訴訟是圍繞著證據(jù)證明相關(guān)案件事實而進行的活動，于當(dāng)事人而言，在訴訟當(dāng)中應(yīng)當(dāng)提供能佐證其主張的證據(jù)，取信于法官，支持他們的訴訟請求從而做出對其有利的判決。而對于法官來說，處于居中裁判的地位并不意味著他們能夠清楚的知道案件的客觀真相，所以他們主要是通過當(dāng)事人提供的證據(jù)來還原“證據(jù)鏈上的事實”，據(jù)此做出裁判。鑒于最終的裁判必須以證據(jù)證明的事實為依據(jù)，即使存在事實真?zhèn)尾幻鞯那闆r，法官也不得拒絕裁判，因此法官將會依據(jù)證明責(zé)任規(guī)則作出裁判。證明責(zé)任最初是德國民事訴訟法的術(shù)語，后經(jīng)日本傳入中國。其基本含義是，在民事訴訟中，應(yīng)當(dāng)由當(dāng)事人對其主張的事實提供證據(jù)并予以證明，若訴訟終結(jié)時根據(jù)全案證據(jù)仍不能判明當(dāng)事人主張的事實真?zhèn)?，則由該當(dāng)事人承擔(dān)不利的訴訟后果。因此，構(gòu)建一個完善的民事訴訟證明責(zé)任分配制度有助于當(dāng)事人明確自身所負(fù)義務(wù)，有助于法官做出實質(zhì)公平正義的判決，有助于樹立司法威信。

 

主要創(chuàng)新觀點：

 

①長久以來人們將“舉證責(zé)任”與“證明責(zé)任”混為一談，但事實上舉證責(zé)任只是證明責(zé)任的一部分，即舉示證據(jù)的責(zé)任，而證明責(zé)任的核心內(nèi)容則是確定敗訴風(fēng)險承擔(dān)主體，筆者會從區(qū)分二者含義方面進行界定證明責(zé)任的概念。

 

②結(jié)合我國《最高人民法院關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》的相關(guān)規(guī)定，說明我國目前為止關(guān)于證明責(zé)任分配理論以“規(guī)范說”為主，“蓋然性說”與“危險領(lǐng)域說”為輔，指導(dǎo)司法實務(wù)的運作。

 

③將對理論的闡釋放置到具體實踐中去，筆者將在這部分著重論述證明責(zé)任在司法實踐中的運用。一方面，針對當(dāng)事人舉證責(zé)任分配的具體細(xì)節(jié)以及在舉證過程中應(yīng)盡的義務(wù)進行了具體分析；另一方面，論述法官在證明責(zé)任中所扮演的角色以及證明責(zé)任的自由裁量權(quán)，以保證實質(zhì)上的公平。

 

關(guān)鍵詞：證明責(zé)任分配，舉證責(zé)任，實質(zhì)公平

 

2006年11月20日上午，原告徐壽蘭在本市水西門公交車站等候83路車，大約9時30分左右有2輛83路公交車同時進站。原告準(zhǔn)備乘坐后面的83路公交車，在行至前一輛公交車后門時，被告彭宇第一個從公交車后門下車，原告摔倒致傷，鑒定后構(gòu)成8級傷殘。原告指認(rèn)撞人者是剛下車的被告彭宇。原告遂訴至法院索賠13萬多元。審理中，對事故責(zé)任及原、被告是否發(fā)生碰撞的問題，雙方也存在意見分歧。原告認(rèn)為其是和第一個下車的被告碰撞倒地受傷的；被告認(rèn)為其沒有和原告發(fā)生碰撞，其攙扶原告是做好事。判決書中判處被告賠償?shù)乃狞c理由概括起來大致分為兩個方面：1.被告申請的證人陳二春的當(dāng)庭證言，并不能證明原告倒地的原因，當(dāng)然也不能排除原告和被告相撞的可能；2.法官以經(jīng)驗法則進行了事實推定，認(rèn)為“見義勇為”的抗辯理由不可采信。

 

本案的爭議在民事訴訟實踐案件中非常具有代表意義,也是十分典型的,在此后多年仍為人們提供無數(shù)的思考。在這接近十年的時間里，這件案件的判決被視為“中國式道德滑坡”的開端而飽受詬病，其根因可以歸結(jié)為當(dāng)事人提供的證據(jù)無法充分證明案件事實的前提下，法官僅憑借事實推定就形成內(nèi)心確信做出了判決，無法使人信服。因為這起案件只是一起普通的民事侵權(quán)案件，應(yīng)當(dāng)適用一般的舉證原則“誰主張，誰舉證”，如若原告徐壽蘭不能給出能夠證明自己是被被告彭宇撞到的，現(xiàn)有證據(jù)也無法排除被告彭宇實施了侵害行為，案件處于真?zhèn)尾幻鞯臓顟B(tài)下，法官是可以根據(jù)證據(jù)責(zé)任規(guī)則裁判原告敗訴的。再或者，根據(jù)證據(jù)規(guī)則，“在法律沒有具體規(guī)定，依本規(guī)定及其他司法解釋無法確定舉證責(zé)任承擔(dān)時，人民法院可以根據(jù)公平原則和誠實信用原則，綜合當(dāng)事人舉證能力等因素確定舉證責(zé)任的承擔(dān)”，那么，如果原告確實難以舉證被告的侵權(quán)行為時，法院根據(jù)原告舉出的“被告當(dāng)時在現(xiàn)場”、“陪同原告一起去醫(yī)院”、“拿錢給原告家屬進行治療”等一系列相關(guān)證據(jù)，行使自由裁量權(quán)將“沒有實施加害行為”的舉證責(zé)任分配給被告，也是合乎情理的。在被告無法證明自己未實施加害行為的情形下，法院在判決書中詳細(xì)說明了證據(jù)推定的過程，從而判決被告人按照公平原則承擔(dān)部分的賠償責(zé)任是合適的。遺憾的是，原審法院選擇以“事實推定”的方式作出判決，將證明責(zé)任這一有力工具放置一旁，既無有力證據(jù)支撐也無可使人信服的邏輯論證的情況下，使這樣一起普通的民事案件成為民眾眼中的“奇冤之案”，司法的威信遭到了嚴(yán)重的損害。

 

一、證明責(zé)任概述

 

（一）證明責(zé)任的概念

 

“證明責(zé)任”的術(shù)語起源于羅馬法，但最初并未出現(xiàn)明確的概念定義。德國學(xué)者羅森貝克在其著作《證明責(zé)任論》一文中，第一次明確的提出證明責(zé)任概念：當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)對存在爭議的主張進行證明，以防止產(chǎn)生對自己不利的后果。

 

一般而言，法官需要用三段論的方法來裁判案件，即法律為大前提，事實為小前提，然后將具體的事實與抽象的法律規(guī)范聯(lián)系起來，從而得出結(jié)論。因此在案件審理過程中，法官首先需要確定有爭議的案件事實是否真實。"鑒于我們的認(rèn)識手段的不足及我們的認(rèn)識能力的局限性，在每一個爭訟中均可能發(fā)生，當(dāng)事人對事件的事實過程的闡述不可能達到使法官獲得心證的情況……當(dāng)事人或法院均必須對在訴訟中引用的事實情況的真實性進行認(rèn)定，并對此負(fù)責(zé)，認(rèn)定程序最終會受制于所謂的形式真實或所謂的實體真實的原則-常常會出現(xiàn)這樣的情況，即作為爭訟基礎(chǔ)的事件不可能在每一個細(xì)節(jié)上均能得到澄清，對于法官的裁決具有重要意義的事實，既不能被查明已經(jīng)發(fā)生，也不能被查明尚未發(fā)生。"經(jīng)過對案件的審理后，可能會出現(xiàn)三種情形：①被證明為真或法官在內(nèi)心已形成事實為真的確信，法官做出滿足當(dāng)事人訴求的裁判；②被證明為偽或法官形成了事實不真實的確信，法官便做出不利于當(dāng)事人的裁判；③真?zhèn)尾幻骰蛘哒f法官無法形成真或偽的心證，而此時他們也不得拒絕裁判，應(yīng)依據(jù)證明責(zé)任規(guī)則作出裁判。證明責(zé)任規(guī)范的本質(zhì)和價值就在于，在重要的事實主張的真實性不能被認(rèn)定的情況下，它告訴法官應(yīng)當(dāng)作出判決的內(nèi)容，亦即對不確定的事實主張承擔(dān)證明責(zé)任的當(dāng)事人將承受對其不利的判決。

 

我國證明責(zé)任的概念源于日本，以沈家本與日本學(xué)者松岡義正所編撰的《大清民事訴訟法律草案》為載體得到廣泛傳播。其時證明責(zé)任的含義是“提供證據(jù)”，可見這種表述方式是將證明責(zé)任界定為“提供證據(jù)的責(zé)任”，并未包含承擔(dān)敗訴風(fēng)險的責(zé)任意味在內(nèi)。2002年正式頒布實施的《最高人民法院關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》，該文件明確了何為民事訴訟證明責(zé)任及其分配的運用，此后一度成為司法實踐中遵循的關(guān)于民事訴訟證據(jù)與證明的主要制度依據(jù)。2015年新出臺的《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉的解釋》更是新創(chuàng)了“舉證證明責(zé)任”這一全新的表述方式，試圖以一個范圍更為廣闊的概念涵納兩個不同性質(zhì)的內(nèi)容。

 

（二）證明責(zé)任的界定

 

在證明責(zé)任理論發(fā)展的初始階段，一般都將證據(jù)提出責(zé)任理解為證明責(zé)任的本質(zhì)。羅森貝克指出：“1883年之前，主觀的證明責(zé)任是唯一的被了解和認(rèn)可的證明責(zé)任的概念，直到1900年，證明責(zé)任雙重含義說才成為德國通說”。而對于我國來說，新中國成立以后很長時間之內(nèi)出現(xiàn)了對外國學(xué)說的排斥現(xiàn)象，對外國法的借鑒較為片面，導(dǎo)致我國的證明責(zé)任制度的建設(shè)較為滯后。雖然長久以來“證明責(zé)任”作為事實認(rèn)定模糊不清的情形的解決捷徑，事實上我國對于證明責(zé)任制度的理論研究并不夠深入，皆以“提供證據(jù)的責(zé)任”的意義來使用證明責(zé)任的概念，使得證明責(zé)任具有的風(fēng)險分配功能不能被很好的顯示出來，不能起到解決事實真?zhèn)尾幻骼Ь车淖饔谩！白C明責(zé)任”與“舉證責(zé)任”兩個概念混同使用，不做出概念上的具體區(qū)分，易使人混淆證明責(zé)任僅是指“民事案件當(dāng)事人，對自己提出的主張有收集或提供證據(jù)的義務(wù)”，造成眾多誤解。

 

筆者認(rèn)為，證明責(zé)任應(yīng)區(qū)分為主觀舉證責(zé)任與客觀證明責(zé)任。主觀舉證責(zé)任是在訴訟進行的各個階段，當(dāng)事人對其提出的主張事實負(fù)有提供證據(jù)的責(zé)任?！罢l主張，誰舉證”，“舉證責(zé)任轉(zhuǎn)移”，“舉證責(zé)任倒置”，“法官分配舉證責(zé)任”均為更貼近主觀舉證責(zé)任的表述。從這些表述中可以看出，主觀舉證責(zé)任涉及的是訴訟過程中的事實認(rèn)定問題，承擔(dān)具有情境性，不存在一成不變的固定標(biāo)準(zhǔn)，且在證明過程中可根據(jù)個案訴訟的程序因素在當(dāng)事人之間轉(zhuǎn)移，從而最大程度的逼近案件事實真相和裁判正義。客觀證明責(zé)任則是指法律事實要件真?zhèn)尾幻鲿r當(dāng)事人將承受對其不利的判決的風(fēng)險。其實質(zhì)是對法律的適用問題，具有法定性，只有等到證明過程終結(jié)，案件事實仍處于真?zhèn)尾幻鳠o法形成心證時，法官才有會按實體法預(yù)先規(guī)定的證明責(zé)任作出判決?？陀^證明責(zé)任在訴訟之初就依附于法律規(guī)定應(yīng)當(dāng)承擔(dān)敗訴風(fēng)險的一方當(dāng)事人身上，在訴訟過程中并不會發(fā)生轉(zhuǎn)移，是當(dāng)事人為其事實主張進行舉證證明的內(nèi)在動力。

 

上文提到案件事實的認(rèn)定涉及到的情形有一種是“事實真?zhèn)尾幻鳌?，然而須知證明過程中事實模糊不清與窮盡所有可用手段后仍是“事實真?zhèn)尾幻鳌钡淖C明結(jié)果是不一樣的。爭議事實模糊不清在訴訟之中是常見的情況，因為往往“事實清楚，證據(jù)確鑿”的事情就不足引起爭議進入訴訟程序；“事實真?zhèn)尾幻鳌眲t是對證明結(jié)果的一種陳述，亦即在法官聽取了收集到的證據(jù)以及用盡自由心證規(guī)則之后仍無法做出裁判。換而言之，客觀證明責(zé)任的分配決定了主觀舉證責(zé)任的承擔(dān)。通常情況下在案件事實發(fā)生爭議時責(zé)任發(fā)生的順序是，負(fù)擔(dān)證明責(zé)任的一方當(dāng)事人在訴訟中首先負(fù)擔(dān)舉證責(zé)任；當(dāng)事人之間承擔(dān)舉證責(zé)任的一方提供證據(jù)從而完成事實查明；而當(dāng)法官窮盡自由心證仍無法證成裁判三段論的小前提落入事實真?zhèn)尾幻鞯睦Ь持袝r，證明責(zé)任將作為最后的手段幫助法官作出裁判，負(fù)有證明責(zé)任的當(dāng)事人因證明過程中舉證不到位而承擔(dān)不利后果。

 

綜上所述，證明責(zé)任這一概念本質(zhì)上具有雙重含義：①由當(dāng)事人對其主張的事實提供證據(jù)并予以證明，②若訴訟終結(jié)時仍不能判明當(dāng)事人主張的事實真?zhèn)?，則由負(fù)有證明責(zé)任的當(dāng)事人承擔(dān)敗訴風(fēng)險。而我國在司法實踐中仍以第一種含義為主，理論界業(yè)已開始轉(zhuǎn)向第二種含義的研究，值得我們加以反思和深入探究。

 

二、證明責(zé)任分配理論及其運用

 

提及證據(jù)責(zé)任分配，最早也可溯及到羅馬法時代，盛行的說法有以下兩種：“主張之人有證明的義務(wù)，否定之人則無”與“若原告不舉證證明，則被告勝訴；如提出抗辯，則對其抗辯主張具有舉證義務(wù)”。雖說于當(dāng)時，證明責(zé)任理論的發(fā)展僅處于萌芽階段，對于證明責(zé)任的理解仍然停留在主觀證明責(zé)任的的層面，但是也對后世的理論發(fā)展奠定了深厚的根基。

 

（一）德國證明責(zé)任分配理論

 

1.規(guī)范說

 

此學(xué)說由德國著名學(xué)者羅森貝克提出，“不適用特定規(guī)范其訴訟請求就不可能得到支持的當(dāng)事人，承擔(dān)法律規(guī)范要素在實際發(fā)生的事件中被實現(xiàn)的證明責(zé)任”。首先，從法規(guī)范的規(guī)定看，所有實體規(guī)范可分為彼此對立的兩種：一種是形成或產(chǎn)生某種權(quán)利的規(guī)范，另一種是阻止權(quán)利形成或產(chǎn)生的規(guī)范，這種規(guī)范可以分為：權(quán)利妨礙規(guī)范、權(quán)利消滅規(guī)范、權(quán)利排除規(guī)范。其次，作者提出了證明責(zé)任的分配原則，即不適用特定的法規(guī)范其訴訟請求就不可能得到支持的當(dāng)事人，必須對法規(guī)范要素在真實的事件中得到實現(xiàn)承擔(dān)主張責(zé)任和證明責(zé)任。以上，就是“規(guī)范說”的含義，簡言之，就是主張權(quán)利存在的人，應(yīng)就權(quán)利產(chǎn)生的法律要件事實進行舉證。只有當(dāng)法官對具備法律規(guī)范的條件獲得內(nèi)心確信時，他才會適用法律規(guī)范；而當(dāng)法官窮盡自由心證都無法作出判決時，則不會適用該法律規(guī)范。這種不確定的不利后果由要贏得訴訟必須要求適用該有疑問的法律規(guī)范的當(dāng)事人承擔(dān)。

 

2.危險領(lǐng)域說

 

此學(xué)說由德國學(xué)者普爾斯在結(jié)合“規(guī)范說”在現(xiàn)實運用中的缺陷以及大量關(guān)于證明責(zé)任理論的判例，整理抽象化后得出的新理論。由于社會的多樣性和復(fù)雜性的存在，羅森貝克的規(guī)范說適用于一些危險領(lǐng)域會顯失公平?！拔ｋU領(lǐng)域說”認(rèn)為如果真?zhèn)尾幻鞯拇C事實出自一方當(dāng)事人所控制的危險領(lǐng)域的范圍，則應(yīng)當(dāng)由這方當(dāng)事人承擔(dān)證明責(zé)任。亦即當(dāng)事人與證據(jù)距離的遠(yuǎn)近、哪一方當(dāng)事人有能力負(fù)擔(dān)舉證責(zé)任，會影響到證明責(zé)任的分配。這里的“危險領(lǐng)域”是指，當(dāng)事人在法律上或者事實上對事件能夠進行全面支配的生活領(lǐng)域范圍。按照危險領(lǐng)域說適用這一學(xué)說應(yīng)具備以下條件：那就是當(dāng)事人一方立證存在重大困難而另一方當(dāng)事人距離證據(jù)相對較近且該方當(dāng)事人能夠?qū)ξｋU形成控制。因為一旦某個領(lǐng)域處于對方當(dāng)事人的全局控制之下，負(fù)有證明責(zé)任的當(dāng)事人在證明過程中無疑是處于弱勢地位的，出于公平原則起見在該領(lǐng)域范圍之內(nèi)受害人無需對加害人的故意過失承擔(dān)證明責(zé)任，與之相反加害人需對自身的免責(zé)事由進行證明?！拔ｋU領(lǐng)域說”彌補了“規(guī)范說”的缺點，使得雙方當(dāng)事人地位在法律面前重新顯得相對平等，使得裁判趨近于公平正義。

 

3.蓋然性說

 

該學(xué)說創(chuàng)始人是德國學(xué)者賴納克，全面否定了羅森貝克的“規(guī)范說”，認(rèn)為應(yīng)當(dāng)依據(jù)待證事實發(fā)生的蓋然性高低分配證明責(zé)任?！吧w然性”，即有可能但又不是必然的性質(zhì)，是人們在對事物的認(rèn)識達不到邏輯必然性條件時不得不采用的一種認(rèn)識手段。所謂高度蓋然性的證明標(biāo)準(zhǔn)，是在待證事實的證明無法達到確實充分的情況下，如果一方當(dāng)事人提出的證據(jù)證明力明顯大于另一方，人民法院即可對證明力較大的事實予以確定。雖然并非所有的待證事實都可利用其蓋然性的高低來做出存在與否的判斷，但蓋然性說可以促使當(dāng)事人積極的進行舉證，同時也強化法官在事實認(rèn)定過程中的內(nèi)心確信，充分發(fā)揮司法的能動性。

 

4.損害歸屬說

 

此學(xué)說是由德國學(xué)者瓦倫?多爾夫提出的。該說主張責(zé)任歸屬應(yīng)根據(jù)實體法規(guī)范進行確定，即通過對實體法的條文進行對比、分析，尋找出實體法關(guān)于某一問題的損害歸責(zé)原則，然后由依實體法應(yīng)承擔(dān)責(zé)任的一方負(fù)證明責(zé)任。該學(xué)說闡釋了若干具體的原則，如蓋然性原則、保護原則、擔(dān)保原則、信賴原則、懲罰原則、社會風(fēng)險分配原則等，法官在處理具體案件時，應(yīng)視情形分類適用這些原則。然而原則性的規(guī)定對于具體個案的解決增加了適用難度，因為案件各有所異往往會出現(xiàn)可以適用多種原則的情況，給司法造成一定的困擾。

 

（二）我國證明責(zé)任分配理論及運用

 

我國的證明責(zé)任分配理論的發(fā)展經(jīng)歷了漫長而又曲折的道路。新中國成立伊始，學(xué)術(shù)界出現(xiàn)了盲目排外的現(xiàn)象，對于證明責(zé)任理論的學(xué)習(xí)一度止步不前。到了上世紀(jì)80年代，學(xué)界對于證明責(zé)任理論開始了深入的研究，司法實務(wù)也逐漸開始重視運用其進行裁判。從近年來的立法可看出，我國對于證明責(zé)任分配規(guī)則以“規(guī)范說”為主要指導(dǎo)學(xué)說，另外，以“危險領(lǐng)域說”與“蓋然性說”為輔助。《證據(jù)規(guī)定》的出臺也正說明了研究成果以及具體運用的成效，即使僅停留在主觀證明責(zé)任的層面，未體現(xiàn)客觀證明責(zé)任所包含的事實真?zhèn)尾幻鲬?yīng)當(dāng)承擔(dān)敗訴風(fēng)險的內(nèi)涵?！蹲C據(jù)規(guī)定》第二條“當(dāng)事人對自己提出的訴訟請求所依據(jù)的事實或者反駁對方訴訟請求所依據(jù)的事實有責(zé)任提供證據(jù)加以證明。沒有證據(jù)或者證據(jù)不足以證明當(dāng)事人的事實主張的，由負(fù)有舉證責(zé)任的當(dāng)事人承擔(dān)不利后果?！?，體現(xiàn)了“誰主張，誰舉證”這個耳熟能詳?shù)臏?zhǔn)則，但是還是將“舉證責(zé)任”與“證明責(zé)任”混為一談，具有誤導(dǎo)性，導(dǎo)致在司法實踐中分配證明責(zé)任時狀況百出?！蹲C據(jù)規(guī)定》第四條關(guān)于特殊侵權(quán)案件的“舉證倒置”規(guī)定體現(xiàn)了對于一定領(lǐng)域內(nèi)弱勢當(dāng)事人難以舉證的情況轉(zhuǎn)移舉證責(zé)任，實現(xiàn)實質(zhì)公平的特質(zhì)?！蹲C據(jù)規(guī)定》第73條規(guī)定：“雙方當(dāng)事人對同一事實分別舉出相反的證據(jù)，但都沒有足夠的依據(jù)否定對方證據(jù)的，人民法院應(yīng)當(dāng)結(jié)合案件情況，判斷一方提供的證據(jù)的證明力是否明顯大于另一方提供證據(jù)的證明力，并對證明力較大的證據(jù)予以確定。”，筆者認(rèn)為此條規(guī)定正是“高度蓋然性”證明標(biāo)準(zhǔn)的體現(xiàn)。

 

三、我國證明責(zé)任分配規(guī)則的立法現(xiàn)狀及完善的建議

 

（一）“誰主張，誰舉證”

 

1.立法現(xiàn)狀

 

《證據(jù)規(guī)定》第二條第一款規(guī)定：“當(dāng)事人對自己提出的訴訟請求所依據(jù)的事實或者反駁對方訴訟請求所依據(jù)的事實有責(zé)任提供證據(jù)加以證明?！?；《民事訴訟法》第64條規(guī)定：“當(dāng)事人對自己提出的主張，有責(zé)任提供證據(jù)。”。這兩條規(guī)定確立了我國民事證明責(zé)任的一般原則—當(dāng)事人在民事官司中對自己所主張的事實。有提供證據(jù)加以證明的責(zé)任，即“誰主張，誰舉證”。

 

雖然舉證責(zé)任是當(dāng)事人應(yīng)盡的義務(wù)，但我國《民事訴訟法》同時又規(guī)定，在某些情形下，對某些證據(jù)，人民法院應(yīng)當(dāng)強調(diào)收集。這些情形主要包括：

 

①當(dāng)事人及其訴訟代理人因客觀原因不能自行收集證據(jù)；

②人民法院認(rèn)為審理案件需要的證據(jù)；

③人民法院認(rèn)為需要鑒定、勘驗的證據(jù)；

④當(dāng)事人提供的證據(jù)互相有矛盾，無法認(rèn)定的證據(jù)。

 

除了以上四種情形由人民法院調(diào)查收集證據(jù)外，其余情形都應(yīng)由當(dāng)事人及其訴訟代理人調(diào)查收集。

 

2.完善建議

 

雖然“誰主張，誰舉證”的原則在立法與司法實務(wù)中都在廣泛運用，但是筆者認(rèn)為這個原則實際上是存在邏輯漏洞的。正如上文提及的我國“舉證責(zé)任”與“證明責(zé)任”混同而論，也就意味著所有提出主張的當(dāng)事人都要承擔(dān)證明責(zé)任，這顯然會在具體個案中產(chǎn)生證明責(zé)任分配不合理的現(xiàn)象，導(dǎo)致裁判的不公平。而且立法中的條文屬于原則性的規(guī)定，過于籠統(tǒng)模糊，法官難以進行操作分配證明責(zé)任。

所以當(dāng)務(wù)之急是繼續(xù)深入研究符合我國國情的民事證明責(zé)任分配理論，明確“證明責(zé)任”的定義內(nèi)涵，為新法的制定提供堅實的理論基礎(chǔ)。2015年的《民事訴訟法司法解釋》采取了“舉證證明責(zé)任”的說法，使得整個證明責(zé)任理論體系稍微包含了“客觀證明責(zé)任”的內(nèi)涵，然而使用一個范圍更廣的一個概念試圖涵蓋兩個層次的含義，會致使理論更混亂。另外，應(yīng)當(dāng)進一步細(xì)化民事證明責(zé)任分配的規(guī)范，根據(jù)當(dāng)事人之間主張的差異劃分證明責(zé)任分配的承擔(dān)。最后，應(yīng)當(dāng)明確法院是一個居中裁判的地位，在涉及到需要法院介入取證的案件，一定要謹(jǐn)慎，避免弱化了當(dāng)事人的舉證職責(zé)。

 

（二）舉證倒置

 

1.立法現(xiàn)狀

 

證明責(zé)任分配一般原則的例外為“舉證責(zé)任倒置”，是指法律直接規(guī)定的侵權(quán)訴訟案件中，由侵權(quán)人負(fù)責(zé)舉證，證明與損害結(jié)果之間不存在因果關(guān)系或受害人有過錯或者第三人有過錯承擔(dān)舉證責(zé)任?，F(xiàn)行司法解釋中關(guān)于特殊侵權(quán)案件證明責(zé)任分配的規(guī)定，多數(shù)屬于證明責(zé)任分配一般原則的具體化，只有很少的內(nèi)容屬于一般原則的例外，構(gòu)成舉證責(zé)任倒置主要有下列八種情形：

 

①因新產(chǎn)品制造方法發(fā)明專利引起的專利侵權(quán)訴訟，由制造同樣產(chǎn)品的單位或者個人對其產(chǎn)品制造方法不同于專利方法承擔(dān)舉證責(zé)任；

 

②高度危險作業(yè)致人損害的侵權(quán)訴訟，由加害人就受害人故意造成損害的事實承擔(dān)舉證責(zé)任；

 

③因環(huán)境污染引起的損害賠償訴訟，由加害人就法律規(guī)定的免責(zé)事由及其行為與損害結(jié)果之間不存在因果關(guān)系承擔(dān)舉證責(zé)任；

 

④建筑物或者其他設(shè)施以及建筑物上的擱置物、懸掛物發(fā)生倒塌、脫落、墜落致人損害的侵權(quán)訴訟，由所有人或者管理人對其無過錯承擔(dān)舉證責(zé)任；

 

⑤飼養(yǎng)動物致人損害的侵權(quán)訴訟，由動物飼養(yǎng)人或者管理人就受害人有過錯或者第三人有過錯承擔(dān)舉證責(zé)任；

 

⑥因缺陷產(chǎn)品致人損害的侵權(quán)訴訟，由產(chǎn)品的生產(chǎn)者就法律規(guī)定的免責(zé)事由承擔(dān)舉證責(zé)任；

 

⑦因共同危險行為致人損害的侵權(quán)訴訟，由實施危險行為的人就其行為與損害結(jié)果之間不存在因果關(guān)系承擔(dān)舉證責(zé)任；

 

⑧因醫(yī)療行為引起的侵權(quán)訴訟，由醫(yī)療機構(gòu)就醫(yī)療行為與損害結(jié)果之間不存在因果關(guān)系及不存在醫(yī)療過錯承擔(dān)舉證責(zé)任。

 

2.完善建議

 

首先應(yīng)該繼續(xù)完善舉證倒置制度的立法，我國舉證責(zé)任倒置的立法目前是以實體法規(guī)定為主，輔以法官以誠信原則和公平原則進行自由裁量的模式。然而自由裁量的主觀性讓裁判容易陷入謬誤之中，因此立法應(yīng)當(dāng)更為注重在實體法對于舉證倒置的情形規(guī)定以“概括+列舉”的方式讓當(dāng)事人更明確自己的責(zé)任所在，也合理控制法官的自由裁量權(quán)，達到裁判的實質(zhì)公平。

 

（三）法官行使自由裁量權(quán)

 

1.立法現(xiàn)狀

 

《證據(jù)規(guī)定》第七條：“在法律沒有具體規(guī)定，依本規(guī)定及其他司法解釋無法確定舉證責(zé)任承擔(dān)時，人民法院可以根據(jù)公平原則和誠實信用原則，綜合當(dāng)事人舉證能力等因素確定舉證責(zé)任的承擔(dān)”。此條規(guī)定正是指出了在具體個案中法官運用手中的權(quán)力指定具體負(fù)擔(dān)舉示證據(jù)責(zé)任的當(dāng)事人，促進事實的查明，達成裁判的相對公正。

 

2.完善建議

 

隨著時代的發(fā)展，在個案中會出現(xiàn)無法直接適用實體法規(guī)范確定舉證主體的新現(xiàn)象，同時，法律具有一定的穩(wěn)定性，法律這種穩(wěn)定性不可避免地與易變的社會發(fā)展產(chǎn)生沖突。法律的空白導(dǎo)致新現(xiàn)象不能得到解決，然而法官是不能拒絕裁判的，在這種情況下，法官的自由裁量權(quán)成了唯一的選擇了。然而自由裁量權(quán)使用具有主觀性，就有可能會出現(xiàn)同類型案件出現(xiàn)差異較大的裁判，引起社會秩序的混亂。

 

應(yīng)當(dāng)先建設(shè)一套確保法官依法獨立行使職權(quán)的職業(yè)保障體系，確保法官獨立。建立法院各類人員分類管理制度、法官遴選制度；增強法官的職業(yè)尊榮感，加強法院經(jīng)費保障，對省級以下人民法院的經(jīng)費，實行省級財政統(tǒng)一保障、中央財政給予專項補助，避免行政干預(yù)司法的可能。完善立法和司法解釋。其次，通過程序的正當(dāng)化來規(guī)范自由裁量，促進自由裁量的理性化與正當(dāng)化。增強自由裁量過程的透明度和能見度，即在程序中盡可能公開裁判的理由，尤其是法官的自由裁量理由。同時，強化法官的職業(yè)素養(yǎng)，提高法官的職業(yè)水平。法官自由裁量權(quán)的大小與其自身素質(zhì)成正比也與民眾對其信任程度成正比，如果民眾心里總認(rèn)為法官的自由裁量是有所偏頗的，那么判決就難以起到其應(yīng)有的作用，還會有損司法威嚴(yán)。最后，應(yīng)當(dāng)繼續(xù)完善立法和司法解釋。2015年《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉的解釋》減少了對法官自由裁量的授權(quán)，雖說是處于對社會的穩(wěn)定性的考慮，然而也確實是一棍子打沒了個案中法官可進行操作的手段。

 

（四）免證情形

 

1.立法現(xiàn)狀

 

《證據(jù)規(guī)定》第九條規(guī)定：“下列事實當(dāng)事人無需舉證證明：（一）眾所周知的事實；（二）自然規(guī)律及定理；（三）根據(jù)法律規(guī)定或者已知事實和日常生活經(jīng)驗法則能推定出的另一事實；（四）已為人民法院發(fā)生法律效力的裁判所確認(rèn)的事實；（五）已為仲裁機構(gòu)的生效裁決所確認(rèn)的事實；（六）已為有效公證文書所證明的事實。前款（一）、（三）、（四）、（五）、（六）項，當(dāng)事人有相反證據(jù)足以推翻的除外?！?/p>

 

2.完善建議

 

訴訟是一個追求公平正義的活動，而在證明過程中免除了一方當(dāng)事人的提供證據(jù)的責(zé)任，無疑會使得雙方當(dāng)事人的抗衡失去公平性。因此，在一方當(dāng)事人提出了反證使得免證事項變得不再具有當(dāng)然的證明力是，應(yīng)恢復(fù)對方當(dāng)事人的舉證責(zé)任，是雙方當(dāng)事人再一次站在公平的平臺上進行抗衡。即使一方當(dāng)事人的反證不能夠動搖免證事項的根本，也應(yīng)該在立法上給予對方當(dāng)事人設(shè)置程序上的抗辯機制，使得裁判最大程度趨向公平。

 

結(jié)語：在本文研究中，筆者以一個經(jīng)典的民事侵權(quán)案件為起點，確定了本文的研究背景。針對證明責(zé)任及其分配運用的理論闡釋，提出了對“證明責(zé)任”概念的界定，只有將“證明責(zé)任”作為一個獨立的概念與“舉證責(zé)任”區(qū)分開來，才能更好的對我國民事訴訟證明責(zé)任分配進行理論研究和立法完善。結(jié)合實踐中我國的民事訴訟證明責(zé)任分配的現(xiàn)狀，提出了一些完善的建議，希望對這個課題的研究有所助益。

 

時代在不停的發(fā)展，任何理論都不會一成不變，中國雖然在證明責(zé)任分配制度研究方面起步較晚，但也有效的避開了一些理論學(xué)說固有的缺陷，在前人的基礎(chǔ)之上結(jié)合自身國情，更好的發(fā)揮中國特色社會主義法學(xué)體系的優(yōu)勢。

 

參考文獻：

 

1.《證明責(zé)任論》—羅森貝克

2.《淺析南京“彭宇案”—兼論事實推定和證明責(zé)任的運用》----李義

3.《我國民事證明責(zé)任分配理論重述》----胡學(xué)軍

4.《論民事證明責(zé)任的分配》----汪士皓

5.《試論民事訴訟證明責(zé)任分配》----梁楠

6.百度文庫《討論》http://wenku.baidu.com/link?url=km1LdGxlzPrB7sQWeYRVC5v6TSh-e6sz-6XJAhishGD7EuRhHDSeT2i6JnNT_ysYsPQ64rkSRxUAWBr2aYiJRbtladFJNK4eGV53yS2ZCnu

7.百度文庫《試論證明責(zé)任分配理論及其完善》http://wenku.baidu.com/link?url=VFgc2kX47DJmYmNZHbEtYUsSbSfdCszs7gE_W85SboZJCF634Z5D1EINj9HLFjDa87uYuWZlw_yJ05q5hB3I6MEc8gUUvcer5QHAtXYt94C