于行為人意志以外的原因，其操縱行為未能對證券交易價格產(chǎn)生影響，甚至由于種種原因，證券交易價格產(chǎn)生了逆向變化，使行為人慘遭損失的，不構(gòu)成犯罪。另有學(xué)者則主張：“考量某證券的交易價格和交易量是否受影響，可從該證券的基本面和相關(guān)外圍因素如證券市場狀況等入手，如果該只證券的基本面沒什么變化，相關(guān)外圍因素亦比較穩(wěn)定，而其價格與大盤指數(shù)偏離較遠(yuǎn)，趨勢明顯與基本面不符，則可認(rèn)定影響證券交易價格。資金量是影響交易價格和交易量的重要因素，但不是唯一因素。本案中北京首放發(fā)布的‘掘金報告’影響廣泛，影響投資者的投資行為，進(jìn)而影響證券交易價格和證券交易量?！?/p>

仔細(xì)分析不難發(fā)現(xiàn)，上述兩種觀點只是在因果關(guān)系的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)上才分道揚(yáng)鑣，故而最終結(jié)論雖然不同，但理論前提其實并無二致，都認(rèn)為僅僅依據(jù)行為本身并不能對行為人施予制裁，因為證券法和刑法均規(guī)定了明確的結(jié)果要件——“影響證券交易價格或者證券交易量”。所以，操縱證券市場罪是狹義的結(jié)果犯，操縱行為與市場行情變動之間具有因果關(guān)系，是該罪成立的客觀前提。如果行為人實施了操縱行為，但未出現(xiàn)證券市場行情的變動或者受影響，或者雖然市場行情發(fā)生了變動，但不能證明與行為人的操縱行為之間存在因果關(guān)系，則不能認(rèn)定操縱證券市場罪的成立。

中國證監(jiān)會2006年《證券市場操縱行為認(rèn)定指引》（以下簡稱《操縱認(rèn)定指引》）第14條第1、3款的規(guī)定，似乎進(jìn)一步印證了上述結(jié)論：“本指引所稱影響證券交易價格或者證券交易量，是指行為人的行為致使證券交易價格異?；蛐纬商摂M的價格水平，或者行為人的行為致使證券交易量異?；蛐纬商摂M的交易量水平?！薄靶袨槿说男袨橹率棺C券交易出現(xiàn)下列情形之一的，可認(rèn)定為影響證券交易價格或者證券交易量：（1）致使新股或其他證券上市首日出現(xiàn)交易異常的；（2）致使相關(guān)證券當(dāng)日價格達(dá)漲幅限制價位或跌幅限制價位或形成虛假的價格水平，或者致使相關(guān)證券當(dāng)日交易量異常放大或萎縮或形成虛假的交易量水平的；（3）致使相關(guān)證券的價格走勢明顯偏離可比指數(shù)的；（4）致使相關(guān)證券的價格走勢明顯偏離發(fā)行人基本面情況的；（5）證券交易所交易規(guī)則規(guī)定的影響證券交易價格或者證券交易量的情形；（6）中國證監(jiān)會認(rèn)定的影響證券交易價格或者證券交易量的其他情形?！?/p>

其實，這是一種誤解?！恫倏v認(rèn)定指引》第14條第2款明確指出：“前款所稱致使，是指行為人的行為是證券交易價格異?；蛐纬商摂M的價格水平，或者證券交易量異?；蛐纬商摂M的交易量水平的重要原因?！边@意味著，操縱證券市場行為與市場行情的變動之間既無需符合刑法中的必然因果關(guān)系標(biāo)準(zhǔn)，也無需滿足條件說的要求，而是只要操縱證券市場行為的實施客觀上存在著影響或者左右市場行情的可能性即為已足。

之所以如此，是由于市場行情的形成力量紛繁復(fù)雜，且存在不確定性，但在一個給定的時間里，市場行情反映出力量的平衡?！岸囝^是使價格升高的力量，空頭是使價格下跌的力量，它們是趨于相互平衡的競爭力量，平衡隨著影響市場發(fā)生變化的事件而變化?！碑?dāng)影響供給和需求的因素都合法時，由市場和經(jīng)濟(jì)因素綜合作用形成的價格就是均衡價格，市場行情就是正常行情；而當(dāng)供給和需求受到非法因素影響時，市場行情就是人為的，而不是正常的，其中，既包括人為高價、人為天量，也包括人為低價、人為地量以及人為不變價格等。

因此，行情變動的幅度并不重要，正如美國SEC的首席律師在一則案例中所說：“強(qiáng)調(diào)只有造成巨幅價格變動才構(gòu)成操縱的抗辯不能成立。不到1美元的價格變動，從49．75美元升到50．25美元，也可以構(gòu)成操縱?！彪m然影響市場行情的因素復(fù)雜而多樣，人為市場行情的確定一直是世界各國操縱案件認(rèn)定中的難題，但其實，人為市場行情認(rèn)定的關(guān)鍵并不是最終形成什么樣的價格或者交易量，而是推動價格或者交易量形成的力量是否非法及其非法的程度，是否濫用了證券市場優(yōu)勢或者影響力，及其濫用的市場優(yōu)勢或者影響力是否存在著影響證券市場行情的可能性，而不以證券市場行情的實際變動為必要。

在美國，雖然因果關(guān)系是操縱證券市場犯罪成立的要件之一，但因果關(guān)系在一定意義上是包含在操縱能力之中的。“所謂因果關(guān)系實際上指的是有能力引起價格的人為變化?！闭鏑argill，Inc．v．Hardin一案中的明確表達(dá)：“在該案中，當(dāng)被認(rèn)定1963年5月的小麥期貨價格確實是人為價格之后，法院指出：‘現(xiàn)在的問題是人為高價是否由Cargill所為?！?/p>

德國則走得更遠(yuǎn)，其證券監(jiān)管法既不要求影響市場行情的結(jié)果必須發(fā)生，也不要求其與操縱行為之間具有因果關(guān)系。根據(jù)德國《有價證券交易法》第20a條和《市場操縱定義條例》第4條的規(guī)定，在違反秩序的層面，行為人只要實施了《有價證券交易法》第20a條市場操縱禁令所禁止的行為，即使沒有對行情造成實際影響，也構(gòu)成市場操縱，就具備民事制裁、行政制裁和刑事制裁的前提條件?？梢?，德國對市場操縱的規(guī)制極為嚴(yán)厲，操縱證券市場作為違反秩序的行為是抽象的危險犯。

筆者認(rèn)為，從證券法律、法規(guī)和刑法及有關(guān)司法解釋的規(guī)定以及實踐認(rèn)定來看，操縱證券市場罪在我國都是具體危險犯而非結(jié)果犯。這是因為，《證券法》第77條和現(xiàn)行刑法典第182條明確列舉的3項操縱行為，雖然均有“操縱證券交易價格或者證券交易量的”或者“影響證券交易價格或者證券交易量的”要求，但該要求實際上是對操縱行為本質(zhì)的揭示，而非對市場行情變動結(jié)果的要求，即：操縱行為本質(zhì)的具備，不僅要求行為人在主觀上具有操縱證券市場行情的意圖，而且要求行為在客觀上具有操縱證券市場的可能性。反之，拋開這一行為本質(zhì)，將立法對于“操縱證券交易價格或者交易量的”或者“影響證券交易價格或者交易量的”要求理解為法定的結(jié)果要件，單憑此立法表述前面的“單獨(dú)或者合謀，集中資金優(yōu)勢、持股或者持倉優(yōu)勢或者利用信息優(yōu)勢聯(lián)合或者連續(xù)買賣”，或者“與他人串通，以事先約定的時間、價格和方式相互進(jìn)行證券交易”，或者“在自己實際控制的賬戶之間進(jìn)行證券交易”等行為方式，是根本不可能對操縱證券市場行為進(jìn)行認(rèn)定的。不僅如此，操縱證券市場罪的立法表述與現(xiàn)行刑法典第180條規(guī)定的內(nèi)幕交易、泄露內(nèi)幕信息罪和利用未公開信息交易罪的表述一致，即：均在規(guī)定行為性質(zhì)后，僅要求情節(jié)嚴(yán)重，并未對行為造成的結(jié)果進(jìn)行規(guī)定。而作為證券犯罪結(jié)果犯的適例，現(xiàn)行刑法典第181條對于編造并傳播證券交易虛假信息罪和誘騙投資者買賣證券罪，均在規(guī)定行為方式和行為性質(zhì)后，明確要求“造成嚴(yán)重后果的”發(fā)生，才能充足犯罪客觀方面的要件。此其一。

其二，對于操縱證券市場罪的成立，立法不僅要求在質(zhì)上系影響證券市場行情的行為，而且要求在量上必須具有影響證券市場行情的可能性，此即“情節(jié)嚴(yán)重”的立法規(guī)定。而對于“情節(jié)嚴(yán)重”，最高人民檢察院、公安部于2010年5月7日通過的《關(guān)于公安機(jī)關(guān)管轄的刑事案件立案追訴標(biāo)準(zhǔn)的規(guī)定（二）》（以下簡稱《追訴標(biāo)準(zhǔn)的規(guī)定（二）》）第39條規(guī)定，是指具有下列情形之一的：“（1）單獨(dú)或者合謀，持有或者實際控制證券的流通股份數(shù)達(dá)到該證券的實際流通股份總量30％以上，且在該證券連續(xù)20個交易日內(nèi)聯(lián)合或者連續(xù)買賣股份數(shù)累計達(dá)到該證券同期總成交量30％以上的；（2）單獨(dú)或者合謀，持有或者實際控制期貨合約的數(shù)量超過期貨交易所業(yè)務(wù)規(guī)則限定的持倉量50％以上，且在該期貨合約連續(xù)20個交易日內(nèi)聯(lián)合或者連續(xù)買賣期貨合約數(shù)累計達(dá)到該期貨合約同期總成交量30％以上的；（3）與他人串通，以事先約定的時間、價格和方式相互進(jìn)行證券交易或者期貨合約交易，且在該證券或者期貨合約連續(xù)20個交易日內(nèi)成交量累計達(dá)到該證券或者期貨合約同期總成交量20％以上的；（4）在自己實際控制的賬戶之間進(jìn)行證券交易，或者以自己為交易對象，自買自賣期貨合約，且在該證券或者期貨合約連續(xù)20個交易日內(nèi)成交量累計達(dá)到該證券或者期貨合約同期總成交量20％以上的；（5）單獨(dú)或者合謀，當(dāng)日連續(xù)申報買入或者賣出同一證券、期貨合約并在成交前撤回申報，撤回申報量占當(dāng)日該種證券總申報量或者該種期貨合約總申報量50％以上的；（6）上市公司及其董事、監(jiān)事、高級管理人員、實際控制人、控股股東或者其他關(guān)聯(lián)人單獨(dú)或者合謀，利用信息優(yōu)勢，操縱該公司證券交易價格或者證券交易量的；（7）證券公司、證券投資咨詢機(jī)構(gòu)、專業(yè)中介機(jī)構(gòu)或者從業(yè)人員，違背有關(guān)從業(yè)禁止的規(guī)定，買賣或者持有相關(guān)證券，通過對證券或者其發(fā)行人、上市公司公開作出評價、預(yù)測或者投資建議，在該證券的交易中謀取利益，情節(jié)嚴(yán)重的；（8）其他情節(jié)嚴(yán)重的情形?！?/p>

不難看出，《追訴標(biāo)準(zhǔn)的規(guī)定（二）》對情節(jié)嚴(yán)重的解釋，其實是對操縱證券市場行為本質(zhì)的進(jìn)一步重申，即：濫用證券市場優(yōu)勢行為，只有在主觀上出于操縱證券市場行情的意圖，客觀上具有操縱證券市場的可能性，才能充足操縱證券市場罪的法定構(gòu)成要件，構(gòu)成操縱證券市場行為。

所以，在我國，操縱證券市場罪就其客觀定罪條件而言，既非多數(shù)學(xué)者主張的結(jié)果犯，也非德國法律規(guī)定的抽象危險犯，而是具有操縱可能性的具體危險犯。這樣的立法選擇，既契合了操縱證券市場行為的本質(zhì)，又堅守了法律規(guī)制所應(yīng)秉持的謙抑性，既不會讓證券投資者因此而動輒得咎，又不會因?qū)σ蚬P(guān)系的苛求和證明難度而放縱操縱證券市場行為對證券市場自由競爭機(jī)制的侵蝕和危害，是合法而又科學(xué)合理的。

事實上，這也是我國證券監(jiān)管實踐一貫秉持的立場。2008年1月至7月期間，鄧曉波、鄧悉源作為證券投資咨詢從業(yè)人員，共同采用“先買入股票，再推薦股票，后賣出股票”的搶帽子交易模式操縱市場，不但未出現(xiàn)其所期待的市場行情變動，最終反而嚴(yán)重虧損。中國證監(jiān)會行政處罰委員會認(rèn)定，兩人的行為違反了《證券法》第77條第1款第4項關(guān)于“以其他手段操縱證券市場”的規(guī)定，構(gòu)成《證券法》第203條所述的操縱證券市場的行為。

在汪建中搶帽子交易案中，證監(jiān)會認(rèn)為，北京首放是比較有影響力的證券投資咨詢機(jī)構(gòu)，通過權(quán)威性的財經(jīng)報紙和知名網(wǎng)站等媒體發(fā)布其投資咨詢報告進(jìn)行股票推薦，對投資者具有比較廣泛、重要的影響，因而通過對投資者投資行為的影響從而對大盤股股價帶來波動的可能性是存在的。申言之，操縱證券市場行為的認(rèn)定，只需證明發(fā)布的推薦意見對市場具有影響力，具有操縱的可能性即可，行為對交易價格或者交易量是否實際產(chǎn)生影響則無需證明。而林忠操縱“山煤國際”案的行政處罰決定、武漢新蘭德操縱證券市場案的行政處罰決定等，均表明了同樣的旨趣。

三、主觀犯意之疑：目的犯還是非目的犯？

操縱證券市場罪在主觀上須出于故意，不僅理論上不存在質(zhì)疑，而且也是世界各國反操縱立法共同的立場。但是，操縱故意究竟系一般故意還是須具備特別目的的特殊故意，理論界和實務(wù)部門卻不無困惑，各國做法也迥然有異。例如，在日本，雖然有觀點認(rèn)為，操縱證券市場罪的目的與目的犯的目的不同，亦即操縱市場的客觀行為事實上就是虛假的交易行為，因為該行為本身就會使其他投資人對于市場交易狀況產(chǎn)生誤認(rèn)，所以對于這個客觀行為事實只要具備故意即可，沒有必要將它作為目的犯的目的。（P21、85）換言之，操縱者只要明知自己正在進(jìn)行沖洗買賣或相對委托行為即已足夠。但日本證券法第159條仍要求，無論何種類型的證券市場操縱行為的成立，均須具有“使他人誤認(rèn)交易正熱烈進(jìn)行或者使他人對該有價證券之交易情況產(chǎn)生誤認(rèn)”等目的。而在日本協(xié)同飼料事件與藤田觀光股票操作事件判決中亦明確要求，“打算人為性地操縱市場價格之目的”的具備是該罪成立的必備要件（P33－34）

而在我國臺灣地區(qū)，1968年制定“證券交易法”之初，特在“本法”以概括條款禁止“其他直接或間接意圖影響市場行情之行為”規(guī)定中表明，影響市場行情意圖的查證是認(rèn)定操縱證券市場犯罪的必要前提。1988年對“本法”進(jìn)行第一次修正時，為了避免舉證上的困難，刪除了主觀不法要素之“直接或間接之意圖”，致使“合法”投資與“違法”操縱行為的界限不清。這樣一來，一般投資人即便出于投資目的而大量購入某種有價證券，由于該行為在客觀上有影響證券交易價格的可能性，主觀上基于行為人的故意而實施，則該行為即有成立概括條款所規(guī)定的操縱行為的可能。這不僅引起了學(xué)界的廣泛質(zhì)疑（P139），而且導(dǎo)致了投資者的嚴(yán)重不滿。因此，在2000年7月的再度“修法”中，廢止了假裝買賣罪，從而將虛假交易型的操縱證券市場行為予以立法上的“出罪化”處理。

同樣，為了避免實際認(rèn)定過程中證實主觀意圖的困難，歐盟第2003／6／ＥＣ號指令對市場操縱的定義，既不要求違法者具有特定的操縱意圖，也不要求證明其主觀意圖和狀態(tài)，如不要求證明行為人是否存在欺騙的目的、行為目的是否為獲得個人財富等。

至于我國大陸地區(qū)，對于操縱證券市場罪的主觀要件，2006年《中華人民共和國刑法修正案（六）》（以下簡稱《刑法修正案（六）》）亦刪除了“為獲取不正當(dāng)利益或者轉(zhuǎn)嫁風(fēng)險”的主觀要件，從而使得該罪犯罪目的內(nèi)容及其在構(gòu)成要件中的地位眾說紛紜。筆者以為，《刑法修正案（六）》對操縱證券市場罪主觀要件的修訂，非但沒有改變該罪目的犯的性質(zhì)，而且使得該罪目的內(nèi)容的界定及其構(gòu)成地位更加清晰科學(xué)。主要理由在于：

首先，“獲取不正當(dāng)利益或者轉(zhuǎn)嫁風(fēng)險”主觀要件的刪除是緣于該要件規(guī)定的不科學(xué)，而不是立法者對該罪目的犯性質(zhì)的否定。眾所周知，一切經(jīng)濟(jì)行為都是以追求經(jīng)濟(jì)利益的最大化，即最大限度地獲取利益或者轉(zhuǎn)嫁風(fēng)險為根本動因，證券市場行為也不例外，不管是投機(jī)行為還是投資行為，行為人角逐市場、參與競爭或者排除競爭的動機(jī)只有一個，那就是逐利。此動機(jī)本身無可厚非，利益本身也無正當(dāng)與否之別。但基于逐利動機(jī)而實施的行為違反了法律的規(guī)定，利益也就成了不正當(dāng)利益，動機(jī)也才有了卑劣與高尚之分。所以，利益的正當(dāng)與否其實取決于獲利行為的合法與否，因而拋開客觀行為的法律屬性，是無法獨(dú)立評判行為人是否存在獲取不正當(dāng)利益或者轉(zhuǎn)嫁風(fēng)險的主觀要素的。這樣一來，將“獲取不正當(dāng)利益或者轉(zhuǎn)嫁風(fēng)險”規(guī)定為操縱證券市場罪的主觀違法要素內(nèi)容，也就喪失了構(gòu)成要件要素所必須具備的限制機(jī)能。而這正是《刑法修正案（六）》對此要素予以刪除的主要緣由。

其次，法律的解釋與適用之所以成為一項專門的技術(shù)性活動，就在于立法的精神或者宗旨并不完全顯明于法條的字面用語，而是蘊(yùn)涵在法條的字里行間，需要秉承公正的價值追求，運(yùn)用法學(xué)基本原理，結(jié)合法律規(guī)制現(xiàn)實和百姓生活經(jīng)驗法則予以闡明。同樣，囿于立法簡明的要求，犯罪構(gòu)成的所有要件也并非都能在立法中表露無遺。我國現(xiàn)行刑法典第264條對于盜竊罪的犯罪目的并未明確述之，但無論在理論上還是在實踐中，對于盜竊罪系目的犯，該罪的認(rèn)定必須查明行為人主觀上是否具有非法占有目的的見解，中外皆然，并無爭議。同樣，證券市場是特別需要人氣支持的市場，為維護(hù)證券市場必要的交投活躍，有意引起市場行情變動的行為，并非都應(yīng)受到操縱證券市場犯罪的刑法規(guī)制。相反，上市公司為實現(xiàn)其預(yù)定且早已公開發(fā)布的員工激勵計劃，而有意實施了在客觀上具有導(dǎo)致證券市場行情人為變動可能性的行為，且該行為違反了證券法律、法規(guī)的有關(guān)禁止性規(guī)定，但只要該公司不具有操縱證券市場罪的特定意圖，就不能以操縱證券市場罪對公司進(jìn)行刑事和行政制裁，而只能依據(jù)其他法律、法規(guī)對其予以其他行政責(zé)任乃至于刑事責(zé)任的追究。

那么，法律所內(nèi)蘊(yùn)的操縱證券市場罪的特定意圖是什么呢？是日本刑法要求的“以引誘其他投資者參與交易”的目的內(nèi)容嗎？筆者認(rèn)為，證券市場是特別需要人氣的市場，當(dāng)投資者紛紛遠(yuǎn)離證券市場之時，就是證券市場崩潰之日，因而引誘其他投資者參與交易，不僅是每個投資者實施證券市場行為的目的，而且亦為反對市場操縱的法律、法規(guī)所容許。證券法律、法規(guī)所反對或者禁止的只是以欺詐、脅迫、壟斷等不正當(dāng)手段誘騙投資者參與交易的行為。與利益的獲取或者風(fēng)險的轉(zhuǎn)嫁一樣，引誘投資者參與交易的目的不僅是所有證券市場行為都具備的目的，而且其法律屬性如何，不在于其自身，而是取決于實現(xiàn)該目的的客觀行為是否違法。因此，以引誘投資者參與交易作為操縱證券市場罪的主觀目的，同樣不具有獨(dú)立的構(gòu)成要件要素限制機(jī)能。

在刑法上，犯罪目的是行為人追求其危害行為所造成的危害結(jié)果發(fā)生的心態(tài)，因而操縱證券市場罪的目的就是行為人對操縱證券市場行為所造成的危害結(jié)果，即證券市場行情的人為變動或者影響的追求，故而筆者主張，意圖影響證券市場行情就是操縱證券市場罪的犯罪目的所在，而從現(xiàn)行刑法典第182條對每一種濫用證券市場優(yōu)勢行為，均須具備操縱證券市場行情的性質(zhì)，才能論之以操縱證券市場罪的明文規(guī)定來看，意圖影響證券市場行情不僅是該罪的犯罪目的，而且是該罪成立不可缺少的法定犯罪目的，因而該罪不僅是故意犯罪，而且是典型的目的犯。

同樣，德國2004年《有價證券交易法》修改后，第20a條禁止市場操縱規(guī)定雖然刪去了目的要求，理論界通說認(rèn)為，作為行政違法行為的市場操縱認(rèn)定只要存在低位階的簡單故意，即行為人意識到并放任其行為將人為影響市場價格即可，但對于操縱證券市場刑事犯罪的認(rèn)定，則仍必須證明存在高位階的犯罪故意，即：該罪的成立，行為人不僅要有簡單故意，而且必須具有意圖影響證券市場行情的操縱目的。

至于操縱意圖的認(rèn)定，SEC的立場則值得我國借鑒。在SEC看來，雖然不可能探索到人類大腦深層，但是可以通過間接證據(jù)推定操縱目的。（P808）在美國《1934年證券交易法》第9（a）（2）下，間接證據(jù)是操縱動機(jī)加上系列必要的交易行為，可初步確定操縱目的的存在，進(jìn)而將舉證責(zé)任轉(zhuǎn)移給被告。（P808）其中，操縱的動機(jī)可能是操縱者計劃以所有者或承銷商身份分銷大宗股份，或者是在不利發(fā)行后承銷商意圖將剩余股票以超過當(dāng)前的市場價格賣出，或者是借款人希望使質(zhì)押證券更具吸引力，或者是希望推進(jìn)或抵制收購要約。交易行為方面的證據(jù)則可能是大量購買連續(xù)逐步加價的股票行為，也可以是交易的特定模式，如特定時間交易。據(jù)此，SEC在一份處罰中認(rèn)定，只要證明下述兩點，就可以推定操縱嫌疑人具有9（a）（1）規(guī)定的目的：第一，操縱嫌疑人對所進(jìn)行的交易缺乏合理解釋；第二，操縱嫌疑人對改變該證券的市場價格有經(jīng)濟(jì)動因。

與美國同行一樣，英國金融服務(wù)管理局在執(zhí)法實踐中也發(fā)現(xiàn)，以現(xiàn)有的技術(shù)和監(jiān)管能力，要舉證證明信息披露主體具有市場操縱的主觀故意十分困難，因此，其采用的是一種推定性標(biāo)準(zhǔn)——“重大利益”標(biāo)準(zhǔn)。該標(biāo)準(zhǔn)要求對相關(guān)投資品種具有重大利益的市場主體在發(fā)布和傳播信息時，必須對信息的真實性盡到“合理注意”義務(wù)；如果未盡到合理注意義務(wù)發(fā)布了虛假信息，并且與投資品種具有重大利益（如本身持有該投資品種或與投資品種持有人之間有利害關(guān)系等），即可推斷信息披露主體在發(fā)布信息時具有操縱市場的主觀故意。

此外，正如前文所指出的，行為人是否逆人為市場行情進(jìn)行反向交易，也是認(rèn)定行為人操縱意圖的補(bǔ)充途徑之一。

四、主體范圍之惑：身份犯還是非身份犯？

對于操縱證券市場罪的主體，不僅《證券法》第77條和現(xiàn)行刑法典第182條均未作任何限定，而且《操縱認(rèn)定指引》第5條中明確指出：“任何人直接或間接實施操縱行為，均可認(rèn)定為操縱行為。本指引所稱任何人，是指在證券市場上從事證券交易活動的任何自然人和單位?！币蚨倏v證券市場罪的主體是一般主體，當(dāng)無疑問。

但同時，《操縱認(rèn)定指引》和2010年的《追訴標(biāo)準(zhǔn)的規(guī)定（二）》第39條第7項又要求，搶帽子交易操縱的行為人應(yīng)當(dāng)是“證券公司、證券咨詢機(jī)構(gòu)、專業(yè)中介機(jī)構(gòu)及其工作人員”，而實踐中，部分搶帽子交易案件中的證券投資咨詢機(jī)構(gòu)或其從業(yè)人員只是操縱行為人推薦證券的平臺和手段，其對行為人以薦股方式操縱證券市場既不知情也未參與，更不具備“在該證券的交易中謀取利益”要素，而只是收取受托推薦股票的相應(yīng)報酬。例如，在號稱中國證券業(yè)發(fā)展史上迄今為止最大規(guī)模的中恒信搶帽子交易案中，從股票的挑選到操盤下單，從薦股PPＴ的制作到錄成節(jié)目播出，儼然一條井然有序的生產(chǎn)流水線。這條流水線上的人分工明確，除少數(shù)核心人員外，絕大多數(shù)人不僅對于流水線背后的目的一無所知，甚至對于整條流水線的其他組成環(huán)節(jié)亦不了解。尤其是涉案的8家證券投資咨詢公司的30名證券分析師，正如中國證監(jiān)會調(diào)查人員所指出的：“在里面只是分析師的名號而已，說白了這些分析師就是演員，其實劇本也準(zhǔn)備好了，臺詞也準(zhǔn)備好了?！憋@然，投資分析師在本案中已突破職業(yè)道德底線，觸犯了證券分析監(jiān)管法律、法規(guī)的禁止性規(guī)定，但因其主觀操縱意圖的欠缺，其行為并不符合操縱證券市場罪，而操縱行為人又不具有《操縱認(rèn)定指引》和《追訴標(biāo)準(zhǔn)的規(guī)定（二）》所要求的特殊身份或者資格，致使實踐中對此類案件如何定性處理頗為困難。

同樣，在汪建中搶帽子交易案中，北京首放是一家具備證券投資咨詢業(yè)務(wù)資格的證券投資機(jī)構(gòu)，汪建中是該公司控股股東、執(zhí)行董事和經(jīng)理。在此案調(diào)查階段，北京首放提出，其業(yè)務(wù)經(jīng)營合法，汪建中是利用其合法經(jīng)營的業(yè)務(wù)進(jìn)行涉案交易行為，北京首放不應(yīng)受到行政處罰。證監(jiān)會認(rèn)為，汪建中系北京首放的大股東、法定代表人、執(zhí)行董事和經(jīng)理，在北京首放的主要業(yè)務(wù)即個股推薦中參與決策過程并擁有最終決策權(quán)，其最終決定公開發(fā)布咨詢報告行為同時也是首放個股推薦行為的一部分。因此，北京首放涉案的推薦股票行為構(gòu)成對汪建中操縱市場的參與。

誠然，北京首放雖然不具備操縱意圖，其與操縱行為人汪建中也沒有操縱的共謀，但其行為在客觀上確實屬于汪建中搶帽子操縱市場的組成部分，加之行政責(zé)任的追究不以行為人主觀過錯為必要，而是采用嚴(yán)格責(zé)任原則，因而中國證監(jiān)會以此對北京首放進(jìn)行行政處罰，在證券法上并無不當(dāng)。但問題在于，北京首放因與汪建中不存在操縱證券市場的共同故意而不涉及刑事責(zé)任的追究，而汪建中雖系北京首放的控股股東、執(zhí)行董事和經(jīng)理，卻并非證券投資咨詢從業(yè)人員，其并不具備證券投資咨詢分析資格，對其單獨(dú)按操縱證券市場罪定罪處罰是否合法？

筆者認(rèn)為答案是肯定的。前已述及，操縱證券市場罪作為我國刑法規(guī)定的具體的危險犯，其成立并不要求行為在客觀上實際導(dǎo)致了人為市場行情的結(jié)果，但作為濫用證券市場優(yōu)勢、意圖人為控制市場行情的證券犯罪，操縱證券市場行為在客觀上卻必須具有足以人為控制或者影響市場行情的可能性，因而證券市場優(yōu)勢或者影響力的具備是操縱證券市場行為成立的前提。這種優(yōu)勢既可以是傳統(tǒng)的資金優(yōu)勢、持股優(yōu)勢或者信息優(yōu)勢，又可以是證券市場信息發(fā)布傳播的優(yōu)勢、證券投資咨詢分析的專業(yè)優(yōu)勢及其市場影響力。而在信息化、全流通時代的今天，尤其是新媒體和自媒體時代的來臨，博客、播客、網(wǎng)上股吧、網(wǎng)上證券市場論壇等各種證券市場信息發(fā)布平臺，不僅可以使一個普通人在網(wǎng)上振臂一呼而應(yīng)者云集，而且使得證券市場優(yōu)勢或者影響力的具備，包括證券市場信息發(fā)布傳播的優(yōu)勢和影響力，已不再是證券公司、證券投資咨詢公司等證券機(jī)構(gòu)或其從業(yè)人員的“專利”。

因此，歐盟《反市場濫用指令》第5條明確規(guī)定：“成員國應(yīng)該禁止任何人從事市場操縱行為?！卑凑赵撝噶畹?條第6款的規(guī)定，這里的“人”包括所有的自然人和法人。同樣，德國國內(nèi)法的規(guī)定對于操縱證券市場的主體，也沒有特殊的限制性規(guī)定。在德國斯圖加特?fù)屆弊咏灰装钢?，與個人投資者K共同操縱證券市場的被告O雖系負(fù)責(zé)提供投資建議的投資專家，但在判決中主體身份并不是法院關(guān)注的重點，相反，發(fā)表投資建議的被告O是在證券投資領(lǐng)域具有一定影響力的投資專家，具有“影響和推高相關(guān)股價的能力”才是法院認(rèn)定此案所重點關(guān)注的要素。

在美國，雖然理論上將搶帽子交易操縱列為市場操縱的一種形式由來已久，但由于起初該行為主體的特殊性，規(guī)制的進(jìn)路也不同于對一般操縱手段的認(rèn)定，而是以利益沖突為核心直接適用反欺詐條款進(jìn)行規(guī)制。至于一般市場操縱行為的主體，美國《1934年證券交易法》第9（a）條和第10（ｂ）條均明確規(guī)定為“任何人”。而在Zweig一案中，一家參與并購的公司起訴某報紙財經(jīng)專欄作家，聲稱該專欄作家發(fā)表了關(guān)于并購另一方利好評論的文章，而沒有披露他購買了那家公司股票的事實，這篇文章導(dǎo)致公司股票價格迅速上升，該專欄作家迅即進(jìn)行反向交易，將其所購股票以上升價格全部出售。在上訴審中，美國第九巡回法院推翻了地方法院駁回原告起訴的決定，認(rèn)定專欄作家的行為構(gòu)成市場操縱，從而使搶帽子交易的禁止不再限于1940年投資顧問法直接規(guī)制的投資顧問，而是擴(kuò)展到其他主體，只要能合理認(rèn)定這些主體的建議將會影響市場價格即可。

此案后，SEC對搶帽子交易的行政執(zhí)法也擴(kuò)展到更大的被告范圍，如分析師和股票推薦人。例如，某網(wǎng)站運(yùn)作者park，向網(wǎng)站訂閱者通過電子郵件、網(wǎng)站公告或網(wǎng)上聊天室推薦購買股票，但沒有披露其利用推薦造成的市場影響來進(jìn)行股票交易獲利，從而遭到SEC的起訴。法院認(rèn)為，被告與訂閱者每日通過電子工具溝通，有一種持續(xù)的關(guān)系。雖然被告的投資建議有時是針對一個群體而不是個人，但這并不一定意味著訂閱者沒有對被告產(chǎn)生信任；相反，訂閱者沒有選擇向其他網(wǎng)站、電視節(jié)目和報紙等免費(fèi)獲取投資信息和建議，而是付費(fèi)購買被告的建議，所以明顯有而且是有一定程度的信任關(guān)系。更為重要的是，法院在判決中引用Zweig案中對報紙專欄作家的披露義務(wù)分析，認(rèn)為只要能合理認(rèn)定這些主體的建議將會影響市場價格，就具有披露其意圖實施搶帽子交易的義務(wù)，這些主體就被列入規(guī)制范圍。

據(jù)此，有必要進(jìn)一步重申和強(qiáng)調(diào)的是，作為中國刑法所規(guī)定的具體危險犯，操縱證券市場行為成立的關(guān)鍵，在于行為人所濫用的市場優(yōu)勢是否具有人為控制證券市場的可能性。這種可能性雖然往往與行為人的專業(yè)人士身份或者證券市場信息發(fā)布資格有著緊密的關(guān)聯(lián)，但卻并不以行為人特殊身份的具備或者特殊地位的取得為必要。任何人，不管是濫用其直接具有的市場優(yōu)勢或者影響力，還是“借殼”濫用他人所具有的市場優(yōu)勢或者影響力，只要具有法定的人為影響或者控制市場行情的可能性，不管市場行情是否實際被人為控制或者影響，均可認(rèn)定為操縱證券市場行為。至于被“借殼”的他人，如果主觀上與行為人存在共同操縱故意，則成立操縱證券市場罪的共同犯罪；如果欠缺共同操縱故意，則不符合追究操縱證券市場刑事責(zé)任的條件，但依然可以令其承擔(dān)操縱證券市場的民事責(zé)任或者行政責(zé)任。