內(nèi)容提要：對于網(wǎng)絡(luò)實時轉(zhuǎn)播行為的著作權(quán)法規(guī)制，在實踐中存在較大分歧。相關(guān)分歧可歸納為兩方面：其一，錄像制作者權(quán)以及廣播組織權(quán)能否規(guī)制網(wǎng)絡(luò)實時轉(zhuǎn)播行為；其二，網(wǎng)絡(luò)實時轉(zhuǎn)播行為屬于廣播權(quán)的調(diào)整范圍，還是屬于著作權(quán)人享有的“其他權(quán)利”的調(diào)整范圍。在現(xiàn)行著作權(quán)法體系下，錄像制作者權(quán)以及廣播組織權(quán)均無法規(guī)制網(wǎng)絡(luò)實時轉(zhuǎn)播行為，只能通過作品的著作權(quán)進(jìn)行規(guī)制。對于網(wǎng)絡(luò)直播視聽節(jié)目的實時轉(zhuǎn)播行為，應(yīng)適用兜底權(quán)利條款進(jìn)行調(diào)整。對于初始傳播方式為廣播的視聽節(jié)目的實時轉(zhuǎn)播行為，存在兩種規(guī)制方案，一是將網(wǎng)絡(luò)實時轉(zhuǎn)播納入廣播權(quán)的控制范圍；二是同樣適用兜底權(quán)利條款進(jìn)行調(diào)整。上述方案均有一定合理性，但從便于實踐操作以及統(tǒng)一裁判標(biāo)準(zhǔn)的角度，當(dāng)前宜采用第二種方案，即對網(wǎng)絡(luò)實時轉(zhuǎn)播他人作品的行為均適用兜底權(quán)利條款進(jìn)行調(diào)整。

 

關(guān) 鍵 詞：網(wǎng)絡(luò)實時轉(zhuǎn)播，法律適用，廣播權(quán)，錄音錄像制作者權(quán)，廣播組織權(quán)

 

作者簡介：蘇志甫，北京市高級人民法院知識產(chǎn)權(quán)庭審判員、主審法官

 

在移動互聯(lián)網(wǎng)時代，欣賞在線視頻已成為多數(shù)網(wǎng)民獲取信息、消遣娛樂的重要途徑。為滿足網(wǎng)絡(luò)用戶實時欣賞不同來源渠道視聽節(jié)目的需求，在流媒體技術(shù)、“三網(wǎng)融合”發(fā)展的推動下，網(wǎng)絡(luò)實時轉(zhuǎn)播已經(jīng)成為網(wǎng)絡(luò)視頻行業(yè)普遍采用的視頻傳播方式。作為一種新的傳播方式，網(wǎng)絡(luò)實時轉(zhuǎn)播勢必影響到相關(guān)視聽節(jié)目權(quán)利人的利益。2015年，分別被媒體稱為“中國體育賽事轉(zhuǎn)播著作權(quán)第一案”的“新浪網(wǎng)訴鳳凰網(wǎng)體育賽事轉(zhuǎn)播案”①和“中國網(wǎng)絡(luò)游戲直播第一案”的“耀宇訴斗魚DOTA2網(wǎng)絡(luò)游戲直播案”②，均涉及網(wǎng)絡(luò)實時轉(zhuǎn)播。上述糾紛的發(fā)生使得網(wǎng)絡(luò)實時轉(zhuǎn)播的法律規(guī)制問題受到了更廣泛的關(guān)注。從司法實踐的情況來看，對于他人未經(jīng)許可實施的網(wǎng)絡(luò)實時轉(zhuǎn)播行為，尋求著作權(quán)保護(hù)是多數(shù)視聽節(jié)目權(quán)利人的首要選擇。由于視聽節(jié)目在著作權(quán)法上可能對應(yīng)不同類型的權(quán)利，而我國現(xiàn)行著作權(quán)法在權(quán)利設(shè)計和表述上存在不足，導(dǎo)致實踐中對于網(wǎng)絡(luò)實時轉(zhuǎn)播行為的著作權(quán)規(guī)制存在不同觀點和做法。本文將結(jié)合司法案例中的觀點分歧，從著作權(quán)法適用的角度對網(wǎng)絡(luò)實時轉(zhuǎn)播的規(guī)制問題進(jìn)行探討。

 

一、相關(guān)著作權(quán)案例中的觀點分歧概述

 

從檢索到的相關(guān)著作權(quán)案例來看，涉網(wǎng)絡(luò)實時轉(zhuǎn)播糾紛案件呈現(xiàn)以下特點：一是原告主體身份多樣。針對實時轉(zhuǎn)播行為提起訴訟的原告既有影視作品的著作權(quán)人、綜藝節(jié)目的制作人、體育賽事的獨家轉(zhuǎn)播權(quán)人，也有電視臺等廣播組織或廣播組織的被授權(quán)人。二是權(quán)利客體多樣。從權(quán)利客體的法律屬性看，涉及作品、錄像制品、廣播信號等多種客體。三是權(quán)利類型多樣。涉及著作權(quán)、錄像制作者權(quán)、廣播組織者權(quán)等多種權(quán)利類型。在著作權(quán)司法保護(hù)實踐中，不論權(quán)利人身份如何，基于何種客體主張權(quán)利，其訴訟主張能否得到支持的關(guān)鍵均在于訴爭行為是否屬于其所享有權(quán)利的控制范圍。故本文將根據(jù)所涉權(quán)利類型的不同對相關(guān)案例中的觀點分歧分別進(jìn)行介紹。

 

（一）當(dāng)事人主張著作權(quán)時的觀點分歧

 

當(dāng)涉案視聽節(jié)目構(gòu)成作品、權(quán)利人主張網(wǎng)絡(luò)實時傳播行為侵害其著作權(quán)時，相關(guān)案例顯示對于訴爭行為所侵害的著作權(quán)權(quán)項的認(rèn)定存在三種不同觀點。觀點一認(rèn)為：網(wǎng)絡(luò)實時轉(zhuǎn)播行為侵犯著作權(quán)人享有的信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)。③觀點二認(rèn)為：網(wǎng)絡(luò)實時轉(zhuǎn)播行為侵犯著作權(quán)人享有的“其他權(quán)利”。④觀點三認(rèn)為：對網(wǎng)絡(luò)實時轉(zhuǎn)播行為的界定應(yīng)依據(jù)所轉(zhuǎn)播內(nèi)容的初始傳播方式的不同而有所區(qū)別，分別認(rèn)定侵犯廣播權(quán)和著作權(quán)人享有的“其他權(quán)利”。⑤

 

（二）當(dāng)事人主張錄像制作者權(quán)時的觀點分歧

 

當(dāng)權(quán)利人主張權(quán)利的視聽節(jié)目不構(gòu)成作品、僅構(gòu)成錄像制品時，權(quán)利人能否依據(jù)其享有的錄像制作權(quán)者對網(wǎng)絡(luò)實時轉(zhuǎn)播行為進(jìn)行規(guī)制，同樣存在三種觀點。第一種觀點認(rèn)為：被告未經(jīng)許可通過其網(wǎng)站實時轉(zhuǎn)播他人的錄像制品，構(gòu)成對原告作為錄像制作者的信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)的侵害。⑥第二種觀點認(rèn)為：通過將錄像制作者權(quán)擴(kuò)張解釋為“禁止他人以復(fù)制、發(fā)行、通過信息網(wǎng)絡(luò)向公眾傳播的方式再現(xiàn)其享有權(quán)利的錄像制品的權(quán)利”，即可認(rèn)定未經(jīng)許可的網(wǎng)絡(luò)實時轉(zhuǎn)播行為侵害原告對涉案錄像制品享有的錄像制作者權(quán)。⑦第三種觀點認(rèn)為：錄像制作者權(quán)無法調(diào)整網(wǎng)絡(luò)實時轉(zhuǎn)播行為。

 

（三）當(dāng)事人主張廣播組織權(quán)時的觀點分歧

 

對于廣播組織權(quán)能否規(guī)制網(wǎng)絡(luò)實時轉(zhuǎn)播行為，實踐中存在兩種相反觀點。一種觀點認(rèn)為：未經(jīng)許可轉(zhuǎn)播廣播組織直播節(jié)目的行為，侵犯廣播組織享有的廣播組織權(quán)。⑧另一種觀點認(rèn)為：廣播組織不能控制互聯(lián)網(wǎng)領(lǐng)域的傳播行為，原告主張廣播組織權(quán)的，應(yīng)判決駁回其訴訟請求。⑨

 

二、對相關(guān)觀點分歧的分析與解讀

 

通過對相關(guān)觀點分歧的梳理可以看出，實踐中對于錄像制作者權(quán)、廣播組織者權(quán)能否調(diào)整網(wǎng)絡(luò)實時轉(zhuǎn)播行為存在較大爭議；對于著作權(quán)能夠調(diào)整網(wǎng)絡(luò)實時轉(zhuǎn)播行為不存在爭議，但對于該行為應(yīng)納入哪一項著作權(quán)權(quán)項的調(diào)整范圍存在分歧。由于著作權(quán)法對著作權(quán)、鄰接權(quán)的保護(hù)是通過賦予權(quán)利人專有權(quán)利的方式實現(xiàn)的，每項專有權(quán)利控制著一類特定行為。從著作權(quán)法適用的角度來講，處理網(wǎng)絡(luò)實時轉(zhuǎn)播行為的規(guī)制問題，應(yīng)當(dāng)從權(quán)利內(nèi)涵的界定入手，準(zhǔn)確把握相關(guān)權(quán)利的保護(hù)范圍，在此基礎(chǔ)上，確定網(wǎng)絡(luò)實時轉(zhuǎn)播行為是否落入權(quán)利人請求保護(hù)權(quán)利的控制范圍。

 

（一）著作權(quán)與網(wǎng)絡(luò)實時轉(zhuǎn)播行為

 

根據(jù)《著作權(quán)法》第10條的規(guī)定，著作權(quán)不同權(quán)項的權(quán)利內(nèi)容、保護(hù)范圍均不相同。在作品市場價值不斷提升的背景下，著作權(quán)人行使權(quán)利的方式日益細(xì)化。將單個權(quán)項單獨對外許可或轉(zhuǎn)讓已經(jīng)逐漸成為眾多權(quán)利人的首要選擇。從司法實踐的情況來看，相當(dāng)比例的著作權(quán)侵權(quán)案件的原告并非作品的原始著作權(quán)人，而是作品某一著作權(quán)權(quán)項的被授權(quán)人或者受讓人。在該類案件中，認(rèn)定侵權(quán)成立的前提是被控侵權(quán)行為落入原告所享有的著作權(quán)權(quán)項的控制范圍。因此，對于訴爭行為所侵犯的著作權(quán)權(quán)項作出準(zhǔn)確認(rèn)定具有重要意義。就網(wǎng)絡(luò)實時轉(zhuǎn)播行為而言，在原告主張作品著作權(quán)的案件中，存在主張信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)、廣播權(quán)和“其他權(quán)利”三種情形，且三類案件均有給予支持的司法案例，從而導(dǎo)致在著作權(quán)權(quán)項的認(rèn)定上存在不統(tǒng)一。

 

由于我國著作權(quán)法將信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)的規(guī)范對象限定為交互式傳播行為，強(qiáng)調(diào)社會公眾可以不受節(jié)目時間和地點的限制獲得節(jié)目。而網(wǎng)絡(luò)實時轉(zhuǎn)播行為不具有交互式特點，屬于“非交互式傳播”，不屬于信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)的調(diào)整范圍。因此，網(wǎng)絡(luò)實時轉(zhuǎn)播行為侵犯信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)的觀點不具有典型性，故本文對該觀點不再進(jìn)行評述，將重點對另外兩種觀點進(jìn)行分析。

 

首先，通過對廣播權(quán)進(jìn)行擴(kuò)張解釋，可以將部分網(wǎng)絡(luò)實時轉(zhuǎn)播行為納入廣播權(quán)的調(diào)整范圍。

 

根據(jù)《著作權(quán)法》第10條第（十一）項規(guī)定，廣播權(quán)包括以下三層意思：第一層意思是以“無線方式”公開廣播或傳播作品；第二層意思是通過“有線方式”即通過有線廣播或有線電視傳播或者轉(zhuǎn)播無線電臺、電視臺“廣播的作品”，而不是直接以有線的方式傳播作品；第三層意思是通過擴(kuò)音器等工具傳播電臺、電視臺“廣播的作品”，也不是直接以擴(kuò)音器等工具傳播作品。對于針對無線廣播的作品實施的網(wǎng)絡(luò)實時轉(zhuǎn)播行為，通過將廣播權(quán)定義中“有線方式傳播或轉(zhuǎn)播”中的“有線方式”擴(kuò)張解釋為包括互聯(lián)網(wǎng)所使用的網(wǎng)線的方式，即可以將初始傳播系“無線方式”的網(wǎng)絡(luò)實時轉(zhuǎn)播行為納入廣播權(quán)的控制范圍。在“2012年春節(jié)聯(lián)歡晚會”案中，二審法院在確定百度公司提供網(wǎng)絡(luò)實時轉(zhuǎn)播的“初始傳播”為中央電視臺“無線廣播”的情況下，認(rèn)定百度公司的網(wǎng)絡(luò)實時轉(zhuǎn)播行為構(gòu)成對原告廣播權(quán)的侵害，即是通過將廣播權(quán)定義中“有線方式傳播或轉(zhuǎn)播”中的“有線方式”解釋為包括互聯(lián)網(wǎng)所使用的網(wǎng)線的方式，從而將初始傳播系“無線方式”的網(wǎng)絡(luò)實時轉(zhuǎn)播行為納入廣播權(quán)的控制范圍。⑩

 

對于將“有線方式”解釋為包含互聯(lián)網(wǎng)所使用網(wǎng)線的做法，實踐中存在不同認(rèn)識。有觀點認(rèn)為：我國著作權(quán)法上的廣播權(quán)直接來源于《伯爾尼公約》，在解釋上應(yīng)與《伯爾尼公約》保持一致。而《伯爾尼公約》中“有線傳播”并不包括計算機(jī)數(shù)字網(wǎng)絡(luò)傳播。但有觀點則從履行國際條約義務(wù)以及保持法律條文邏輯統(tǒng)一性的角度，對上述擴(kuò)張解釋的依據(jù)進(jìn)行了闡述。（11）

 

對于采用有線方式進(jìn)行的作品廣播行為即網(wǎng)絡(luò)直播行為，因廣播權(quán)規(guī)制的是“無線廣播”行為以及對“無線廣播”行為進(jìn)行后續(xù)傳播或轉(zhuǎn)播的行為，故該類行為不屬于廣播權(quán)的調(diào)整范圍。相應(yīng)地，針對網(wǎng)絡(luò)直播的作品實施的網(wǎng)絡(luò)實時轉(zhuǎn)播行為，亦無法適用廣播權(quán)調(diào)整，而僅能依據(jù)“其他權(quán)利”進(jìn)行規(guī)制。概言之，如果適用廣播權(quán)規(guī)制網(wǎng)絡(luò)實時轉(zhuǎn)播行為，需首先確定網(wǎng)絡(luò)實時轉(zhuǎn)播的作品的初始數(shù)據(jù)來源，廣播權(quán)僅能規(guī)制作品初始傳播方式為“無線廣播”的網(wǎng)絡(luò)實時轉(zhuǎn)播行為；對于作品初始傳播方式為“網(wǎng)絡(luò)直播”的網(wǎng)絡(luò)實時轉(zhuǎn)播行為，不屬于廣播權(quán)的調(diào)整范圍，而仍應(yīng)適用“其他權(quán)利”進(jìn)行調(diào)整。

 

其次，依據(jù)兜底權(quán)利條款，可以將網(wǎng)絡(luò)實時轉(zhuǎn)播行為一律納入著作權(quán)人“其他權(quán)利”的調(diào)整范圍。

 

《著作權(quán)法》第10條第1款第（十七）項為作品的著作權(quán)人設(shè)置了兜底權(quán)利條款。設(shè)置兜底權(quán)利條款是多數(shù)國家著作權(quán)法普遍采用的立法技術(shù)，原因在于：采用明確列舉著作權(quán)人權(quán)利的方法無法窮盡著作權(quán)人的權(quán)利，隨著技術(shù)的發(fā)展，新的作品使用方式層出不窮，設(shè)置兜底權(quán)利條款可以應(yīng)對未來出現(xiàn)的新的作品使用方式。因此，兜底權(quán)利條款被著作權(quán)人視為應(yīng)對新的作品使用方式的“法寶”，在網(wǎng)絡(luò)實時轉(zhuǎn)播行為不屬于其他著作權(quán)權(quán)項文義調(diào)整范圍的情況下，適用兜底權(quán)利條款進(jìn)行調(diào)整不失為一種穩(wěn)妥的選擇。

 

第三，兩種觀點各有利弊，目前較為迫切的是統(tǒng)一適用標(biāo)準(zhǔn)。

 

由前述分析可以看出，兩種觀點的分歧表現(xiàn)為：對于初始傳播方式為“無線廣播”的網(wǎng)絡(luò)實時轉(zhuǎn)播行為，應(yīng)適用廣播權(quán)調(diào)整還是適用“其他權(quán)利”調(diào)整。從法律適用的角度，兩種觀點均有一定合理性。從規(guī)制侵權(quán)的角度，兩種處理意見難有優(yōu)劣之分。但從可操作性和利益劃分的角度，二者存在明顯區(qū)別。其一，兜底權(quán)利條款體現(xiàn)了著作權(quán)權(quán)利體系的開放性，便于操作，但適用兜底權(quán)利條款，相當(dāng)于擴(kuò)大了“其他權(quán)利”的保護(hù)范圍，客觀上將達(dá)到通過司法裁判創(chuàng)設(shè)新權(quán)項的后果。其二，對廣播權(quán)進(jìn)行擴(kuò)張解釋的做法，可以較為充分地保護(hù)那些經(jīng)權(quán)利人授權(quán)或受讓取得作品廣播權(quán)的廣播組織等權(quán)利主體的利益，使其能夠有效制止他人未經(jīng)許可針對其“無線廣播”的作品實施的網(wǎng)絡(luò)實時轉(zhuǎn)播行為。但該做法在具體適用中操作難度較大，尤其是對于網(wǎng)絡(luò)實時轉(zhuǎn)播的作品初始數(shù)據(jù)來源的界定將成為案件審理的難點。

 

在著作權(quán)人自行獨立行使各項權(quán)利時，不同的認(rèn)定結(jié)果僅關(guān)系法律適用的統(tǒng)一性，對權(quán)利人的利益影響不大。但在著作權(quán)人對外許可或轉(zhuǎn)讓權(quán)利時，不同的認(rèn)定結(jié)果將直接關(guān)系到作品著作權(quán)人、受讓人、被許可人以及使用人的切身利益。對于新的作品傳播方式的不同認(rèn)定結(jié)果，實質(zhì)上是對相關(guān)單項權(quán)利保護(hù)范圍的重新界定，直接影響到相關(guān)權(quán)利人的利益。此時，權(quán)利調(diào)整的界定問題，不僅是法律適用問題，更是一個確立規(guī)則、利益劃分的問題。在法律規(guī)則缺位或不夠明晰的情況下，司法裁判的規(guī)則指引作用更為明顯。因此，在前述兩種處理意見均有合理性的情況下，確立統(tǒng)一的裁判標(biāo)準(zhǔn)更為迫切。只有在裁判標(biāo)準(zhǔn)統(tǒng)一的情況下，司法裁判才能真正起到指引和導(dǎo)向作用。

 

（二）錄像制作者權(quán)與網(wǎng)絡(luò)實時轉(zhuǎn)播行為

 

《著作權(quán)法》第42條規(guī)定，錄音錄像制作者對其制作的錄音錄像制品，享有許可他人復(fù)制、發(fā)行、出租、通過信息網(wǎng)絡(luò)向公眾傳播并獲得報酬的權(quán)利。實踐中認(rèn)為錄像制作者權(quán)能夠調(diào)整網(wǎng)絡(luò)實時轉(zhuǎn)播行為的觀點，實質(zhì)上是將上述條款中的“通過信息網(wǎng)絡(luò)向公眾傳播的權(quán)利”理解為“通過信息網(wǎng)絡(luò)向公眾傳播的方式再現(xiàn)作品的權(quán)利”，從而使之能夠涵蓋網(wǎng)絡(luò)實時轉(zhuǎn)播行為。此種理解是否正確，應(yīng)從錄像制作者權(quán)的內(nèi)涵及立法本意上進(jìn)行探究。

 

雖然《著作權(quán)法》第42條中的“通過信息網(wǎng)絡(luò)向公眾傳播的權(quán)利”與著作權(quán)人享有的“信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)”表述不同，但按照通常理解，上述措辭上的差異是由于立法時用語不嚴(yán)謹(jǐn)所致，而不是立法者刻意為之。按照“著作權(quán)保護(hù)強(qiáng)于鄰接權(quán)保護(hù)”的解釋原則，錄音錄像制作者權(quán)所控制的網(wǎng)絡(luò)傳播行為，不應(yīng)超過著作權(quán)人享有的信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)，即其所控制的行為應(yīng)限于交互式傳播，無法規(guī)制無線廣播、網(wǎng)絡(luò)直播等非交互式轉(zhuǎn)播行為。從參與立法者的相關(guān)解釋來看，亦可以得出上述結(jié)論。對于著作權(quán)法規(guī)定錄音錄像制作者的信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)，參與立法者有如下解釋：1990年著作權(quán)法沒有規(guī)定錄音錄像制作者的網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)?！读_馬公約》、《日內(nèi)瓦公約》、《TRIPS協(xié)定》也都沒有規(guī)定該項權(quán)利。但隨著計算機(jī)網(wǎng)絡(luò)的發(fā)展，網(wǎng)上下載錄音錄像制品變得極其便利，網(wǎng)絡(luò)傳播對著作權(quán)及相關(guān)權(quán)人的權(quán)利構(gòu)成了最大的威脅?！妒澜缰R產(chǎn)權(quán)組織表演和錄音制品條約》第14條規(guī)定：“錄音制品制作者應(yīng)享有專有權(quán)，以授權(quán)通過有線或無線的方式向公眾提供其錄音制品，使該錄音制品可為公眾中的成員在其個人選定的地點和時間獲得。”盡管我國未參加上述條約，《TRIPS協(xié)定》也未要求成員對錄音制品的網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)作出規(guī)定，但從科學(xué)技術(shù)發(fā)展的實際出發(fā)，為有效地保護(hù)錄音錄像制作者的合法權(quán)益，我國修改后的著作權(quán)法規(guī)定，錄音錄像制作者對其制作的錄音錄像制品，享有許可他人通過信息網(wǎng)絡(luò)向公眾傳播，并獲得報酬的權(quán)利。（12）從《信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)保護(hù)條例》第26條關(guān)于信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)的定義來看，錄音錄像制作者享有的“通過信息網(wǎng)絡(luò)向公眾傳播的權(quán)利”與著作權(quán)人享有的信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)，在內(nèi)涵上完全相同。（13）綜上所述，對錄像制作者享有的“通過信息網(wǎng)絡(luò)向公眾傳播的權(quán)利”作出不同于“信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)”的擴(kuò)張解釋，有違立法本意。在現(xiàn)行著作權(quán)法體系下，對于網(wǎng)絡(luò)實時轉(zhuǎn)播行為，無法適用錄像制作者權(quán)進(jìn)行調(diào)整。

 

（三）廣播組織權(quán)與網(wǎng)絡(luò)實時轉(zhuǎn)播行為

 

針對網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者實時、同步轉(zhuǎn)播電視臺播出節(jié)目的行為，廣播組織依據(jù)其享有的廣播組織權(quán)進(jìn)行維權(quán)，從舉證的角度，是較為簡捷的途徑。但按照現(xiàn)行著作權(quán)法，網(wǎng)絡(luò)實時轉(zhuǎn)播行為無法納入廣播組織權(quán)的調(diào)整范圍。理由如下：

 

第一，按照立法者的本意，廣播組織權(quán)規(guī)制的“有線轉(zhuǎn)播”僅限于有線電視的轉(zhuǎn)播?！吨鳈?quán)法》第45條規(guī)定，廣播電臺、電視臺有權(quán)禁止未經(jīng)其許可的下列行為：（一）將其播放的廣播、電視轉(zhuǎn)播；（二）將其播放的廣播、電視錄制在音像載體上以及復(fù)制音像載體。上述規(guī)定源于《TRIPS協(xié)定》，《TRIPS協(xié)定》第14條第3款規(guī)定：“廣播組織有權(quán)禁止未經(jīng)許可以無線方式轉(zhuǎn)播其廣播”。而《TRIPS協(xié)定》的規(guī)定源自《羅馬公約》?！读_馬公約》第13條第1款規(guī)定，廣播組織應(yīng)當(dāng)有權(quán)授權(quán)或禁止轉(zhuǎn)播其廣播節(jié)目。關(guān)于轉(zhuǎn)播的含義，該公約第3條第7款將其解釋為：“一個廣播組織的廣播節(jié)目被另一個廣播組織同時廣播?！庇纱丝梢姡禩RIPS協(xié)定》和《羅馬公約》所規(guī)定的廣播組織權(quán)均只能控制以無線方式進(jìn)行的轉(zhuǎn)播。按照參與立法者的解釋，我國著作權(quán)法對于轉(zhuǎn)播的界定沿用了《羅馬公約》的解釋，并明確轉(zhuǎn)播廣播、電視指的是通過電磁波從一個收發(fā)射系統(tǒng)轉(zhuǎn)到另一個收發(fā)射系統(tǒng)，而不是轉(zhuǎn)播廣播、電視“節(jié)目”，節(jié)目能否為另一個組織使用是著作權(quán)和相關(guān)權(quán)人的權(quán)利，廣播組織僅有對于轉(zhuǎn)播的禁止權(quán)。（14）由該解釋可以看出，廣播組織權(quán)保護(hù)的客體是廣播組織的廣播信號，本質(zhì)上是對廣播組織為制作節(jié)目廣播信號所進(jìn)行的投資的一種保護(hù)。對于轉(zhuǎn)播的方式是否與《TRIPS協(xié)定》、《羅馬公約》一樣，僅限于無線方式的轉(zhuǎn)播，著作權(quán)法未予明確。但2001年著作權(quán)法修改時的背景是：有線電視已經(jīng)普及，電視臺衛(wèi)星頻道的節(jié)目基本是由各地電視臺接收無線衛(wèi)星信號后，再通過有線電纜傳送至千家萬戶。在討論2001年《著作權(quán)法修改草案》第35條第（一）項——廣播電臺、電視臺有權(quán)禁止他人未經(jīng)許可“將其播放的廣播、電視以無線方式重播”時，廣播電影電視總局提出，目前有線電視發(fā)展很快，應(yīng)增加規(guī)定有線方式的播放權(quán)，同時要求將“重播”改為“轉(zhuǎn)播”。法律委員會接受該建議，將該項最終修改為“將其播放的廣播、電視轉(zhuǎn)播”。（15）由此，可以確定該轉(zhuǎn)播不僅指無線方式，也包括有線方式。但根據(jù)著作權(quán)法2001年修改時的立法本意和立法過程看，廣播組織權(quán)控制的“轉(zhuǎn)播”行為，僅限于傳統(tǒng)的無線轉(zhuǎn)播和有線電視轉(zhuǎn)播，并未將互聯(lián)網(wǎng)環(huán)境下的網(wǎng)絡(luò)轉(zhuǎn)播行為視為“轉(zhuǎn)播”。

 

第二，從相關(guān)國際條約的制訂情況來看，我國不宜對廣播組織權(quán)進(jìn)行擴(kuò)張解釋。我國在2001年修改著作權(quán)法時，為履行《世界知識產(chǎn)權(quán)組織版權(quán)條約》和《世界知識產(chǎn)權(quán)組織表演和錄音制品條約》的條約義務(wù)，賦予了著作權(quán)人、表演者及錄音錄像制作者信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)，但沒有提及廣播組織的網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)保護(hù)問題。這是因為：在制定《世界知識產(chǎn)權(quán)組織表演和錄音制品條約》時，由于技術(shù)發(fā)展的限制，網(wǎng)絡(luò)傳播廣播組織播放的節(jié)目還不普遍，來自廣播組織的呼聲并不高。我國著作權(quán)法關(guān)于網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)的規(guī)定是根據(jù)兩個新條約制定的，因此沒有規(guī)定廣播組織相關(guān)權(quán)利。（16）為解決網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下廣播組織權(quán)的保護(hù)問題，世界知識產(chǎn)權(quán)組織從1997年開始組織起草《保護(hù)廣播組織條約》（草案），將廣播組織的轉(zhuǎn)播權(quán)的范圍從無線轉(zhuǎn)播擴(kuò)展到了有線轉(zhuǎn)播、衛(wèi)星轉(zhuǎn)播、網(wǎng)絡(luò)轉(zhuǎn)播等多種轉(zhuǎn)播方式。（17）但該條約并未獲得通過，原因在于各國在該問題上分歧較大。在給予廣播組織更強(qiáng)保護(hù)的新的國際條約尚未締結(jié)且存在爭議的情況下，我國不宜將廣播組織權(quán)控制的“轉(zhuǎn)播”解釋為包括互聯(lián)網(wǎng)轉(zhuǎn)播，尤其是我國著作權(quán)法對于廣播組織權(quán)的保護(hù)程度本身已經(jīng)超過了《TRIPS協(xié)定》要求的保護(hù)標(biāo)準(zhǔn)。

 

第三，從廣播組織權(quán)的鄰接權(quán)屬性看，對其進(jìn)行擴(kuò)張解釋缺乏法律依據(jù)。我國著作權(quán)法以保護(hù)著作權(quán)為核心，為了給著作權(quán)人提供全面保護(hù)，避免因立法滯后和術(shù)語過時而導(dǎo)致對作品的新型利用方式無法受到著作權(quán)人的控制，著作權(quán)法為著作權(quán)人設(shè)置了兜底權(quán)利條款。而對于鄰接權(quán)，著作權(quán)法并未規(guī)定“其他權(quán)利”。顯然，立法者無意為包括廣播組織權(quán)在內(nèi)的鄰接權(quán)留下拓展保護(hù)范圍的空間。在無法通過各種法律解釋方法合理且無疑義地將“廣播組織權(quán)”條款中的“轉(zhuǎn)播”解釋為包括互聯(lián)網(wǎng)轉(zhuǎn)播的情況下，對“轉(zhuǎn)播權(quán)”的擴(kuò)張應(yīng)通過修改著作權(quán)法實現(xiàn)。（18）

 

需要指出的是，從著作權(quán)法修改草案征求意見稿及及送審稿的前后變化來看，即便是從著作權(quán)法第三次修改的角度來看，將廣播組織權(quán)的保護(hù)范圍延及互聯(lián)網(wǎng)的時機(jī)仍不成熟。（19）

 

三、涉網(wǎng)絡(luò)實時轉(zhuǎn)播行為著作權(quán)案件中的法律適用思路

 

根據(jù)前面的分析，在現(xiàn)行著作權(quán)法體系下，錄像制作者權(quán)以及廣播組織權(quán)均無法規(guī)制網(wǎng)絡(luò)實時轉(zhuǎn)播行為，只能通過作品的著作權(quán)進(jìn)行規(guī)制。當(dāng)原告主張權(quán)利的視聽節(jié)目構(gòu)成電影作品或者類似電影作品時，對于網(wǎng)絡(luò)直播（即初始傳播方式為“有線廣播”）視聽節(jié)目的實時轉(zhuǎn)播行為，應(yīng)適用兜底權(quán)利條款進(jìn)行調(diào)整。對于“無線廣播”視聽節(jié)目（即初始傳播方式為“無線廣播”）的實時轉(zhuǎn)播行為，存在兩種規(guī)制方案，方案一是將廣播權(quán)中“有線方式轉(zhuǎn)播”中的“有線”擴(kuò)大解釋為包括互聯(lián)網(wǎng)所使用的網(wǎng)線，從而將網(wǎng)絡(luò)實時轉(zhuǎn)播行為納入廣播權(quán)的控制范圍，適用廣播權(quán)進(jìn)行調(diào)整；方案二是對該類行為同樣適用兜底權(quán)利條款進(jìn)行調(diào)整。兩種方案均有一定合理性，較為迫切的是盡快統(tǒng)一處理標(biāo)準(zhǔn)，使司法裁判真正起到指引作用。

 

2016年4月13日，北京市高級人民法院對外發(fā)布的《關(guān)于涉及網(wǎng)絡(luò)知識產(chǎn)權(quán)案件的審理指南》（簡稱《審理指南》）對該問題作出了回應(yīng)?！秾徖碇改稀返?5條規(guī)定：被告未經(jīng)許可實施網(wǎng)絡(luò)實時轉(zhuǎn)播行為，原告依據(jù)《著作權(quán)法》第10條第1款第17項主張追究被告侵權(quán)責(zé)任的，應(yīng)予支持。由上述規(guī)定可以看出，《審理指南》采納了將網(wǎng)絡(luò)實時轉(zhuǎn)播行為一律適用著作權(quán)人“其他權(quán)利”調(diào)整范圍的觀點。其理由在于：在著作權(quán)法修改草案未正式實施前，適用《著作權(quán)法》第10條第1款第17項予以規(guī)制，既不對現(xiàn)有著作權(quán)法中的“廣播權(quán)”和“信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)”的理解進(jìn)行突破，也便于司法實踐操作。根據(jù)上述意見，為便于實踐操作，無論是針對無線廣播作品實施的網(wǎng)絡(luò)實時轉(zhuǎn)播行為，還是針對網(wǎng)絡(luò)直播作品實施的網(wǎng)絡(luò)實時轉(zhuǎn)播行為，均應(yīng)依據(jù)“其他權(quán)利”進(jìn)行規(guī)制。

 

本文認(rèn)為：雖然對于網(wǎng)絡(luò)實時轉(zhuǎn)播行為的法律適用尚存在一定的探討空間，尤其是著作權(quán)法修改草案使用播放權(quán)替代廣播權(quán)，將凡是以非交互方式使用作品的行為均納入“播放權(quán)”的調(diào)整范圍，同時也不排除最高法院將來就此頒布相關(guān)指導(dǎo)意見。但在更高層級的新規(guī)則尚未出臺的情況下，由于《審理指南》提供了明確的意見指引，裁判者先行參照該意見處理相關(guān)案件，無疑有利于裁判標(biāo)準(zhǔn)的統(tǒng)一。對于權(quán)利人針對網(wǎng)絡(luò)實時轉(zhuǎn)播行為主張錄像制作者權(quán)或廣播組織權(quán)的情形，從《審理指南》的制訂過程來看，網(wǎng)絡(luò)實時轉(zhuǎn)播行為不應(yīng)納入錄像制作者權(quán)、廣播組織權(quán)的調(diào)整范圍基本上已成為一種共識，故《審理指南》對此未予明確規(guī)定，且從該指南第15條的行文表述上亦可看出該層含義。

 

從著作權(quán)法適用的角度來講，在涉及網(wǎng)絡(luò)實時轉(zhuǎn)播行為的著作權(quán)侵權(quán)訴訟中，應(yīng)在認(rèn)定原告權(quán)利的基礎(chǔ)上，再行作出侵權(quán)認(rèn)定。對于原告權(quán)利的認(rèn)定應(yīng)分為兩個步驟，第一步是對原告主張權(quán)利客體的屬性進(jìn)行審查；第二步是在確定權(quán)利客體屬性的基礎(chǔ)上，對原告享有權(quán)利的性質(zhì)及其范圍進(jìn)行界定。

 

首先，關(guān)于原告主張權(quán)利客體屬性的審查。如前所述，出于實務(wù)操作以及裁判統(tǒng)一的考慮，網(wǎng)絡(luò)實時轉(zhuǎn)播行為應(yīng)納入著作權(quán)人“其他權(quán)利”的調(diào)整范圍，而“其他權(quán)利”僅歸屬于作品的著作權(quán)人，鄰接權(quán)人不享有該兜底性權(quán)利。因此，只有在原告主張權(quán)利的客體構(gòu)成著作權(quán)法意義上的作品時，其才有可能通過著作權(quán)侵權(quán)之訴追究他人未經(jīng)許可實施網(wǎng)絡(luò)實時轉(zhuǎn)播行為的侵權(quán)責(zé)任。在具體的案件中，應(yīng)先行審查原告請求保護(hù)的客體是具體的視聽節(jié)目還是廣播組織播出節(jié)目的廣播信號。如果原告請求保護(hù)的客體是具體的視聽節(jié)目，則應(yīng)判斷該節(jié)目構(gòu)成作品還是錄像制品，進(jìn)而確定原告請求保護(hù)的權(quán)利性質(zhì)。當(dāng)然，對于視聽節(jié)目著作權(quán)屬性的認(rèn)定，同樣存在較大分歧。絕大多數(shù)案件是依據(jù)著作權(quán)法對于電影或類似電影作品與錄像制品的二元劃分，根據(jù)原告請求保護(hù)的視聽節(jié)目獨創(chuàng)性的高低，認(rèn)定其構(gòu)成電影、類似電影作品或者錄像制品。實踐中，還有一種做法是拋開著作權(quán)法對視聽節(jié)目所作的電影、類似電影作品與錄像制品的二元劃分，而是僅從作品的一般要件出發(fā)，判斷涉案視聽節(jié)目是否具有獨創(chuàng)性，進(jìn)而判斷其是否構(gòu)成作品。但該做法是否有違著作權(quán)法的相關(guān)規(guī)定，能否在實踐中得以推廣，尚待進(jìn)一步研究和探索。

 

其次，關(guān)于原告所享有的權(quán)利性質(zhì)及權(quán)利范圍的界定。在著作權(quán)法上，權(quán)利客體的著作權(quán)屬性決定權(quán)利主體所享有的權(quán)利性質(zhì)及權(quán)利范圍。在原告請求保護(hù)的權(quán)利客體為廣播信號或錄像制品時，因其對應(yīng)的權(quán)利是廣播組織權(quán)或錄像制作者權(quán)，原告無權(quán)通過著作權(quán)侵權(quán)訴訟追究網(wǎng)絡(luò)實時轉(zhuǎn)播行為實施者的侵權(quán)責(zé)任。在原告請求保護(hù)權(quán)利的客體構(gòu)成作品時，并不意味著其訴訟主張當(dāng)然能夠得到支持，還應(yīng)審查其是否享有歸屬于著作權(quán)人的“其他權(quán)利”。如果原告是作品的原始權(quán)利人，且未對外進(jìn)行權(quán)利許可或轉(zhuǎn)讓，可以直接確認(rèn)其享有“其他權(quán)利”。如果原告主張的權(quán)利系繼受取得，還應(yīng)審查其是否取得了“其他權(quán)利”或者以類似方式表述的足以涵蓋網(wǎng)絡(luò)實時轉(zhuǎn)播行為的授權(quán)內(nèi)容。

 

如前文所述，從著作權(quán)法適用的角度，僅有對作品享有著作權(quán)人“其他權(quán)利”的權(quán)利主體有權(quán)禁止未經(jīng)許可的網(wǎng)絡(luò)實時轉(zhuǎn)播行為；錄像制作者權(quán)、廣播組織者權(quán)的權(quán)利人無法依據(jù)其享有的權(quán)利追究網(wǎng)絡(luò)實時轉(zhuǎn)播行為實施者的侵權(quán)責(zé)任，但不意味著其權(quán)益完全無法得到救濟(jì)。對于視聽節(jié)目僅享有錄像制作者權(quán)的權(quán)利人以及相關(guān)節(jié)目的廣播組織而言，在無法通過著作權(quán)法尋求保護(hù)的情況下，如果認(rèn)為其基于錄像制品或節(jié)目信號所享有的合法權(quán)益受到了網(wǎng)絡(luò)實時轉(zhuǎn)播行為的侵害，可以考慮通過其他法律途徑尋求保護(hù)。從司法實踐的情況來看，反不正當(dāng)競爭法是多數(shù)權(quán)利人在著作權(quán)法之外尋求規(guī)制網(wǎng)絡(luò)實時轉(zhuǎn)播行為的另一主要路徑。但需要明確的是，在網(wǎng)絡(luò)實時轉(zhuǎn)播行為的規(guī)制上，反不正當(dāng)競爭法僅能起到一種有限的補(bǔ)充作用，而不是在著作權(quán)保護(hù)之外的疊加保護(hù)。由于著作權(quán)法對視聽節(jié)目的保護(hù)已經(jīng)設(shè)定了較為完整的權(quán)利體系，如果僅以特定權(quán)利或基于特定權(quán)利產(chǎn)生的特定競爭優(yōu)勢受到損害為由，在著作權(quán)法不能提供保護(hù)的情況下，即輕易適用反不正當(dāng)競爭法的原則條款認(rèn)定不正當(dāng)競爭，將使著作權(quán)法復(fù)雜的權(quán)利體系設(shè)計喪失意義。雖然著作權(quán)法上在權(quán)利設(shè)計上存在一定缺陷，但現(xiàn)有的各項權(quán)利內(nèi)容的設(shè)定具有多種因素的考量。過度適用反不正當(dāng)競爭法的原則條款可能造成與著作權(quán)法立法精神或者立法政策之間的抵觸。在著作權(quán)法已經(jīng)對著作權(quán)、錄音錄像制作者權(quán)、廣播組織權(quán)的權(quán)利內(nèi)容作出清晰界定的情況下，適用反不正當(dāng)競爭法規(guī)制網(wǎng)絡(luò)實時轉(zhuǎn)播行為的價值不應(yīng)在于保護(hù)某項特定的權(quán)利，而應(yīng)是在于規(guī)制違反誠實信用原則和公認(rèn)商業(yè)道德、破壞公平競爭秩序的行為。由此，才能避免反不正當(dāng)競爭法的適用與著作權(quán)法相沖突或抵觸。

 

注釋：

 

①指北京新浪互聯(lián)信息服務(wù)有限公司訴北京天盈九州網(wǎng)絡(luò)技術(shù)有限公司著作權(quán)侵權(quán)及不正當(dāng)競爭糾紛案，本文簡稱“新浪網(wǎng)訴鳳凰網(wǎng)體育賽事轉(zhuǎn)播案”。

 

②指上海耀宇文化傳媒有限公司訴廣州斗魚網(wǎng)絡(luò)科技有限公司著作權(quán)侵權(quán)及不正當(dāng)競爭糾紛案，本文簡稱“耀宇訴斗魚DOTA2網(wǎng)絡(luò)游戲直播案”。

 

③參見廣東省廣州市中級人民法院（2008）穗中法民三初字第352號民事判決書。

 

④參見北京市朝陽區(qū)人民法院（2014）朝民（知）初字第40334號民事判決書。

 

⑤參見北京市第一中級人民法院（2013）一中民終字第3142號民事判決書。

 

⑥參見廣東省廣州市中級人民法院（2010）穗中法民三初字第196號民事判決書。

 

⑦參見北京市朝陽區(qū)人民法院（2013）朝民初字第23448號民事判決書。

 

⑧參見廣東省廣州市天河區(qū)人民法院（2012）穗天法知民初字第817號民事判決書。

 

⑨參見浙江省嘉興市南湖區(qū)人民法院（2011）嘉南知初字第24號民事判決書、浙江省嘉興市中級人民法院（2012）浙嘉知終字第7號民事判決書。

 

⑩參見北京市第一中級人民法院（2013）一中民終字第3142號民事判決書。

 

（11）王遷：《論我國〈著作權(quán)法〉中的“轉(zhuǎn)播”——兼評近期案例和〈著作權(quán)法修改草案〉》，載《法學(xué)家》2014年5期，第125頁。

 

（12）參見胡康生主編：《中華人民共和國著作權(quán)法釋義》，法律出版社2002年版，第176頁。

 

（13）《信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)保護(hù)條例》第26條規(guī)定：信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)是指以有線或無線方式向公眾提供作品、表演或者錄音錄像制品，使公眾可以在其個人選定的時間和地點獲得作品、表演或者錄音錄像制品的權(quán)利。

 

（14）參見胡康生主編：《中華人民共和國著作權(quán)法釋義》，法律出版社2002年版，第186頁。

 

（15）參見胡康生主編：《中華人民共和國著作權(quán)法釋義》，法律出版社2002年版，第187頁。

 

（16）參見段玉萍：《新著作權(quán)法關(guān)于信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)的規(guī)定以及與兩個新條約之比較》，載《著作權(quán)》2001年第6期。

 

（17）該條約草案第9條規(guī)定：“廣播組織應(yīng)享有授權(quán)以包括轉(zhuǎn)播、以有線方式轉(zhuǎn)播和通過計算機(jī)網(wǎng)絡(luò)轉(zhuǎn)播在內(nèi)的任何方式轉(zhuǎn)播其廣播節(jié)目的專有權(quán)。”

 

（18）王遷：《論我國〈著作權(quán)法〉中的“轉(zhuǎn)播”——兼評近期案例和〈著作權(quán)法修改草案〉》，載《法學(xué)家》2014年第5期。

 

（19）國家版權(quán)局起草的修改草案征求意見稿第一稿第38條第（四）項曾規(guī)定：廣播電臺、電視臺有權(quán)禁止在信息網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下通過無線或有線的方式向公眾轉(zhuǎn)播其廣播電視節(jié)目。但在修改草案第二稿、第三稿以及送審稿中均刪除了上述內(nèi)容。