[摘要]：我國既有物權(quán)效力理論混淆了物權(quán)的絕對效力與對抗效力的區(qū)別，或?qū)⑽餀?quán)的對抗效力與其優(yōu)先效力混為一談，甚至將之與善意取得制度相混同，應(yīng)予糾正。我國2007年《物權(quán)法》就無對抗力物權(quán)種類所作規(guī)定，在編纂民法典物權(quán)編時應(yīng)予保留，同時應(yīng)增加有關(guān)無對抗效力的權(quán)利質(zhì)權(quán)的規(guī)定。

[關(guān)鍵詞]：物權(quán)；絕對效力；對抗效力

一、有關(guān)物權(quán)對抗效力的理論誤區(qū)

我國的物權(quán)法理論主要借鑒德國民法理論，以物權(quán)概念及由此而建立起來的支配權(quán)邏輯體系，構(gòu)成了我國物權(quán)法的框架基礎(chǔ)，盡管德國民法中最富特色的“物權(quán)行為”理論沒有被我國主流理論和立法所采納，且我國過去立法對于動產(chǎn)物權(quán)變動歷來所采用的以“動產(chǎn)交付”與“當(dāng)事人約定”為根據(jù)的折衷主義模式也表現(xiàn)出對德國法所進行的一種輕微的改革，[1]但在2007年《物權(quán)法》頒布之前，基于法律行為的物權(quán)變動（尤其是不動產(chǎn)以及登記動產(chǎn)的物權(quán)變動）在我國民法理論和立法上一直采用的是“形式主義（債權(quán)形式主義）”的立場，是不爭的事實。

形式主義物權(quán)變動模式的基本特征，為物權(quán)變動須直接由動產(chǎn)交付或者不動產(chǎn)登記所引起，亦即物權(quán)變動的成立與物權(quán)變動的公示同時發(fā)生，換言之，物權(quán)變動系于物權(quán)公示，無公示即無物權(quán)變動。由此，至少在基于法律行為的物權(quán)變動中，不存在“未經(jīng)公示”的物權(quán)變動的情形。而我國物權(quán)變動所采用的“債權(quán)形式主義”與德國法上的“物權(quán)形式主義”，其區(qū)別僅在于對引起物權(quán)變動的動產(chǎn)交付與不動產(chǎn)登記之行為的性質(zhì)的不同認定（或?qū)侏毩⑶覠o因的一項法律行為即“物權(quán)行為”，或?qū)俾男袀鶆?wù)的一項事實行為），但在物權(quán)變動與其公示連為一體這一點上，二者毫無區(qū)別。由此，德國民法有關(guān)物權(quán)效力的基本理論為我國所全盤繼受，為當(dāng)然之舉。

德國物權(quán)效力理論的基本點是：物權(quán)具有支配效力與絕對效力，并由此派生出排他效力、優(yōu)先效力、追及效力及請求權(quán)效力。而依筆者所見，絕對效力是物權(quán)最為重要的特征，是物權(quán)與債權(quán)之最為根本的區(qū)別（債權(quán)為相對權(quán)，僅具相對效力）。這是因為，物權(quán)的支配效力（謂之“支配權(quán)”）與債權(quán)的請求效力（謂之“請求權(quán)”）并非完全能夠成為區(qū)分兩類權(quán)利的絕對標準：事實上，很多債權(quán)都具有或者包含支配效力（如承租人、保管人、承運人、借用人等對相關(guān)財產(chǎn)所享有的直接支配的權(quán)利）。據(jù)此筆者曾斷言：物權(quán)之所以是物權(quán)，關(guān)鍵并不在其具有支配性，而在其具有絕對性，[2]而對于物權(quán)的絕對效力，理論通說均將之闡釋為“物權(quán)人得對抗一切人的效力”，由此，物權(quán)的所謂“對抗效力”便成為其“絕對效力”的同義語。應(yīng)當(dāng)指出，在物權(quán)變動與其公示合為一體的形式主義物權(quán)變動模式之下，由于不存在物權(quán)變動與其公示的分離，故前述言論雖非科學(xué)，卻亦無害。

與之相反，在采“意思主義”物權(quán)變動模式的法國民法和日本民法上，物權(quán)變動與物權(quán)公示總是會發(fā)生分離，由此導(dǎo)致物權(quán)變動因未經(jīng)公示而無對抗效力的法律現(xiàn)象普遍存在，并形成了各種相關(guān)理論學(xué)說。盡管在形式主義物權(quán)變動的模式之下，也存在未經(jīng)公示的物權(quán)或者物權(quán)變動（至少就不動產(chǎn)而言，非基于法律行為的物權(quán)變動均非根據(jù)登記而成立，故其總是會發(fā)生物權(quán)變動與其公示的分離），但因此種未經(jīng)公示的物權(quán)通常不會與善意第三人的利益發(fā)生沖突，故物權(quán)的對抗效力問題，完全不為德國民法理論所重視，當(dāng)然也就成為我國物權(quán)理論中的空白。由此，當(dāng)2007年我國《物權(quán)法》頒布之后，面對該法采用物權(quán)變動公示對抗要件主義模式所作出的各項規(guī)定（即規(guī)定農(nóng)村土地承包權(quán)、宅基地使用權(quán)、地役權(quán)、機動車與船舶及航空器所有權(quán)、動產(chǎn)抵押權(quán)等物權(quán)變動未經(jīng)登記不得對抗善意第三人），我國既有物權(quán)效力理論所存在的誤區(qū)，便展露無遺：

其一，物權(quán)的絕對效力與對抗效力被予以等同。

在物權(quán)人與他人的外部關(guān)系上，物權(quán)的效力表現(xiàn)為抵御他人妨害其支配權(quán)實現(xiàn)的約束力。但既有理論未能區(qū)分其抵御的對象、目的和手段的不同。事實上，物權(quán)的強制力首先表現(xiàn)為物權(quán)人對不法妨害的抵御，此種抵御，僅需以物權(quán)的客觀存在為條件，不法侵害人是否知曉該物權(quán)的存在及物權(quán)的歸屬，在所不論（例如，將他人置放于地上的物品誤認為系拋棄物而拿走，仍構(gòu)成不法侵占）。而在第三人的權(quán)利或者正當(dāng)利益主張有礙物權(quán)人權(quán)利實現(xiàn)之時，物權(quán)人對之予以否認的權(quán)利，也是物權(quán)強制力的重要組成部分（例如，物權(quán)人受讓的土地上縱然設(shè)定有他人未經(jīng)登記的地役權(quán)，對于地役權(quán)人的權(quán)利主張，物權(quán)人得予以否認）。鑒于物權(quán)所抵御的妨害對象不同，法律所設(shè)定的抵御條件也就有所不同：基于不法妨害而發(fā)生的沖突，為物權(quán)人（正當(dāng)利益）與不法妨害人（不法利益）之間的沖突，此種沖突中，物權(quán)人應(yīng)無條件獲得保護，法律需要安排的僅僅是權(quán)利救濟的恰當(dāng)方法；而物權(quán)人與主張權(quán)利或者正當(dāng)利益的第三人之間的沖突，為正當(dāng)利益之間的沖突，對此，法律必須審慎地進行利益平衡，如果第三人在設(shè)定其權(quán)利或者利益時，因物權(quán)已予公示而知曉或者應(yīng)當(dāng)知曉物權(quán)的存在，則其構(gòu)成惡意，不應(yīng)予以保護，但如其為善意，即因物權(quán)未予公示而不知其存在，則其利益因構(gòu)成交易安全（整體利益）的載體而應(yīng)予側(cè)重保護，故法律應(yīng)規(guī)定未經(jīng)公示而無權(quán)利外觀的物權(quán)對之不具有約束力。據(jù)此，如果將物權(quán)抵御不法妨害的效力稱之為物權(quán)的“絕對效力”的話，那么，物權(quán)人否認第三人權(quán)利或者正當(dāng)利益主張的效力，則為物權(quán)的“對抗效力”。

很顯然，物權(quán)的對抗效力來源于物權(quán)的公示：對于第三人而言，已予公示的物權(quán)的存在視為其知曉或者應(yīng)當(dāng)知曉，即物權(quán)公示的直接效果，是立刻使任何意圖設(shè)立與物權(quán)相悖的權(quán)利或者利益的第三人成為“惡意第三人”。因此，未經(jīng)公示的物權(quán)變動的存在，是物權(quán)對抗效力之有無得以顯現(xiàn)的必要條件，換言之，對于已予公示的物權(quán)，其抵御妨害的效力完整而全面，即其同時具備絕對效力與對抗效力，僅對于未經(jīng)公示的物權(quán)，方可發(fā)生絕對效力與對抗效力的分離（即其僅具有絕對效力但不具有對抗效力）。由此，在德國所采“物權(quán)形式主義”物權(quán)變動模式之下，因不存在未經(jīng)公示的物權(quán)，自然也就不存在物權(quán)之有無對抗力的問題，故其物權(quán)效力理論忽略物權(quán)的對抗效力而僅揭示其抵御不法妨害的效力（稱之為“絕對效力”），實屬必然。

但是，我國物權(quán)制度并非對德國法的全盤復(fù)制，理論上也歷來承認，我國物權(quán)變動模式系采所謂“折中主義”（即以債權(quán)形式主義為主，意思主義為例外），但在物權(quán)效力理論中，卻渾然不知地照搬了德國法相關(guān)理論，將物權(quán)的絕對效力與其對抗效力混為一談，由此產(chǎn)生有關(guān)物權(quán)對抗效力的理論空白與理論誤解。由于某些理論認定未經(jīng)登記的不動產(chǎn)物權(quán)不具有“對抗一切人”的效力或者“對世效力”，故其不具有絕對效力，因而導(dǎo)致司法實務(wù)中不敢對受到不法侵害的尚未登記的不動產(chǎn)物權(quán)施以法律救濟，最終促使最高人民法院不得不用其司法解釋的專門規(guī)定予以矯正。[3]

其二，物權(quán)的對抗效力與優(yōu)先效力被混為一談。

2007年《物權(quán)法》擴張了公示對抗要件主義物權(quán)變動模式適用的范圍，由此導(dǎo)致各類“未經(jīng)公示而無對抗力的物權(quán)”的出現(xiàn)。其中，機動車等以登記為物權(quán)公示方法的特殊動產(chǎn)在物權(quán)變動后未經(jīng)公示能否對抗出讓人的債權(quán)人的問題，迅速成為強制執(zhí)行程序中急需定奪的重大疑難問題。根據(jù)《物權(quán)法》24條的規(guī)定，機動車、船舶、航空器因交付而發(fā)生物權(quán)變動時，如未經(jīng)登記，不得對抗善意第三人。此項規(guī)定中的“善意第三人”，應(yīng)否包括已申請并經(jīng)由法院對相關(guān)財產(chǎn)采取強制執(zhí)行措施的出讓人的債權(quán)人？對之，理論界和實務(wù)界均發(fā)生了重大的認識分歧。而我國最高人民法院于2016年2月22日發(fā)布的《物權(quán)法司法解釋（一）》第6條對之作出了否定的規(guī)定。就其理由，該法院負責(zé)人作出的公開說明是：根據(jù)“物權(quán)優(yōu)先于債權(quán)”的原理，受讓人經(jīng)交付所取得的未經(jīng)登記的特定動產(chǎn)物權(quán)應(yīng)優(yōu)先于轉(zhuǎn)讓人的一般債權(quán)人（包括破產(chǎn)債權(quán)人、人身損害債權(quán)人、強制執(zhí)行債權(quán)人、參與分配債權(quán)人等），故其均應(yīng)排除于物權(quán)法第24條所稱的“善意第三人”范疇之外。[4]

前述說明的錯誤在于，物權(quán)的優(yōu)先效力指的是當(dāng)物權(quán)和債權(quán)在實現(xiàn)上發(fā)生沖突時，物權(quán)應(yīng)優(yōu)先于債權(quán)而得以實現(xiàn)。此處的“優(yōu)先”，是對均應(yīng)由法律保障實現(xiàn)的兩項權(quán)利（物權(quán)和債權(quán)）所安排的一種權(quán)利實現(xiàn)的“順位”，僅適用于擔(dān)保物權(quán)（抵押權(quán)、質(zhì)權(quán)和留置權(quán)）與普通債權(quán)發(fā)生沖突的情形，而物權(quán)的對抗效力則是指物權(quán)人有權(quán)以其物權(quán)否認第三人對物權(quán)標的的權(quán)利或者利益主張，如果物權(quán)無對抗效力，則該物權(quán)對于善意第三人視為“不存在”。因此，當(dāng)強制執(zhí)行程序中的債權(quán)人（申請執(zhí)行人）和取得執(zhí)行標的所有權(quán)但未經(jīng)公示（登記）的所有權(quán)人發(fā)生沖突時，需要確定的并不是該兩項權(quán)利（未經(jīng)登記的物權(quán)與已申請強制執(zhí)行的債權(quán)）實現(xiàn)的先后順位，而是該物權(quán)對于該債權(quán)人應(yīng)否被視為“不存在”。如果該物權(quán)對其有對抗力，即該物權(quán)對于該債權(quán)人是“存在”的，在這種情況下，由于被執(zhí)行的財產(chǎn)根本就不是被執(zhí)行人的財產(chǎn)，故該債權(quán)人請求執(zhí)行該財產(chǎn)就喪失了依據(jù)。反之，如果該物權(quán)對該債權(quán)人無對抗力，即該物權(quán)對于該債權(quán)人應(yīng)視為“不存在”，那么，該財產(chǎn)當(dāng)然就應(yīng)當(dāng)被視為被執(zhí)行人的財產(chǎn)而被強制執(zhí)行。由此可見，物權(quán)的優(yōu)先效力與物權(quán)的對抗效力風(fēng)馬牛不相及，以“物權(quán)優(yōu)先于債權(quán)”來作為未經(jīng)登記的物權(quán)可以對抗已申請強制執(zhí)行的債權(quán)的理論依據(jù)，完全是錯位的。而既有物權(quán)效力理論中對抗效力理論知識的缺位，正是造成前述錯誤的重要原因。

事實上，未經(jīng)公示的物權(quán)不得對抗已申請強制執(zhí)行的普通債權(quán)人的理由在于：①如同信賴物權(quán)登記而為交易的第三人，已申請強制執(zhí)行的債權(quán)人同樣具有應(yīng)予保護的信賴利益：申請強制執(zhí)行的債權(quán)人因信賴物權(quán)登記而選擇查封被執(zhí)行人的財產(chǎn)后，如第三人（取得未經(jīng)公示的物權(quán)的權(quán)利人）提出的執(zhí)行異議能夠成立，則申請執(zhí)行人就有可能因喪失對被執(zhí)行人的其他財產(chǎn)的執(zhí)行機會而受損；②怠于進行物權(quán)變動公示的權(quán)利人不值得特別保護：物權(quán)變動時，物權(quán)受讓人既不申請預(yù)告登記，也不及時辦理物權(quán)變動登記，即使其物權(quán)變動登記受阻，亦應(yīng)及時尋求法律救濟，故其應(yīng)當(dāng)承擔(dān)由此導(dǎo)致的法律風(fēng)險。[5]

二、無對抗力的物權(quán)種類的立法安排

在大陸法系傳統(tǒng)民法理論中，“對抗效力”是一個比較特殊的問題。通常情況下，權(quán)利或者法律事實的“效力”之有無及其約束范圍總是確定的。但在某些情形，一旦涉及善意第三人利益保護亦即交易安全保護，則法律有必要令相關(guān)權(quán)利或者法律事實的約束力在當(dāng)事人與善意第三人的關(guān)系上“回歸于零”。因此，“無對抗力”規(guī)則實際上被應(yīng)用于與權(quán)利或者法律事實的效力相關(guān)的一切領(lǐng)域。事實上，權(quán)利或者法律事實無對抗力的規(guī)則，均建立于交易安全保護中的“外觀理論”基礎(chǔ)之上：缺乏外觀的權(quán)利或者法律事實之所以不得成為否認善意第三人的利益主張的依據(jù)，其原因在于另外相應(yīng)存在的權(quán)利或者法律事實的虛假外觀導(dǎo)致了善意第三人的信賴利益的形成，據(jù)此，就任何權(quán)利而言，“無公示既無對抗效力”，而就法律行為或者其他法律事實而言，如無第三人的知曉，一旦其引發(fā)的效果嚴重損害第三人的信賴利益，則無論其有效或者無效，均被該第三人視為“不存在”。

無對抗力規(guī)則在我國立法上的確認，肇始于公司立法，2005年修訂的《公司法》在將股權(quán)變動系于公司內(nèi)部股東名冊變更記載的同時，明確規(guī)定股東變動未經(jīng)登記（公示）不得對抗善意第三人（第32條第2款），而2007年的《物權(quán)法》則根據(jù)現(xiàn)實需求，在對農(nóng)村集體土地各種他物權(quán)的物權(quán)變動采用“意思主義”立法模式的同時，對于機動車等登記動產(chǎn)、動產(chǎn)抵押權(quán)等物權(quán)變動明確規(guī)定其未經(jīng)登記即無對抗效力。及至我國民法典編纂工作啟動，在即將頒布的《民法總則》上，無對抗力規(guī)則得以大量運用，其中包括有關(guān)法律行為有效但無對抗效力的規(guī)定（如法人的章程或者權(quán)力機構(gòu)對法定代表人的代表權(quán)范圍的限制，不得對抗善意第三人），法律行為無效但無對抗力的規(guī)定（因虛假表示、重大誤解、欺詐、顯失公平而無效或者被撤銷的法律行為，不得對抗善意第三人），還包括其他法律事實無對抗效力的規(guī)定（如法人或者非法人組織對執(zhí)行其工作任務(wù)的人員職權(quán)范圍的限制，不得對抗善意第三人；法人的實際情況與登記的事項不一致的，不得對抗善意第三人）。由此表明，無對抗力規(guī)則在我國立法上日漸取得重要地位。

顯而易見的是，物權(quán)之無對抗效力的現(xiàn)象主要因公示對抗要件主義物權(quán)變動模式所生，根據(jù)實際情況，在編撰我國民法典分則物權(quán)編時，對現(xiàn)行《物權(quán)法》已有的相關(guān)規(guī)定應(yīng)予保留，對尚存的缺漏應(yīng)予添補，主要是：

其一，保留農(nóng)村土地他物權(quán)之“公示對抗要件主義”物權(quán)變動模式。

在現(xiàn)代社會，不動產(chǎn)尤其是土地物權(quán)變動采“形式主義”即以登記為權(quán)利變動依據(jù)，可使必要的公法管制通過登記進入不動產(chǎn)權(quán)利的創(chuàng)設(shè)和流轉(zhuǎn)過程，不僅有助于交易關(guān)系穩(wěn)定，更為重要的是有助于土地資源、土地規(guī)劃、環(huán)境保護、生態(tài)平衡等社會利益的保護。但“公示成立要件主義”物權(quán)變動模式的實行須以建立完善的不動產(chǎn)登記制度為前提，而中國農(nóng)村的生存環(huán)境及其土地制度的特點，決定了不動產(chǎn)登記成立要件主義在較長時期內(nèi)的不可實行。

改革開放以來，我國農(nóng)村集體土地的利用主要采取設(shè)立承包經(jīng)營權(quán)的方式。由于我國農(nóng)村地域廣闊，地理狀況復(fù)雜，多數(shù)地區(qū)生產(chǎn)力尚屬低下，甚至基本處于半封閉的農(nóng)耕社會形態(tài)，因此，土地承包方式簡單粗糙，就農(nóng)民所承包土地的具體面積、具體位置（四至）等重要事項，多采用簡單模糊的計量或者確定方式。如果土地承包經(jīng)營權(quán)完全采用登記設(shè)立，則土地測量和數(shù)量龐大的登記機關(guān)和登記人員，將產(chǎn)生巨大的、不可承受的成本。由于普遍登記制度的難以實行和土地承包權(quán)被限制流轉(zhuǎn)的實際狀況，2007年《物權(quán)法》對于農(nóng)村集體土地上的他物權(quán)（承包權(quán)、宅基地使用權(quán)以及地役權(quán)[6]）的設(shè)定及其轉(zhuǎn)讓，不得不采用物權(quán)變動的意思主義及相應(yīng)的登記（公示）對抗要件主義。近年來，農(nóng)地改革有所推進，“三權(quán)分置”等設(shè)計開始試點，農(nóng)村土地登記也開始逐步推行，但在可預(yù)見的近期，我國農(nóng)村土地登記制度的全面建立和實際運行，殊無可能，鑒于法制統(tǒng)一的原則，民法典物權(quán)編也不可能確定農(nóng)村集體土地權(quán)利的變動適用公示成立要件主義。至于在“三權(quán)分置”條件下，是否應(yīng)規(guī)定由承包權(quán)派生出來的“土地經(jīng)營權(quán)”應(yīng)根據(jù)登記設(shè)立及流轉(zhuǎn)，亦即該種權(quán)利只能設(shè)定于經(jīng)過登記的承包權(quán)，似可斟酌。

其二，保留有關(guān)登記動產(chǎn)及動產(chǎn)抵押權(quán)汽車等實行公示對抗要件主義的物權(quán)變動模式。

登記動產(chǎn)為機動車、船舶、航空器等需為物權(quán)登記的財產(chǎn)。雖然通過與國際慣例接軌，船舶、民用航空器在中國立法上早已采用登記對抗要件主義，[7]但汽車等機動車卻長期采登記成立要件主義。隨著經(jīng)濟發(fā)展，汽車已成為中國多數(shù)城市家庭及個人生活、生產(chǎn)的基本資料，流通頻繁，如繼續(xù)采用登記成立要件，完全背離實際生活現(xiàn)狀和需求，由此，《物權(quán)法》肯認此種財產(chǎn)的物權(quán)變動采用公式對抗要件主義，以交付為物權(quán)變動的依據(jù)，實為大勢所趨。此外，《物權(quán)法》規(guī)定動產(chǎn)抵押權(quán)設(shè)立采意思主義及實行公示對抗要件主義之后，未見不良效果，故其規(guī)定仍可保留。

其三，明文增設(shè)無對抗效力的權(quán)利質(zhì)權(quán)種類。

依照我國《物權(quán)法》224條的規(guī)定，以有價證券為質(zhì)押標的的權(quán)利質(zhì)權(quán)，有權(quán)利憑證的，質(zhì)權(quán)自權(quán)利憑證交付質(zhì)權(quán)人時設(shè)立；沒有權(quán)利憑證的，質(zhì)權(quán)自有關(guān)部門辦理出質(zhì)登記時設(shè)立。據(jù)此，前述權(quán)利質(zhì)權(quán)的設(shè)立似采公示（交付權(quán)利憑證或者登記）成立要件主義。但當(dāng)事人以匯票、支票、本票、公司債券設(shè)定質(zhì)押并交付給質(zhì)權(quán)人時，如其未在票據(jù)上背書“質(zhì)押”字樣，或者以存單質(zhì)押時未經(jīng)銀行批注，則其法律效果如何？對此，《物權(quán)法》未予規(guī)定。依據(jù)德國及日本民法的規(guī)定，以票據(jù)等證券設(shè)立質(zhì)權(quán)的，如其背書中未標注“質(zhì)押”字樣，其質(zhì)權(quán)成立但不得對抗善意第三人，對之，我國最高人民法院《關(guān)于適用擔(dān)保法若干問題的解釋》第98條也作出了相同規(guī)定。很顯然，票據(jù)權(quán)利（包括票據(jù)質(zhì)權(quán)）并非以對權(quán)利憑證的占有為公示方法，票據(jù)質(zhì)押時，當(dāng)事人如未在票據(jù)上進行質(zhì)押背書，則票據(jù)質(zhì)權(quán)因不具有權(quán)利表征而無法為第三人所知曉，故票據(jù)質(zhì)權(quán)的公示方法并非票據(jù)的背書交付，而是票據(jù)上的背書質(zhì)押。因此，依票據(jù)交付而成立的質(zhì)權(quán)，未經(jīng)背書質(zhì)押的，不具有對抗第三人的效力。事實上，2007年《物權(quán)法》起草時曾在立法草案上對這一規(guī)則作出了明確規(guī)定，但由于多數(shù)人對物權(quán)對抗效力缺乏應(yīng)有知識，導(dǎo)致該法因前述規(guī)定最終被取消而存留立法漏洞，影響司法實務(wù)對該類問題的正確處理。此次民法典物權(quán)編應(yīng)增補前述規(guī)定，以使相關(guān)制度得以完善。

三、無對抗力規(guī)則與善意取得規(guī)則的競合

由于我國物權(quán)理論從來沿襲德國民法，缺乏對物權(quán)的對抗力的研究，除了將對抗力混同于“絕對效力”之外，很多學(xué)者還將無對抗力制度混同于善意取得制度，即認為在登記名義人將財產(chǎn)轉(zhuǎn)讓給第三人時，真正權(quán)利人不得以其權(quán)利對抗第三人之善意取得的主張，此即無對抗力制度的全部內(nèi)容。[8]依照這種理解，無對抗力的物權(quán)之不得對抗的第三人，僅僅是主張善意取得的第三人，對于其他第三人，該種物權(quán)仍然具有對抗效力。換言之，依照這種理解，在存在善意取得制度的情況下，物權(quán)無對抗力的制度本身是沒有任何意義的。但此種觀點明顯是錯誤的。

如前所述，法律確定物權(quán)“無公示即無對抗力”的目的在于保護交易安全，故在保護善意第三人對權(quán)利虛假外觀所生之信賴利益上，對抗效力規(guī)則與善意取得規(guī)則具有相同的立法旨趣。但是，善意取得采用的方法是使善意受讓人依法（而非依據(jù)基于法律行為的物權(quán)變動）取得物權(quán)，而對抗效力規(guī)則采用的方法則是規(guī)定未經(jīng)公示的物權(quán)不得對抗善意受讓人已經(jīng)取得的經(jīng)過公示的物權(quán)。誠然，在某些情況下，無對抗力制度與善意取得會發(fā)生適用上的重疊（即法條競合）。例如，甲將其機動車出賣給乙并予以交付，乙即取得該機動車的所有權(quán)。在未辦理過戶登記的情況下，甲又將該機動車出賣給丙，并辦理了過戶登記。此時，根據(jù)法條競合的處理原則，善意受讓人丙可依善意取得制度選擇主張其依法取得了該機動車的所有權(quán)，以此作為對乙請求返還原物的有效抗辯，與此同時，丙也可以選擇主張乙已取得的未經(jīng)登記的所有權(quán)不具有對抗效力，而丙自己所取得的已予登記的所有權(quán)具有對抗效力，從而作為對乙返還請求的有效抗辯。不過，無對抗力制度與善意取得基于不同的邏輯基礎(chǔ)而設(shè)置，故二者在法理解釋和適用范圍以及適用條件上有所區(qū)別：

首先，在法理解釋上，善意取得制度嚴格遵循“一物一權(quán)”原則，在無權(quán)處分的情形，善意購買人不能根據(jù)其已經(jīng)辦理的不動產(chǎn)登記（或者動產(chǎn)交付）而取得財產(chǎn)所有權(quán)或者擔(dān)保物權(quán)，只能通過主張善意取得而依法取得其權(quán)利，而在善意購買人取得所有權(quán)的同時，真正權(quán)利人的所有權(quán)即不可逆轉(zhuǎn)地歸于消滅。但在未經(jīng)公示的物權(quán)無對抗力的情形，其權(quán)利變動的法理解釋則相當(dāng)復(fù)雜：例如，甲將其機動車出賣與乙，當(dāng)乙經(jīng)接受交付而取得該機動車所有權(quán)但未予登記之時，甲又將之出賣給丙并辦理了過戶登記,此時，如將甲的行為視為無權(quán)處分，則丙不能根據(jù)該過戶登記而取得所有權(quán)，而只能通過主張善意取得而依法取得其所有權(quán)。但在此時，乙(真正權(quán)利人)的所有權(quán)即歸于消滅,故根本不可能存在乙的所有權(quán)(未經(jīng)登記)能不能對抗丙的所有權(quán)(已予登記)的問題。據(jù)此，唯有將甲再將機動車出賣給丙的行為視為有權(quán)處分,丙才可直接根據(jù)其過戶登記而取得機動車所有權(quán),并進而主張乙的所有權(quán)(未經(jīng)登記)不得對抗其已予登記的所有權(quán)。然而，此時卻在同一機動車上同時出現(xiàn)了兩個所有權(quán)，違反了一物一權(quán)原則。與此同時，認定對機動車已不再享有所有權(quán)的甲的處分行為不構(gòu)成無權(quán)處分，實屬困難。對此，在理論上能夠成立的解釋是：在公示對抗要件主義模式下，如物權(quán)變動未經(jīng)公示，則物權(quán)登記名義人仍被視為權(quán)利人，其對物權(quán)的處分(轉(zhuǎn)讓、抵押等)被視為有權(quán)處分，得發(fā)生物權(quán)變動的效果，受讓人取得的經(jīng)過公示(登記或者交付)的物權(quán)，可以對抗此前由他人取得的未經(jīng)公示的物權(quán)。在所有權(quán)無對抗力的情況下，雖然表面上發(fā)生了同一物上存在兩個所有權(quán)的情形，但兩個所有權(quán)中，一個有對抗力，一個無對抗力，而在存在有對抗力的所有權(quán)時，無對抗力的所有權(quán)實際上不能發(fā)生所有權(quán)的法律效力，故在實質(zhì)上并不構(gòu)成對一物一權(quán)原則的違反。

其次，在適用范圍上，善意取得僅適用于物權(quán)或者股權(quán)被無權(quán)處分且為有償轉(zhuǎn)讓的情形，其保護交易安全的方式是令善意受讓人依法直接取得權(quán)利，同時使真正權(quán)利人即行喪失其權(quán)利或者其權(quán)利被設(shè)定他物權(quán)負擔(dān)，而善意受讓人之取得權(quán)利，與真正權(quán)利人的權(quán)利是否具有對抗效力毫無關(guān)系。因此，善意取得可適用于符合法定條件的任何無權(quán)處分行為，其中包括：①錯誤登記的不動產(chǎn)（包括機動車等登記動產(chǎn)以及股權(quán)等）被登記名義人有償轉(zhuǎn)讓給第三人或設(shè)定他物權(quán)；②借名登記的不動產(chǎn)被出名人有償轉(zhuǎn)讓給第三人或設(shè)定他物權(quán)；③已出賣并交付的機動車被出賣人有償轉(zhuǎn)讓給第三人或設(shè)定他物權(quán)。但無對抗力制度并不適用于錯誤登記或者借名登記情況下的無權(quán)處分。例如，甲的房屋被錯誤登記在乙的名下，被乙出賣給丙并辦理了過戶登記。此種情形，不存在甲的物權(quán)因“未經(jīng)公示而無對抗力”的問題，故善意受讓人丙不得基于主張真正權(quán)利人甲的權(quán)利“無對抗力”而獲得保護，只能通過主張善意取得而獲得保護。

不過，較之善意取得，物權(quán)無對抗力的適用對象更為寬泛，適用條件更為寬松，未經(jīng)公示的物權(quán)除了不得對抗在無權(quán)處分情況下的善意購買人之外，還包括其他具有信賴利益的第三人（如善意受贈人、申請強制執(zhí)行的普通債權(quán)人、主張以未經(jīng)登記的動產(chǎn)抵押權(quán)標的物清償債務(wù)的債權(quán)人，等等）。此外，在舉證責(zé)任的要求上，主張善意取得的當(dāng)事人須證明其以“合理價格”取得財產(chǎn)，但主張物權(quán)無對抗力的當(dāng)事人無需承擔(dān)此項舉證責(zé)任，其舉證責(zé)任明顯較輕。由此，主張物權(quán)無對抗力通常更有利于財產(chǎn)的善意受讓人。

總而言之，我國民法典物權(quán)編對物權(quán)無對抗力規(guī)則的進一步完善，使之與善意取得制度兩相交融，相得益彰，可以為交易安全保護提供多種保護機制和更為廣闊的保護空間。

【注釋】：

[1] 我國《民法通則》第72條規(guī)定：“按照合同或者其他合法方式取得財產(chǎn)的，財產(chǎn)所有權(quán)從財產(chǎn)交付時起轉(zhuǎn)移，法律另有規(guī)定或當(dāng)事人另有約定的除外?！薄逗贤ā返?33條規(guī)定：“標的物的所有權(quán)自標的物交付時起轉(zhuǎn)移，但法律另有規(guī)定或當(dāng)事人另有約定的除外?！鼻笆鲇嘘P(guān)“當(dāng)事人另有約定”的情形，主要是指特定物買賣合同中，當(dāng)事人約定標的物所有權(quán)自合同成立時轉(zhuǎn)移，以及當(dāng)事人有關(guān)“所有權(quán)保留”的約定。

[2] 事實上，有很多德國學(xué)者也指出，某些情況下，債權(quán)也具有支配效力，如《德國民法典》第398條規(guī)定的債權(quán)讓與，就是債權(quán)人對債權(quán)進行的處分，而處分行為是典型的行使物權(quán)的表現(xiàn)，故債權(quán)人對其債權(quán)也是一種支配權(quán)，即對債權(quán)的“所有權(quán)”，故在處分其債權(quán)時，債權(quán)人的地位與所有權(quán)的地位并無本質(zhì)區(qū)別。債權(quán)人的這一地位，在德國法上稱之為“類似所有權(quán)之地位（eigentümeihnliche Stellung）”。再如，有價證券所記載的權(quán)利在本質(zhì)上只能是債權(quán)，即請求權(quán)。但有價證券本身又是一種有形之物，而且有價證券尤其是不記名有價證券的流通可以說是完全按照物權(quán)法的（動產(chǎn)以交付占有轉(zhuǎn)移所有權(quán)）原則，故有價證券上的權(quán)利也表現(xiàn)出支配權(quán)的特征。參見孫憲忠：《德國當(dāng)代物權(quán)法》，法律出版社1997年版，第24～25頁。

[3] 參見最高人民法院《物權(quán)法司法解釋（一）》第8條規(guī)定：“依照物權(quán)法第二十八條至三十條規(guī)定享有物權(quán)，但尚未完成動產(chǎn)交付或者不動產(chǎn)登記的物權(quán)人，根據(jù)物權(quán)法第三十四條至三十七條的規(guī)定，請求保護其物權(quán)的，應(yīng)予支持?！边@一規(guī)定將物權(quán)的絕對效力與物權(quán)的其他效力（對抗效力、處分效力等）予以明確的區(qū)分。

[4] 參見“最高人民法院民一庭負責(zé)人答記者問”，載《人民日版》2016年2月24日，第2版。

[5] 參見尹田、尹伊：“論對未經(jīng)登記及登記不實財產(chǎn)的強制執(zhí)行”，《法律適用》2014年第10期，第37～42頁。

[6] 在現(xiàn)代社會，城市土地利用被嚴格地置于城市規(guī)劃、建設(shè)等各種行政許可的管制范圍，故地役權(quán)的設(shè)定較為少見，此類用益物權(quán)多產(chǎn)生于農(nóng)村土地的利用關(guān)系。

[7] 1992年11月頒布的《海商法》第9條規(guī)定：“船舶所有權(quán)的取得、轉(zhuǎn)讓和消滅，應(yīng)當(dāng)向船舶登記機關(guān)登記；未經(jīng)登記的，不得對抗第三人?！钡?3條規(guī)定：“設(shè)定船舶抵押權(quán)，由抵押權(quán)人和抵押人共同向船舶登記機關(guān)辦理抵押權(quán)登記；未經(jīng)登記的，不得對抗第三人。”1995年10月頒布的《民用航空法》第14條規(guī)定：“民用航空器所有權(quán)的取得、轉(zhuǎn)讓和消滅，應(yīng)當(dāng)向國務(wù)院民用航空主管部門登記；未經(jīng)登記的，不得對抗第三人?！钡?6條規(guī)定：“設(shè)定民用航空器抵押權(quán)，由抵押權(quán)人和抵押人共同向國務(wù)院民用航空主管部門辦理抵押權(quán)登記；未經(jīng)登記的，不得對抗第三人?！?/p>

[8] 在筆者參加的最高人民法院執(zhí)行局于2013年10月召開的有關(guān)強制執(zhí)行案件的論證會上，梁慧星、王利明二位教授即明確持有該種觀點。