【關(guān)鍵詞】：隱私；隱私權(quán)；個(gè)人信息；民事責(zé)任

 

【摘要】：我國(guó)《民法總則》（第110條及第111條）明顯地是將隱私與信息分別加以保護(hù)的，但理論和實(shí)踐中的問(wèn)題是：在這種二元保護(hù)模式中，隱私與信息能否明確地加以區(qū)分？從國(guó)外的立法例看，多釆取信息與隱私的“一元制”保護(hù)模式，即不區(qū)分信息與隱私，原因就是信息與隱私難以區(qū)分。文章贊成我國(guó)民法總則的“二元制”保護(hù)模式，并且認(rèn)為，隱私與信息是可以區(qū)分的，應(yīng)用“三分法”來(lái)區(qū)分隱私與信息，即分為純粹的個(gè)人隱私、隱私性信息、純粹的個(gè)人信息。從對(duì)隱私和信息保護(hù)的請(qǐng)求權(quán)基礎(chǔ)上看，受到損害的主體之請(qǐng)求權(quán)基礎(chǔ)在于《民法總則》的第八章“民事責(zé)任”、《侵權(quán)責(zé)任法》及《網(wǎng)絡(luò)安全法》等特別法。《民法總則》第109-111條雖然規(guī)定了對(duì)隱私權(quán)和信息權(quán)的保護(hù)，但卻沒(méi)有獨(dú)立規(guī)范的作用，因?yàn)檫@三條規(guī)定中，沒(méi)有任何保護(hù)的措施——隱私或者信息受到侵犯后的民事法律后果。

 

【全文】

 

一、問(wèn)題的提出及意義

 

從比較法上看，無(wú)論是理論還是判例，對(duì)于隱私與個(gè)人信息的保護(hù)，多采取“一元制”保護(hù)模式，即不區(qū)分隱私與信息，將信息納入到隱私的范疇而采取統(tǒng)一保護(hù)，如美國(guó)、日本、我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)等。而我國(guó)《民法總則》110條、第111條對(duì)隱私與個(gè)人信息采取的是“二元制”保護(hù)模式。顯然，在這種模式下，需要區(qū)分隱私與個(gè)人信息。另外，如同日本、美國(guó)及我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)一樣，隱私權(quán)屬于私法和憲法同時(shí)保護(hù)的權(quán)利，個(gè)人隱私權(quán)和信息權(quán)同時(shí)屬于我國(guó)《憲法》37、38條規(guī)定的“個(gè)人自由與尊嚴(yán)”的當(dāng)然部分。在這種情況下，有下列問(wèn)題需要認(rèn)真討論和分析：（1）隱私與信息在“二元制”保護(hù)模式下，人格隱私與個(gè)人信息是否能夠從理論及實(shí)務(wù)清楚地區(qū)分開(kāi)來(lái)？（2）隱私權(quán)與信息權(quán)的憲法保護(hù)與民法保護(hù)有何不同？能否用憲法保護(hù)替代民法保護(hù)？（3）大多數(shù)情況下，對(duì)于個(gè)人隱私或者信息的侵犯往往也涉及到名譽(yù)權(quán)的侵犯（降低個(gè)人的社會(huì)評(píng)價(jià)），那么，在這種情況下，隱私權(quán)和信息權(quán)與名譽(yù)權(quán)如何區(qū)分？（4）中國(guó)《民法總則》及《侵權(quán)責(zé)任法》通過(guò)不同方式規(guī)定了隱私權(quán)是否必要？本文將詳細(xì)討論這些問(wèn)題。

 

二、隱私權(quán)與信息權(quán)的概念及立法模式

 

（一）概述

 

關(guān)于隱私權(quán)的概念，有兩個(gè)因素極大地影響了對(duì)它的定義：一是它與信息的關(guān)系，信息是否包含在隱私之中？對(duì)這一問(wèn)題的不同回答，直接導(dǎo)致了立法的“一元論”和“二元論”模式，而在這兩種不同的立法模式下，隱私權(quán)的概念也就截然不同。例如，美國(guó)、日本、我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)等采取的是“一元論”的立法模式，而我國(guó)立法和學(xué)理采取的是“二元論”保護(hù)模式，則我國(guó)隱私權(quán)的概念與上述國(guó)家或者地區(qū)就迥然不同。二是無(wú)論立法采取“一元論”模式還是“二元論”模式，由于隱私權(quán)的開(kāi)放性和不確定性，往往采取“框架性權(quán)利”定義的方式居多。

 

（二）隱私權(quán)與信息權(quán)的概念與立法模式

 

當(dāng)將信息作為隱私的一部分而對(duì)隱私進(jìn)行“一元化”立法模式的情況下，隱私權(quán)的外延就很大。中外學(xué)者幾乎一致認(rèn)為，“隱私權(quán)”這一概念源于美國(guó)，具體地說(shuō)，是源于兩位美國(guó)學(xué)者于1890年發(fā)表于《哈佛法學(xué)評(píng)論》上的一篇題為“對(duì)隱私的權(quán)利”（The right to privacy）的文章，這兩位學(xué)者就是薩繆爾?沃倫（Samuel wairen）和羅伊斯?布蘭迪斯（Louis brandeis）。[1]美國(guó)判例與學(xué)理對(duì)于隱私與個(gè)人信息，米取的是“一元論”的保護(hù)模式，甚至連姓名、名譽(yù)、肖像等都納人到隱私權(quán)的保護(hù)范疇之下?？梢哉f(shuō)，美國(guó)是隱私權(quán)“大雜燴”，是“一元論”最具有代表性的立法模式。即便如此，仍有英美法系的學(xué)者認(rèn)為，盡管隱私權(quán)在美國(guó)法中是一個(gè)重要的法律范疇，但被定義得很糟糕——這是一個(gè)過(guò)于寬泛、模糊而沒(méi)有確定邊界的、讓人絕望的概念。毫無(wú)疑問(wèn)，隱私概念有一種“多變的能力”，能夠在不同的律師面前變?yōu)椴煌氖挛?，它那模糊的性質(zhì)使得自己很容易被別人操縱{1}179-180。在美國(guó)，關(guān)于隱私權(quán)的最經(jīng)典的定義是由托馬斯?庫(kù)雷法官給定的：隱私權(quán)為“不被打擾的權(quán)利”。這一概念屢被援引反映了為絕大多數(shù)民眾所擁護(hù)的關(guān)于隱私的一般觀念：隱私權(quán)的核心利益在于“不受打擾的權(quán)利”，具體而言，包括為自己劃定一個(gè)私密的空間、保護(hù)自己的私密事務(wù)及個(gè)人活動(dòng)不受公眾注意，以及能夠暫時(shí)地避開(kāi)世人的批評(píng)與意見(jiàn)以獲得片刻的安寧或者實(shí)現(xiàn)自己的打算，這對(duì)于生活樂(lè)趣來(lái)說(shuō)是不可或缺的{2}264。關(guān)于隱私權(quán)的具體類(lèi)型和范圍，是美國(guó)卓有聲望的法官迪安?威廉姆?普羅瑟（Dean ?William Prosser）在總結(jié)了截至1960年的300個(gè)判例后，將發(fā)展中的普通法隱私權(quán)提煉為四個(gè)相關(guān)訴因，反映這四種訴因的四種類(lèi)型為：（1）侵入原告獨(dú)居或者獨(dú)處的狀態(tài)；（2）公開(kāi)披露原告的令人難堪的私人信息；（3）通過(guò)公開(kāi)行為，使公眾對(duì)于原告產(chǎn)生錯(cuò)誤的認(rèn)識(shí)。最著名的判例是美國(guó)鄧肯VS. WJLA電視臺(tái)案。在該案中，被告在華盛頓特區(qū)市區(qū)的街道上現(xiàn)場(chǎng)直播關(guān)于皰疹新療法的晚間6點(diǎn)的新聞時(shí)，原告剛好從旁邊走過(guò)而被攝入鏡頭。在畫(huà)面中原告可以很清楚地被認(rèn)出來(lái)。在11點(diǎn)的新聞中，被告再次使用了這些錄像，但加人了對(duì)原告的一個(gè)特寫(xiě)鏡頭。原告為之提出了誹謗和予以錯(cuò)誤印象之訴。法院認(rèn)為，因缺乏特定的語(yǔ)境，6點(diǎn)鐘的新聞不帶有負(fù)面的含義。但11點(diǎn)的新聞就不同了：原告是唯一停下來(lái)并在無(wú)意間望向鏡頭的人，而當(dāng)原告轉(zhuǎn)身從鏡頭消失的時(shí)候，報(bào)道的畫(huà)面也就結(jié)束了：這一畫(huà)面加上播音員的旁白，足以使人得出原告也是患者的推論，從而給人以錯(cuò)誤的印象；（4）為了被告的利益，盜用原告的姓名或者肖像。[2]

 

有學(xué)者將美國(guó)法院保護(hù)的隱私權(quán)概括為5種類(lèi)型：（1）獨(dú)處不被打擾的權(quán)利；（2）對(duì)于人類(lèi)尊嚴(yán)或不可侵犯的人格的保護(hù)；（3）個(gè)人控制獲取與本人有關(guān)的信息的權(quán)利；（4）一個(gè)人對(duì)他人的有限可得性；（5）個(gè)人身份私密性的控制或者自治{1}180。

 

也有的美國(guó)學(xué)者將隱私分為三類(lèi)：（1）純粹的隱私權(quán)。這一類(lèi)隱私權(quán)主要是指披露令人難堪的私人信息，這一種隱私權(quán)也是薩繆爾?沃倫（Samuel warren）和羅伊斯?布蘭迪斯（Louis brandeis ）考慮最多的一種。比較經(jīng)典的案例是：一位整形醫(yī)生在公開(kāi)演示及電視訪(fǎng)談中使用了病人（原告）術(shù)前和術(shù)后的對(duì)照照片。當(dāng)拍攝這些照片時(shí)，原告被告知這僅僅是“醫(yī)生操作規(guī)程的一部分”。一年后，這位醫(yī)生在首都華盛頓的電視節(jié)目和在百貨商場(chǎng)的演講中使用了四張照片，并指明了原告的姓名。與原告熟悉的人在看到節(jié)目后即開(kāi)始傳播與其手術(shù)有關(guān)的消息。這一位病人（原告）自己則完全被“擊垮”而陷人“可怕的憂(yōu)郁之中”。法院認(rèn)為，原告的隱私確實(shí)受到了侵犯，因?yàn)?，即使照片本身并不帶有貶損色彩或者令人生厭，但問(wèn)題在于將其曝光對(duì)于一個(gè)正常的理性人來(lái)說(shuō)，也是極為令人不快的{2}235。（2）特殊的隱私權(quán)。這一類(lèi)隱私權(quán)涉及侵?jǐn)_行為，主要是指對(duì)于個(gè)人空間的侵?jǐn)_。設(shè)定這一訴因的目的在于當(dāng)人們處于他認(rèn)為不應(yīng)受到別人窺探的地方時(shí)，保護(hù)其不受打擾的權(quán)利。一個(gè)著名的案例是：善待動(dòng)物協(xié)會(huì)VS貝魯斯尼案。該案的基本案情是：馴獸師貝魯斯尼在所住的酒店后臺(tái)毆打馴化的猩猩時(shí)，被酒店的舞蹈演員奧塔維奧?格斯蒙多偷拍下來(lái)。錄像被基金的動(dòng)物權(quán)利保護(hù)組織廣為公開(kāi)。一審法院認(rèn)定奧塔維奧?格斯蒙多侵犯隱私權(quán)成立。案件上訴到內(nèi)華達(dá)州最高法院，斯普林格法官認(rèn)為要從侵?jǐn)_之訴中獲得賠償，原告必須證明下列要素：（A）存在故意的侵?jǐn)_行為；（B）針對(duì)的是他人的獨(dú)處狀態(tài)或者個(gè)人空間；（C）對(duì)心智正常的人會(huì)構(gòu)成嚴(yán)重的冒犯。原告必須證明他實(shí)際上期望享有獨(dú)處的權(quán)利或者被侵?jǐn)_的空間為自己的個(gè)人空間的權(quán)利，而且這種期望是客觀的、合理的，只有這樣，才能構(gòu)成受法律保護(hù)的隱私利益。本案錄像中所顯示的貝魯斯尼訓(xùn)練動(dòng)物的方式即使在他自己看來(lái)也沒(méi)有什么不妥或者不正常，而他對(duì)于單純的被其他人看到或者聽(tīng)到這些訓(xùn)練情況并不在意，而且他認(rèn)為，他所有的訓(xùn)練活動(dòng)都是正當(dāng)?shù)摹＿@對(duì)于明確貝魯斯尼所期待的隱私權(quán)的范圍是重要的因素，他沒(méi)有什么可以隱藏的，也就是說(shuō)，沒(méi)有私密性可言。格斯蒙多的拍攝行為并沒(méi)有違反這一期望，格斯蒙多并沒(méi)有侵?jǐn)_貝魯斯尼所期望的“獨(dú)處的權(quán)利”，出于這一原因，侵?jǐn)_之訴不能成立{2}255-256。（3）“暗示”的隱私。這種隱私是指通過(guò)某種行為給人帶來(lái)錯(cuò)誤的印象，讓人對(duì)受害人產(chǎn)生似乎有某種“隱私”，其實(shí)這些隱私并不是被害人的。上述“鄧肯VS WJLA電視臺(tái)案”就是典型的代表{2}232-269。

 

在日本，隱私權(quán)最初是通過(guò)引入美國(guó)的學(xué)說(shuō)而發(fā)展起來(lái)的{3}155。在學(xué)理上，個(gè)人信息與隱私的關(guān)系存在各種各樣的見(jiàn)解和觀點(diǎn)。五十嵐清就主張區(qū)分隱私與個(gè)人信息，更有學(xué)者提出“二分法”與“三分法”。所謂“二分法”，是將個(gè)人信息分為與個(gè)人道德性自律的存在相關(guān)的信息（隱私固有情報(bào)），以及與個(gè)人道德性自律的存在直接相關(guān)以外的個(gè)別信息（隱私外延情報(bào)）。所謂“三分法”，是將個(gè)人信息分為無(wú)論誰(shuí)都會(huì)認(rèn)為是隱私的信息、一般人認(rèn)為是隱私的信息以及一般人認(rèn)為不屬于隱私的信息。對(duì)于后面兩種情況，違憲審查的嚴(yán)格程度和保護(hù)程度都會(huì)有所降低{4}。但日本法院的判例都將個(gè)人信息納人到隱私保護(hù)的范疇。尤其是2003年5月日本制定了《個(gè)人信息保護(hù)法》，更引起了人們對(duì)隱私與信息之關(guān)系的討論。為了能夠使隱私包含個(gè)人信息，有學(xué)者認(rèn)為，有必要將隱私權(quán)理解為個(gè)人信息的自我控制權(quán){3}170-172。按照日本判例及傳統(tǒng)理論，侵害隱私權(quán)的情形包括：（1）對(duì)私生活的侵人，包括窺視居住、侵入住宅、私生活安寧受到侵害（如騷擾電話(huà)、傳單等）；（2）竊聽(tīng)、秘密錄音；（3）公開(kāi)私事，如公開(kāi)日記與信件、犯罪前科公開(kāi)、夫妻生活或者異性關(guān)系或者性隱私、醫(yī)療信息、其他私事的公開(kāi)（如大學(xué)學(xué)習(xí)成績(jī)、出身、經(jīng)歷、糾紛等）；（4）個(gè)人信息{3}161-172。

 

我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)也采取對(duì)隱私和個(gè)人信息的“一元化”保護(hù)模式，臺(tái)灣學(xué)者陳聰富教授指出，關(guān)于隱私權(quán)，過(guò)去在于保護(hù)個(gè)人私生活不受干擾，現(xiàn)在則擴(kuò)大到保護(hù)個(gè)人咨詢(xún)的自主決定權(quán)。按照《個(gè)人資料保護(hù)法》第2條的規(guī)定：個(gè)人資料是指自然人的姓名、出生年月日、國(guó)民身份證統(tǒng)一編號(hào)、護(hù)照號(hào)碼、特征、指紋、婚姻、家庭、教育、職業(yè)、病歷、醫(yī)療、基因、性生活、健康檢查、犯罪前科、聯(lián)絡(luò)方式、財(cái)務(wù)狀況、社會(huì)活動(dòng)及其他得以直接或者以間接方式識(shí)別該個(gè)人的資料{5}。臺(tái)灣地區(qū)司法院在關(guān)于隱私權(quán)的解釋中指出：維護(hù)人性尊嚴(yán)與尊重人格自由發(fā)展，乃自由民主憲政秩序之核心價(jià)值。隱私權(quán)雖非憲法明文列舉之權(quán)利，惟基于人性尊嚴(yán)與個(gè)人主義主體性之維護(hù)及人格發(fā)展之完整，并為保護(hù)個(gè)人生活私密領(lǐng)域免于他人侵?jǐn)_及個(gè)人資料之自助控制，隱私權(quán)乃為不可或缺之基本權(quán)利。由此可見(jiàn)，隱私權(quán)由二核心部分構(gòu)成：一為私密領(lǐng)域，一為資訊自主「6]240-245。

 

在我國(guó)大陸，主流學(xué)者認(rèn)為，應(yīng)將個(gè)人信息與個(gè)人隱私區(qū)分，分別規(guī)范和保護(hù)。例如，張新寶教授認(rèn)為，個(gè)人隱私又稱(chēng)私人生活秘密或私生活秘密，是指私人生活安寧不受他人非法干擾，個(gè)人信息保密不受他人非法搜集、刺探和公開(kāi)。隱私包括私生活安寧和私生活秘密兩個(gè)方面。個(gè)人信息是指與一個(gè)身份已經(jīng)被識(shí)別或者身份可以被識(shí)別的自然人相關(guān)的任何信息，包括個(gè)人姓名、住址、出生日期、身份證號(hào)碼、醫(yī)療記錄、人事記錄、照片等。單獨(dú)或與其他信息對(duì)照可以識(shí)別特定的個(gè)人信息。個(gè)人隱私與個(gè)人信息呈交叉關(guān)系，即有的個(gè)人隱私屬于個(gè)人信息，而有的個(gè)人隱私則不屬于個(gè)人信息；有的個(gè)人信息特別是涉及個(gè)人私生活的敏感信息屬于個(gè)人隱私，但也有一些個(gè)人信息因高度公開(kāi)而不屬于隱私{7}。王利明教授對(duì)于隱私與信息做了最為詳細(xì)的分析，他認(rèn)為，二者的聯(lián)系是：（A）權(quán)利主體都限于自然人；（B）都體現(xiàn)了個(gè)人對(duì)其私生活的自主決定；（C）客體上具有交錯(cuò)。二者的主要區(qū)分在于：（A）權(quán)利屬性方面的界分：隱私權(quán)主要是一種精神人格權(quán)，而信息權(quán)則屬于集人格屬性和財(cái)產(chǎn)屬性于一體的綜合性權(quán)利；隱私權(quán)基本上屬于一種消極的防御型的權(quán)利，在該權(quán)利被侵害前，權(quán)利人無(wú)法積極主動(dòng)地行使；而信息權(quán)是一種主動(dòng)性權(quán)利；（B）權(quán)利客體方面有區(qū)別：首先，隱私主要是私密性的信息和個(gè)人活動(dòng)，而信息注重的是身份識(shí)別性；其次，隱私不限于信息形態(tài)，它還可以是個(gè)人活動(dòng)、個(gè)人私生活方式等，不需要記載下來(lái)，而信息必須以具體化的形態(tài)固定下來(lái)，通常需要記載下來(lái)；再次，相對(duì)于隱私，個(gè)人信息與國(guó)家安全的聯(lián)系更為密切；（C）權(quán)利內(nèi)容方面有區(qū)別：隱私權(quán)的內(nèi)容主要是防止被不正當(dāng)?shù)毓_(kāi)，而信息權(quán)則是個(gè)人對(duì)信息的支配和自主決定{8}。在法律保護(hù)模式方面提出，個(gè)人信息權(quán)與隱私權(quán)的界分，表明在法律上對(duì)它們進(jìn)行分開(kāi)保護(hù)，在理論上是有充分依據(jù)的{8}。

 

從我國(guó)截止到2016年的法院判例來(lái)看，司法實(shí)踐中卻采取“一元化”的保護(hù)模式。例如，福建省廈門(mén)市思明區(qū)人民法院（2000）思民初字第281號(hào)判決認(rèn)定了其構(gòu)成對(duì)隱私權(quán)的侵犯。判決原文寫(xiě)到：“公民的隱私權(quán)是公民所享有的個(gè)人的、與公共利益、群體利益無(wú)關(guān)的個(gè)人信息、私人活動(dòng)和私有領(lǐng)域進(jìn)行支配的具體人格權(quán)。侵害隱私權(quán)的行為的具體形式一般是干涉、監(jiān)視私人活動(dòng)；侵人、窺視私人領(lǐng)域等?！盵3]顯然，在這里，法官是將公民的隱私權(quán)與個(gè)人信息不作區(qū)分而加以保護(hù)的。另外一個(gè)更明確、更清晰的表明隱私與信息保護(hù)一體的判例是上海市浦東新區(qū)法院（2009）浦民一（民）初字第9737號(hào)判決。該判決涉及的是某網(wǎng)絡(luò)通信公司上海分公司將客戶(hù)信息告知與其有業(yè)務(wù)關(guān)聯(lián)的某保險(xiǎn)公司，該保險(xiǎn)公司向客戶(hù)銷(xiāo)售保險(xiǎn)產(chǎn)品，并為該客戶(hù)免費(fèi)上了保險(xiǎn)。但是，該客戶(hù)認(rèn)為個(gè)人隱私被侵犯而起訴該網(wǎng)絡(luò)通信公司。法院認(rèn)定客戶(hù)隱私權(quán)被侵犯。判決認(rèn)為：“法律、法規(guī)保護(hù)隱私權(quán)的目的是賦予權(quán)利主體對(duì)他人在何種程度上可以介人自己私生活的控制權(quán)，以及對(duì)自己是否向他人公開(kāi)隱私以及公開(kāi)范圍的決定權(quán)。因此，個(gè)人信息的私密性是其重要內(nèi)容，只要有未經(jīng)許可向第三人披露他人個(gè)人信息的事實(shí)存在即可構(gòu)成侵害，就侵害的成立而言無(wú)須考慮第三人究竟給原告帶來(lái)的是利益還是損害，私人信息為第三人所知本身即為損害。因此，本案中被告將原告的個(gè)人信息提供給（網(wǎng)絡(luò)公司）上海分公司，使得原告的信息被第三人所知悉，損害即成立。”[4]

 

從我國(guó)《民法總則》第110、第111條來(lái)看，已經(jīng)明確將隱私權(quán)與個(gè)人信息采取區(qū)分保護(hù)的“二元論”模式，而且，在2016年11月7日由全國(guó)人大常委會(huì)通過(guò)并頒布的《網(wǎng)絡(luò)安全法》（2017年6月1號(hào)起施行），76條明確規(guī)定了個(gè)人信息的基本概念個(gè)人信息，是指以電子或者其他方式記錄的能夠單獨(dú)或者與其他信息結(jié)合識(shí)別自然人個(gè)人身份的各種信息，包括但不限于自然人的姓名、出生日期、身份證件號(hào)碼、個(gè)人生物識(shí)別信息、住址、電話(huà)號(hào)碼等?！薄睹穹倓t》草案第二次審議稿就有這一概念：自然人的姓名、出生日期、身份證件號(hào)碼、個(gè)人生物識(shí)別信息（如基因、指紋等）、住址、電話(huà)號(hào)碼等個(gè)人信息受法律保護(hù)。也就是上述學(xué)者所說(shuō)的“身份識(shí)別性”資料。但到了第三次審議稿就不再重述這一概念，改成了現(xiàn)在的第111條自然人的個(gè)人信息受法律保護(hù)。任何組織和個(gè)人需要獲取他人個(gè)人信息的，應(yīng)當(dāng)依法取得并確保信息安全，不得非法收集、使用、加工、傳輸他人個(gè)人信息，不得非法買(mǎi)賣(mài)、提供或者公開(kāi)他人個(gè)人信息。”

 

筆者贊同這種“二元論”模式，總的說(shuō)來(lái)，隱私與信息總體上應(yīng)該是有區(qū)別的。單一的個(gè)人信息在正常使用時(shí)不會(huì)對(duì)個(gè)人構(gòu)成侵犯，甚至在一個(gè)正常的社會(huì)中，正常的交往必須需要個(gè)人的姓名、性別、甚至愛(ài)好等，如果每一個(gè)人都把自己變成一個(gè)“裝在套子里的人”，每個(gè)人就是孤零零的人，而不能成為一個(gè)社會(huì)人。只有當(dāng)非正常搜集、使用時(shí)才會(huì)對(duì)人造成危害。但隱私不同，即使是正常的社會(huì)交往，人也應(yīng)該有尊嚴(yán)，也有不愿意透露的秘密和內(nèi)心的自由空間。因此，每個(gè)國(guó)家的法律對(duì)隱私的保護(hù)程度與信息的保護(hù)是不同的。所以，將二者區(qū)分保護(hù)是必要的。

 

但是，我們也必須承認(rèn)的是，個(gè)人隱私與個(gè)人信息在有些方面的確是交叉的，因?yàn)椋幸恍﹤€(gè)人隱私是通過(guò)“信息”這種外在形式表現(xiàn)出來(lái)的。因此，在具體生活及個(gè)案中肯定存在具體認(rèn)定的情形。也許正是基于這種原因，許多國(guó)家的立法和判例干脆不作任何區(qū)分，而是在具體認(rèn)定時(shí)，由法官來(lái)判定保護(hù)的程度，在我國(guó)這種對(duì)隱私和信息采取“二元制”保護(hù)的立法模式下，如何區(qū)分個(gè)人隱私與個(gè)人信息呢？

 

雖然看起來(lái)我國(guó)《網(wǎng)絡(luò)安全法》76條規(guī)定了個(gè)人信息的基本概念，但也不能完全解決實(shí)踐中個(gè)人信息與個(gè)人隱私的明確區(qū)分。我認(rèn)為，應(yīng)用“三分法”來(lái)區(qū)分隱私與信息，即分為純粹的個(gè)人隱私、隱私性信息、純粹的個(gè)人信息。

 

純粹的個(gè)人隱私，是隱私權(quán)保護(hù)的主要部分，是指?jìng)€(gè)人生活最私密、直接涉及到個(gè)人人格尊嚴(yán)與自由的部分，一旦侵人，直接會(huì)造成受害人的損害，特別是精神損害。它主要包括：（1）空間隱私權(quán)，主要是指?jìng)€(gè)人的私密空間，例如，住宅、租賃的房屋、暫時(shí)居住的旅館等。甚至有的學(xué)者主張，還應(yīng)包括個(gè)人處在辦公室、電話(huà)亭這樣的可以“合理期待有隱私權(quán)的地方”{2}231。但在我國(guó)，要將辦公室也作為可以“合理期待有隱私權(quán)的地方”，恐怕難以接受，我們習(xí)慣認(rèn)為，辦公室屬于公共場(chǎng)所，尤其是在工作上班期間，闖入辦公室難以認(rèn)定為侵入個(gè)人的私密空間；（2）私生活秘密，包括身體隱私、生活隱私（如戀愛(ài)史、情人關(guān)系、夫妻生活、日記等）。這些私生活秘密是每一個(gè)人一般不愿意讓他人知道的，屬于“個(gè)人心中的秘密王國(guó)”，屬于個(gè)人最期望“不被打擾的領(lǐng)地”。

 

隱私性信息，實(shí)際上就是隱私與純粹的個(gè)人信息交叉的部分。但其與純粹的個(gè)人信息不同的是，它們對(duì)于個(gè)人的人格尊嚴(yán)“離得較近”，每個(gè)個(gè)人對(duì)于這一部分信息的敏感程度，更接近于個(gè)人隱私。隱私性信息主要包括：醫(yī)療信息（例如，艾滋病病史資料、許多重大疾病的病歷信息等。由于人們想有尊嚴(yán)地生活，故這一部分信息屬于隱私性信息）、銀行存款信息及其他財(cái)產(chǎn)性信息（如理財(cái)信息、投資信息等）。這些信息因與個(gè)人尊嚴(yán)離得較近，與隱私的關(guān)聯(lián)度較高，對(duì)其保護(hù)更接近于隱私權(quán)保護(hù)。

 

純粹的個(gè)人信息就是《網(wǎng)絡(luò)安全法》76條所列舉的個(gè)人信息，包括姓名、性別、住址、出生日期、電話(huà)、身份證號(hào)碼、婚姻狀況、家庭成員、職務(wù)或者職稱(chēng)、工作單位、教育背景等等。這些信息雖涉及個(gè)人，但它們與個(gè)人的人格尊嚴(yán)“離得較遠(yuǎn)”，人們對(duì)它們的敏感程度遠(yuǎn)遠(yuǎn)不及隱私和隱私性信息。例如，日本關(guān)于早稻田大學(xué)侵權(quán)案的判例就是很具有爭(zhēng)議和說(shuō)明性的例子。1998年11月，時(shí)任中國(guó)國(guó)家主席江澤民計(jì)劃在早稻田大學(xué)演講，于是，早稻田大學(xué)制作了記載有報(bào)名參加者的姓名、學(xué)號(hào)、住所和電話(huà)號(hào)碼的名單。大學(xué)方面應(yīng)警備當(dāng)局的要求，向其提交了這一份名單。之后，6名學(xué)生以侵害隱私為由，起訴校方請(qǐng)求賠償。一審的東京地方法院認(rèn)為，雖然個(gè)人的姓名在傳統(tǒng)意義上屬于隱私的范圍，但是，由于出示行為具有正當(dāng)理由，屬于社會(huì)觀念上允許的范圍之內(nèi)，因此，足以阻卻違法性（東京地判平13-4?11，《判時(shí)》1752號(hào)第3頁(yè)）。二審的東京高裁認(rèn)可了本案的個(gè)人信息隱私權(quán)，認(rèn)為由于校規(guī)禁止對(duì)于個(gè)人信息進(jìn)行目的外的使用，而校方違反了規(guī)定，因此否定了違法性阻卻事由的成立。但是，在精神損失的數(shù)額上，認(rèn)為作為名義上的賠償，每人1萬(wàn)日元的賠償額就足夠（東京高判平14?1?16，《判時(shí)》1772號(hào)第17頁(yè)）{3}171-172。對(duì)于該案的判決，在日本也有不同的意見(jiàn)，日本最高法院的多數(shù)意見(jiàn)認(rèn)為，對(duì)于這樣的個(gè)人信息，本人不想被他人隨意知曉也是理所當(dāng)然的事情。這種期待應(yīng)該受到法律的保護(hù)。所以，上訴人的個(gè)人信息應(yīng)該作為隱私權(quán)受到保護(hù)。但也有反對(duì)意見(jiàn)認(rèn)為，這樣的信息從性質(zhì)上看，屬于不愿意被他人知曉程度較低的信息。另外，還有人認(rèn)為，提交名單只要具有正當(dāng)理由，侵權(quán)行為就不成立剛2。

 

按照中國(guó)大陸的學(xué)理及判例規(guī)則，這種名單的提交具有正當(dāng)理由，具有阻卻違法性，不會(huì)成立侵權(quán)行為。如果這種情況也成立侵權(quán)行為，則個(gè)人利益與國(guó)家利益、公共安全將成為問(wèn)題。即使通過(guò)法益衡量的評(píng)判，也不成立侵權(quán)行為。其實(shí)，日本的判例規(guī)則也認(rèn)為，對(duì)信息的侵犯構(gòu)成侵權(quán)行為，必須具備三個(gè)要件：（1）該信息必須是與個(gè)人私生活上的事實(shí)相關(guān)的信息；（2）以一般人的感受為基準(zhǔn)，站在當(dāng)事人的立場(chǎng)上，如果將信息公開(kāi)，會(huì)給當(dāng)事人帶來(lái)心理負(fù)擔(dān)與不安，那么由此可以認(rèn)定是當(dāng)事人不愿意被公開(kāi)的內(nèi)容；（3）必須是還沒(méi)有被一般的人所知曉的事情{3}172。日本的判例及學(xué)理均主張?jiān)陔[私權(quán)的問(wèn)題上，采取利益衡量的原則{3}166，但不知為何，在早稻田大學(xué)案中，卻沒(méi)有采取這一原則。

 

必須特別指出的是，由我國(guó)中華人民共和國(guó)國(guó)家質(zhì)量監(jiān)督檢驗(yàn)檢疫總局&中國(guó)國(guó)家標(biāo)準(zhǔn)化管理委員會(huì)頒布的《信息安全技術(shù)公共及商用服務(wù)信息系統(tǒng)個(gè)人信息保護(hù)指南》（下稱(chēng)《指南》）第3條（3.7與3.8）將個(gè)人信息區(qū)分為個(gè)人敏感信息（personal sensitive information）和個(gè)人一般信息（personal general information）。對(duì)個(gè)人敏感信息的定義是：“一旦遭到泄露或修改，會(huì)對(duì)標(biāo)識(shí)的個(gè)人信息主體造成不良影響的個(gè)人信息。各行業(yè)個(gè)人敏感信息的具體內(nèi)容根據(jù)接受服務(wù)的個(gè)人信息主體意愿和各自業(yè)務(wù)特點(diǎn)確定。例如個(gè)人敏感信息可以包括身份證號(hào)碼、手機(jī)號(hào)碼、種族、政治觀點(diǎn)、宗教信仰、基因、指紋等?！倍鴤€(gè)人一般信息的定義是：“指除個(gè)人敏感信息以外的個(gè)人信息?！边@種區(qū)分與我們?cè)谶@里討論的問(wèn)題應(yīng)該是不同的，《指南》沒(méi)有將隱私考慮進(jìn)去，而且也很不全面，也許像手機(jī)號(hào)碼這種信息比起財(cái)產(chǎn)性信息、健康信息（病歷信息等）更不敏感。這大概與《指南》的規(guī)范對(duì)象有關(guān)，它最主要的不是法律規(guī)范，而是行業(yè)自律規(guī)約，而且《指南》說(shuō)的也很清楚：“各行業(yè)個(gè)人敏感信息的具體內(nèi)容根據(jù)接受服務(wù)的個(gè)人信息主體意愿和各自業(yè)務(wù)特點(diǎn)確定?！币虼耍M管在《指南》中被列為“敏感信息”的信息，在民法上不一定就等于“隱私性信息”。

 

三、我國(guó)隱私權(quán)與信息權(quán)保護(hù)的請(qǐng)求權(quán)基礎(chǔ)

 

（一）侵犯隱私及隱私性信息的樣態(tài)和請(qǐng)求權(quán)基礎(chǔ)

 

1.侵犯隱私及隱私性信息的樣態(tài)。（1）非法披露或者公開(kāi)個(gè)人的隱私或者隱私性信息，包括公開(kāi)他人的私密照片、病歷信息、日記內(nèi)容、通信信息等；（2）侵人他人的私密空間，也就是學(xué)者所說(shuō)的空間隱私權(quán)的侵害，包括非法侵人他人的住宅、公共場(chǎng)所專(zhuān)供個(gè)人使用的更衣室以及其他可以期待有隱私空間的地方；（3）非法侵?jǐn)_他人的生活安寧，例如，對(duì)于他人的住所進(jìn)行監(jiān)聽(tīng)、窺探，跟蹤他人的行蹤、竊聽(tīng)他人的私人電話(huà)，非法刺探他人的隱私或者隱私性信息等。

 

2.被侵害人的請(qǐng)求權(quán)基礎(chǔ)。如果僅僅從“被害人”的視角看，主要是指“被動(dòng)”性防御的請(qǐng)求權(quán)基礎(chǔ)。這一類(lèi)請(qǐng)求權(quán)基礎(chǔ)主要有兩個(gè)：一是我國(guó)《侵權(quán)責(zé)任法》上關(guān)于侵權(quán)責(zé)任的請(qǐng)求權(quán)基礎(chǔ)，即《侵權(quán)責(zé)任法》6條、第15條及第22條的規(guī)定，承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任；二是《侵權(quán)責(zé)任法》36條規(guī)定的“網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)責(zé)任”，即網(wǎng)絡(luò)用戶(hù)、網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者利用網(wǎng)絡(luò)侵害隱私權(quán)及隱私性信息的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任；網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者接到被侵權(quán)人通知要求其刪除、屏蔽、斷開(kāi)鏈接等必要措施，而其未及時(shí)采取必要措施的侵權(quán)責(zé)任；網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者知道網(wǎng)絡(luò)用戶(hù)利用其網(wǎng)絡(luò)服務(wù)侵害他人隱私或者隱私性信息的，未采取必要措施的侵權(quán)責(zé)任。

 

至于《民法總則》110條是否能夠以及如何作為請(qǐng)求權(quán)基礎(chǔ)的問(wèn)題，實(shí)值得討論。該條僅僅規(guī)定了自然人享有隱私權(quán)（當(dāng)然包括隱私性信息），但僅僅從該條，難以得出救濟(jì)性權(quán)利——請(qǐng)求權(quán)。只有結(jié)合第109條及第八章“民事責(zé)任”，才能分析請(qǐng)求權(quán)及其基礎(chǔ)問(wèn)題。第108條規(guī)定“人格尊嚴(yán)受法律保護(hù)”，自然就是說(shuō)，侵犯后要承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。但該侵權(quán)責(zé)任如何承擔(dān)呢？還是要回到第八章“民事責(zé)任”第179條的責(zé)任方式，而這些責(zé)任方式與《侵權(quán)責(zé)任法》15條完全一樣，因此說(shuō)到底，還是“侵權(quán)責(zé)任”。

 

但問(wèn)題是：如果僅僅按照《民法總則》第八章“民事責(zé)任”的規(guī)定及第109條、第110條的規(guī)定，是否就足以成為對(duì)隱私權(quán)救濟(jì)的請(qǐng)求權(quán)規(guī)范基礎(chǔ)了呢？顯然不能！因?yàn)檫@里沒(méi)有規(guī)定責(zé)任構(gòu)成的最核心的要件——?dú)w責(zé)原則。因此，如果要追究責(zé)任，還必須要借助《侵權(quán)責(zé)任法》。如果是按照這種理解的話(huà)，侵犯隱私權(quán)和信息權(quán)在我國(guó)《民法總則》中根本就沒(méi)有救濟(jì)措施，即沒(méi)有請(qǐng)求救濟(jì)的權(quán)利基礎(chǔ)。第109條規(guī)定的“人格尊嚴(yán)受法律保護(hù)”也就只能借助于《侵權(quán)責(zé)任法》來(lái)作為請(qǐng)求權(quán)基礎(chǔ)了。從大陸法系國(guó)家民法典的基本邏輯和思路看，這無(wú)疑是正確的：侵犯“人格權(quán)”只能在侵權(quán)法中得到救濟(jì)，以侵權(quán)法規(guī)范為請(qǐng)求權(quán)基礎(chǔ)。但這樣一來(lái)，就更證實(shí)了一個(gè)結(jié)論民事責(zé)任”專(zhuān)門(mén)規(guī)定在《民法總則》部分是多余的，因?yàn)榍謾?quán)責(zé)任、違約責(zé)任、物上返還請(qǐng)求權(quán)分別在侵權(quán)部分（我國(guó)未來(lái)民法典可能稱(chēng)為侵權(quán)編）、合同部分（我國(guó)未來(lái)民法典可能稱(chēng)為合同編）和物權(quán)編（我國(guó)未來(lái)民法典可能稱(chēng)為物權(quán)編）都已經(jīng)做出了明確的規(guī)定，包括具體的構(gòu)成要件和責(zé)任形式，為什么還要在《民法總則》部分規(guī)定一個(gè)“民事責(zé)任”呢？是給誰(shuí)準(zhǔn)備的呢？假如說(shuō)，在1986年《民法通則》制定時(shí)，由于我國(guó)尚未制定物權(quán)法、合同法、侵權(quán)責(zé)任法等，人們不知道這些責(zé)任形式，所以，在《民法通則》中規(guī)定這些責(zé)任形式很有必要的話(huà)，那么在今天，尤其是制定民法典的時(shí)代，在法典的《民法總則》再規(guī)定“民事責(zé)任”就顯得很多余了。

 

另外，一個(gè)值得探討的問(wèn)題是：既然《民法總則》109條規(guī)定了“人格尊嚴(yán)受法律保護(hù)”，第110條為什么還要正面去列舉這些權(quán)利呢？這里顯然就涉及到一個(gè)頗具爭(zhēng)議的問(wèn)題：隱私權(quán)和隱私性信息具有財(cái)產(chǎn)性和支配性嗎？如果對(duì)這一問(wèn)題的答案是肯定的，那么，第110條的規(guī)定之意義就是非凡的，否則，該條就僅僅是第109條規(guī)定的“自然人的人身自由和人格尊嚴(yán)”的一個(gè)簡(jiǎn)單的注腳而已。

 

對(duì)此問(wèn)題，王利明教授認(rèn)為，隱私權(quán)是一種精神性人格權(quán)，雖然其可以被利用，但其財(cái)產(chǎn)價(jià)值并非十分突出，侵害隱私權(quán)主要導(dǎo)致的也是精神損害。隱私權(quán)是一種消極的、防御性的權(quán)利，在該權(quán)利遭受侵害之前，個(gè)人無(wú)法積極主動(dòng)地行使權(quán)利，而只能在遭受侵害的情況下請(qǐng)求他人排除妨害、賠償損失等{8}。也就是說(shuō)：（1）隱私權(quán)無(wú)財(cái)產(chǎn)價(jià)值；（2）無(wú)積極支配性，僅僅能夠在被侵害時(shí)防御。

 

王澤鑒教授則認(rèn)為：傳統(tǒng)見(jiàn)解認(rèn)為，人格權(quán)系以人的尊嚴(yán)價(jià)值及精神利益為其保護(hù)內(nèi)容，此項(xiàng)人格上的精神利益不能以金錢(qián)加以計(jì)算，不具有財(cái)產(chǎn)的性質(zhì)。其被侵害時(shí)，被害人雖得請(qǐng)求此等人格法益受侵害所生財(cái)產(chǎn)損害，但不能因此而認(rèn)為此等人格法益本身具有財(cái)產(chǎn)價(jià)值。但是，20世紀(jì)以來(lái)，舉世各國(guó)的社會(huì)經(jīng)濟(jì)發(fā)生重大變化，人格權(quán)的商業(yè)化和財(cái)產(chǎn)價(jià)值受到重視，美國(guó)法上的隱私權(quán)的公開(kāi)權(quán)和德國(guó)判例都承認(rèn)其有財(cái)產(chǎn)價(jià)值，臺(tái)灣地區(qū)判例也承認(rèn)之{6}297-351。

 

以上兩種觀點(diǎn)看起來(lái)不同，甚至是對(duì)立，但仔細(xì)分析，實(shí)際上涉及到兩個(gè)問(wèn)題：一是隱私權(quán)的范圍問(wèn)題，即美國(guó)、德國(guó)等國(guó)家是將信息納人到隱私中加以一體保護(hù)的，王澤鑒教授所說(shuō)的有財(cái)產(chǎn)性的部分是否是指我們國(guó)家學(xué)理和立法上所說(shuō)的“信息部分”？如果是這樣的話(huà)，分歧就很小了，因?yàn)橥趵鹘淌谝舱J(rèn)為，信息具有財(cái)產(chǎn)性{8}。二是對(duì)如下現(xiàn)象如何解讀——“某些人格權(quán)（包括隱私權(quán)和隱私性信息）的商業(yè)化利用”？例如，美國(guó)的隱私權(quán)公開(kāi)權(quán)是否屬于對(duì)隱私的支配？美國(guó)當(dāng)年的白宮實(shí)習(xí)生萊文斯基將與時(shí)任美國(guó)總統(tǒng)的克林頓秘密交往的日記“出賣(mài)”給一家出版公司，這是否屬于隱私權(quán)的財(cái)產(chǎn)性或者支配性？如果僅僅從表面上看，這確實(shí)屬于財(cái)產(chǎn)性或者支配性，但從本質(zhì)或者邏輯上看，如果我們還認(rèn)為隱私權(quán)或者隱私性信息屬于“人格尊嚴(yán)”的話(huà)，人格尊嚴(yán)是否具有財(cái)產(chǎn)性和可支配性？因此，不僅是從傳統(tǒng)見(jiàn)解來(lái)看，隱私權(quán)或者隱私性信息不具有財(cái)產(chǎn)性或者可支配性，更重要的是，如果從邏輯上看，其也不具有財(cái)產(chǎn)性和可支配性。因此，以上兩種觀點(diǎn)實(shí)際上就涉及到從現(xiàn)象還是本質(zhì)（邏輯）上解讀的問(wèn)題，如果僅僅從現(xiàn)象上看，身體的器官可以轉(zhuǎn)換金錢(qián)，是否可以認(rèn)為，健康權(quán)或者身體權(quán)也有財(cái)產(chǎn)性和可支配性？許多國(guó)家法律承認(rèn)賣(mài)淫屬于合法，是否據(jù)此就可以認(rèn)為“貞操權(quán)”（性行為自主決定權(quán)）這種“人格尊嚴(yán)”也具有財(cái)產(chǎn)性或者可支配性？如果我們按照現(xiàn)象去解讀人格權(quán)，其實(shí)往往會(huì)曲解人格權(quán)的本來(lái)面目。因此，筆者還是支持傳統(tǒng)的見(jiàn)解，贊同王利明教授的觀點(diǎn)：隱私權(quán)和隱私性信息不應(yīng)該具有財(cái)產(chǎn)性和可支配性。至少我們還要清楚，在我們國(guó)家像器官買(mǎi)賣(mài)、賣(mài)淫、出賣(mài)個(gè)人隱私等屬于違反善良風(fēng)俗的行為，因此，不能將這種行為作為論證隱私權(quán)這種人格尊嚴(yán)具有財(cái)產(chǎn)性和可支配性的論據(jù)來(lái)適用。

 

因此，筆者認(rèn)為，我國(guó)《民法總則》110條僅僅是第109條的一個(gè)注腳：告訴人們?nèi)松碜杂珊腿烁褡饑?yán)包括自然人的生命權(quán)、健康權(quán)、身體權(quán)、姓名權(quán)、肖像權(quán)、名譽(yù)權(quán)、榮譽(yù)權(quán)、隱私權(quán)、婚姻自主權(quán)等權(quán)利，但不限于這些，還有其他的自由和尊嚴(yán)。當(dāng)然，或許有一天，我國(guó)《民法總則》這種正面規(guī)定人格權(quán)的模式，會(huì)給人格權(quán)的財(cái)產(chǎn)性、可支配性和可處分性提供合理的基礎(chǔ)。

 

（二）侵犯信息權(quán)的樣態(tài)和請(qǐng)求權(quán)基礎(chǔ)

 

1.侵犯信息權(quán)的樣態(tài)。我國(guó)《民法總則》111條規(guī)定：“任何組織和個(gè)人不得非法收集、使用、加工、傳輸個(gè)人信息，不得出售、或者非法提供、公開(kāi)個(gè)人信息?！边@些行為應(yīng)該看作是侵害信息權(quán)的樣態(tài)。

 

（1）非法收集和使用個(gè)人信息。按照我國(guó)《信息安全技術(shù)公共及商用服務(wù)信息系統(tǒng)個(gè)人信息保護(hù)指南》第5.1a）的規(guī)定，“收集是指對(duì)個(gè)人信息進(jìn)行獲取并記錄”，而“利用是指按照特定目的對(duì)個(gè)人信息加以利用”。按照我國(guó)《網(wǎng)絡(luò)安全法》41條的規(guī)定網(wǎng)絡(luò)運(yùn)營(yíng)者收集、使用個(gè)人信息，應(yīng)當(dāng)遵循合法、正當(dāng)、必要的原則，公開(kāi)收集、使用規(guī)則，明示收集、使用信息的目的、方式和范圍，并經(jīng)被收集者同意。網(wǎng)絡(luò)運(yùn)營(yíng)者不得收集與其提供的服務(wù)無(wú)關(guān)的個(gè)人信息，不得違反法律、行政法規(guī)的規(guī)定和雙方的約定收集、使用個(gè)人信息，并應(yīng)當(dāng)依照法律、行政法規(guī)的規(guī)定和與用戶(hù)的約定，處理其保存的個(gè)人信息?！?/p>

 

我國(guó)《信息安全技術(shù)公共及商用服務(wù)信息系統(tǒng)個(gè)人信息保護(hù)指南》5.2.1-5.2.7對(duì)個(gè)人信息的收集和使用作了規(guī)定，具體規(guī)則是：（A）收集階段要具有特定、明確、合法的目的；（B）收集前要采用個(gè)人信息主體易知悉的方式，向個(gè)人信息主體明確告知和警示如下事項(xiàng)：a）處理個(gè)人信息的目的；b）個(gè)人信息的收集方式和手段、收集的具體內(nèi)容和留存時(shí)限；c）個(gè)人信息的使用范圍，包括披露或向其他組織和機(jī)構(gòu)提供其個(gè)人信息的范圍；d）個(gè)人信息的保護(hù)措施；e）個(gè)人信息管理者的名稱(chēng)、地址、聯(lián)系方式等相關(guān)信息；f）個(gè)人信息主體提供個(gè)人信息后可能存在的風(fēng)險(xiǎn)；g）個(gè)人信息主體不提供個(gè)人信息可能出現(xiàn)的后果；h）個(gè)人信息主體的投訴渠道；i ）如需將個(gè)人信息轉(zhuǎn)移或委托于其他組織和機(jī)構(gòu)，要向個(gè)人信息主體明確告知包括但不限于以下信息，轉(zhuǎn)移或委托的目的、轉(zhuǎn)移或委托個(gè)人信息的具體內(nèi)容和使用范圍、接受委托的個(gè)人信息獲得者的名稱(chēng)、地址、聯(lián)系方式等；（C）收集個(gè)人一般信息時(shí)，可認(rèn)為個(gè)人信息主體默許同意，如果個(gè)人信息主體明確反對(duì)，要停止收集或刪除個(gè)人信息；收集個(gè)人敏感信息時(shí)，要得到個(gè)人信息主體的明示同意；（D）只收集能夠達(dá)到已告知目的的最少信息；（E）要采用已告知的手段和方式直接向個(gè)人信息主體收集，不采取隱蔽手段或以間接方式收集個(gè)人信息；（F）持續(xù)收集個(gè)人信息時(shí)提供相關(guān)功能，允許個(gè)人信息主體配置、調(diào)整、關(guān)閉個(gè)人信息收集功能；（G）不直接向未滿(mǎn)16周歲的未成年人等限制民事行為能力或無(wú)行為能力人收集個(gè)人敏感信息，確需收集其個(gè)人敏感信息的，要征得其法定監(jiān)護(hù)人的明示同意。

 

在使用階段，要遵循《網(wǎng)絡(luò)安全法》41條的規(guī)定，即遵循下列原則：（A）合法、正當(dāng)、必要的原則；（B）使用的目的和規(guī)則、范圍、方法公開(kāi)原則；（C）同意原則，即上述各項(xiàng)要經(jīng)過(guò)信息主體的同意。

 

違反上述原則收集和使用個(gè)人信息者，即為非法收集和使用。

 

（2）非法加工。按照我國(guó)《信息安全技術(shù)公共及商用服務(wù)信息系統(tǒng)個(gè)人信息保護(hù)指南》下稱(chēng)《指南》第5.1b）的規(guī)定，加工指對(duì)個(gè)人信息進(jìn)行的操作，如錄人、存儲(chǔ)、修改、標(biāo)注、比對(duì)、挖掘、屏蔽等。按照該《指南》5.3.1-5.3.7條的規(guī)定，對(duì)個(gè)人信息的加工應(yīng)遵循下列規(guī)則：（A）不違背收集階段已告知的使用目的，或超出告知范圍對(duì)個(gè)人信息進(jìn)行加工；（B）采用已告知的方法和手段；（C）保證加工過(guò)程中個(gè)人信息不被任何與處理目的無(wú)關(guān)的個(gè)人、組織和機(jī)構(gòu)獲知；（D）未經(jīng)個(gè)人信息主體明示同意，不向其他個(gè)人、組織和機(jī)構(gòu)披露其處理的個(gè)人信息；（E）保證加工過(guò)程中信息系統(tǒng)持續(xù)穩(wěn)定運(yùn)行，個(gè)人信息處于完整、可用狀態(tài)，且保持最新；（F）個(gè)人信息主體發(fā)現(xiàn)其個(gè)人信息存在缺陷并要求修改時(shí)，個(gè)人信息管理者要根據(jù)個(gè)人信息主體的要求進(jìn)行查驗(yàn)核對(duì)，在保證個(gè)人信息完整性的前提下，修改或補(bǔ)充相關(guān)信息；（G）詳細(xì)記錄對(duì)個(gè)人信息的狀態(tài)，個(gè)人信息主體要求對(duì)其個(gè)人信息進(jìn)行查詢(xún)時(shí)，個(gè)人信息管理者要如實(shí)并免費(fèi)告知是否擁有其個(gè)人信息、擁有其個(gè)人信息的內(nèi)容、個(gè)人信息的加工狀態(tài)等內(nèi)容，除非告知成本或者請(qǐng)求頻率超出合理的范圍。

 

以“非法目的”或者“非法手段”加工個(gè)人信息，都構(gòu)成非法加工。

 

（3）非法傳輸、提供或者公開(kāi)。按照我國(guó)《信息安全技術(shù)公共及商用服務(wù)信息系統(tǒng)個(gè)人信息保護(hù)指南》下稱(chēng)《指南》第5.1c）的規(guī)定，轉(zhuǎn)移是指將個(gè)人信息提供給個(gè)人信息獲得者的行為，如向公眾公開(kāi)、向特定群體披露、由于委托他人加工而將個(gè)人信息復(fù)制到其他信息系統(tǒng)等。這里所說(shuō)的“轉(zhuǎn)移”，實(shí)際上就是指“傳輸、提供或者公開(kāi)”。該《指南》5.4.1-5.4.5條的規(guī)定，傳統(tǒng)的基本規(guī)則是：（A）不違背收集階段告知的轉(zhuǎn)移目的，或超出告知的轉(zhuǎn)移范圍轉(zhuǎn)移個(gè)人信息；（B）向其他組織和機(jī)構(gòu)轉(zhuǎn)移個(gè)人信息前，評(píng)估其是否能夠按照本《指南》的要求處理個(gè)人信息，并通過(guò)合同明確該組織和機(jī)構(gòu)的個(gè)人信息保護(hù)責(zé)任；（C）保證轉(zhuǎn)移過(guò)程中，個(gè)人信息不被個(gè)人信息獲得者之外的任何個(gè)人、組織和機(jī)構(gòu)所獲知；（D）保證轉(zhuǎn)移前后，個(gè)人信息的完整性和可用性，且保持最新；（E）未經(jīng)個(gè)人信息主體的明示同意，或法律法規(guī)明確規(guī)定，或未經(jīng)主管部門(mén)同意，個(gè)人信息管理者不得將個(gè)人信息轉(zhuǎn)移給境外個(gè)人信息獲得者，包括位于境外的個(gè)人或境外注冊(cè)的組織和機(jī)構(gòu)。

 

我國(guó)《網(wǎng)絡(luò)安全法》42條規(guī)定：“網(wǎng)絡(luò)運(yùn)營(yíng)者不得泄露、篡改、毀損其收集的個(gè)人信息；未經(jīng)被收集者同意，不得向他人提供個(gè)人信息。但是，經(jīng)過(guò)處理無(wú)法識(shí)別特定個(gè)人且不能復(fù)原的除外?！钡?4條規(guī)定任何個(gè)人和組織不得竊取或者以其他非法方式獲取個(gè)人信息，不得非法出售或者非法向他人提供個(gè)人信息?！?/p>

 

違反上述規(guī)則，以違法目的或者手段傳輸、提供、公開(kāi)個(gè)人信息的，即構(gòu)成非法傳輸、提供和公開(kāi)個(gè)人信息。

 

（4）出售個(gè)人信息。出售個(gè)人信息與一般的非法提供或者披露或者傳輸、公開(kāi)不同的是，出售是以獲取“對(duì)價(jià)”或者說(shuō)營(yíng)利為目的。目前，這種情況在我國(guó)各地非常普遍：將個(gè)人買(mǎi)賣(mài)房屋的電話(huà)號(hào)碼、理財(cái)信息、嬰兒出生信息、擁有某某品牌汽車(chē)的信息、家里有適齡兒童信息等出售給某些房屋中介、推銷(xiāo)產(chǎn)品的企業(yè)或者個(gè)人，意圖謀利。生活在今天的我們，經(jīng)常收到一些垃圾短信或者騷擾電話(huà)，其實(shí)與這種情況有關(guān)。按照上述《網(wǎng)絡(luò)安全法》44條之規(guī)定，任何個(gè)人和組織不得非法出售或者非法向他人提供個(gè)人信息。

 

出售個(gè)人信息，無(wú)論什么理由都屬于“非法”。當(dāng)然，上述“非法收集和使用”“非法加工”“非法傳輸、提供或者公開(kāi)”個(gè)人信息中的“非法”，如果稱(chēng)為“不當(dāng)”，可能更加合適。因?yàn)?，這里的所謂“非法”，很多都屬于違反社會(huì)一般觀念或者說(shuō)“善良風(fēng)俗”等，不見(jiàn)得一定是明確的法律的禁止性規(guī)范，就好比侵權(quán)行為構(gòu)成中的“違法性”一樣，很多實(shí)際上屬于“不當(dāng)行為”。

 

2.救濟(jì)與請(qǐng)求權(quán)基礎(chǔ)。（1）預(yù)防性救濟(jì)措施及請(qǐng)求權(quán)基礎(chǔ)。我國(guó)《網(wǎng)絡(luò)安全法》42條及《民法總則》111條為預(yù)防性救濟(jì)措施提供了請(qǐng)求權(quán)基礎(chǔ)。《網(wǎng)絡(luò)安全法》42條規(guī)定網(wǎng)絡(luò)運(yùn)營(yíng)者應(yīng)當(dāng)采取技術(shù)措施和其他必要措施，確保其收集的個(gè)人信息安全，防止信息泄露、毀損、丟失。在發(fā)生或者可能發(fā)生個(gè)人信息泄露、毀損、丟失的情況時(shí)，應(yīng)當(dāng)立即采取補(bǔ)救措施，按照規(guī)定及時(shí)告知用戶(hù)并向有關(guān)主管部門(mén)報(bào)告?！薄睹穹倓t》111條規(guī)定任何組織和個(gè)人需要獲取他人個(gè)人信息的，應(yīng)當(dāng)依法取得并確保信息安全?！?/p>

 

但問(wèn)題是，如果說(shuō)《網(wǎng)絡(luò)安全法》屬于行政管理型法規(guī)可以規(guī)定預(yù)防性措施的話(huà)，那么，《民法總則》中能否找到這種預(yù)防性規(guī)范及請(qǐng)求權(quán)基礎(chǔ)呢？正常情況下，在一個(gè)國(guó)家的民法典的總則部分找到這種規(guī)范是很困難的，但是，由于我國(guó)《民法總則》與其他“德法法系”的國(guó)家之民法典模式不同，在第八章規(guī)定了“民事責(zé)任”，在該部分的第179條規(guī)定了“消除危險(xiǎn)”的責(zé)任方式。那么，能否從“消除危險(xiǎn)”中解釋出對(duì)信息保護(hù)的“預(yù)防性救濟(jì)措施”呢？因?yàn)?，這種“消除危險(xiǎn)”的救濟(jì)措施，大概相當(dāng)于大陸法系國(guó)家物權(quán)法上的“妨害預(yù)防請(qǐng)求權(quán)”，主要是針對(duì)物權(quán)有被妨害之虞時(shí)，可以請(qǐng)求除去。因此，《民法總則》中179條的規(guī)定，就難以用作保護(hù)信息的此種預(yù)防性措施了。只能看作是當(dāng)發(fā)生這種結(jié)果時(shí)，如果能夠判定這些組織沒(méi)有采取安全措施，視為“過(guò)錯(cuò)”而承擔(dān)責(zé)任。

 

（2）責(zé)任性救濟(jì)措施及請(qǐng)求權(quán)基礎(chǔ)。由于侵犯信息權(quán)與侵犯隱私權(quán)或者隱私性信息不同，侵犯信息權(quán)對(duì)人損害的程度一般來(lái)說(shuō)比侵犯隱私權(quán)或者隱私性信息“要弱”，因此，救濟(jì)性措施也就比較廣泛，有時(shí)候僅僅要求刪除或者更正就可以達(dá)到救濟(jì)目的。

 

從請(qǐng)求權(quán)基礎(chǔ)來(lái)看，我國(guó)《網(wǎng)絡(luò)安全法》《民法總則》及《侵權(quán)責(zé)任法》都給其救濟(jì)提供了請(qǐng)求權(quán)基礎(chǔ)及救濟(jì)措施，[5]具體來(lái)說(shuō)，有以下幾種：

 

（A）刪除請(qǐng)求權(quán)。對(duì)此，《網(wǎng)絡(luò)安全法》42條、第43條及第47條、《侵權(quán)責(zé)任法》36條都規(guī)定了要求刪除的權(quán)利。

 

（B）承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任的請(qǐng)求權(quán)。如果采取刪除、屏蔽、斷開(kāi)鏈接等方式，并不必然排除其他責(zé)任方式。如果采取上述措施不能或者不能完全對(duì)受害人提供充分的救濟(jì)，受害人可以請(qǐng)求承擔(dān)其他的侵權(quán)責(zé)任。對(duì)此，我國(guó)《民法總則》第八章的“民事責(zé)任”及《侵權(quán)責(zé)任法》可以為此提供有效的請(qǐng)求權(quán)基礎(chǔ)和救濟(jì)措施。

 

（C）更正請(qǐng)求權(quán)。按照我國(guó)《網(wǎng)絡(luò)安全法》43條的規(guī)定，個(gè)人發(fā)現(xiàn)網(wǎng)絡(luò)運(yùn)營(yíng)者收集、存儲(chǔ)的其個(gè)人信息有錯(cuò)誤的，有權(quán)要求網(wǎng)絡(luò)運(yùn)營(yíng)者予以更正。網(wǎng)絡(luò)運(yùn)營(yíng)者應(yīng)當(dāng)采取措施予更正。

 

四、結(jié)論

 

在我國(guó)《民法總則》將隱私與信息區(qū)分而作二元保護(hù)的立法模式下，正確區(qū)分信息及隱私有重大意義，因?yàn)槎叩木葷?jì)措施還是不同的，例如，對(duì)信息的保護(hù)有“請(qǐng)求更正”的權(quán)利，但對(duì)于隱私就不可能采取這種方式，如果“隱私”有錯(cuò)誤，就屬于“不真實(shí)”，則可能構(gòu)成侵害名譽(yù)權(quán)。另外，即使是“刪除”這種的保護(hù)措施，對(duì)于隱私和信息也有不同的救濟(jì)效果。

 

當(dāng)然，必須承認(rèn)的是，隱私與信息有時(shí)是可以清晰地區(qū)分開(kāi)來(lái)的，有時(shí)則難以區(qū)分。因?yàn)?，隱私由兩部分構(gòu)成：一部分屬于“空間隱私權(quán)”，如住宅，公共場(chǎng)所（如商場(chǎng)）中的更衣室、浴室等，該部分隱私與信息的區(qū)分是涇渭分明的。但還有一部分隱私是通過(guò)一定的載體體現(xiàn)或者表達(dá)出來(lái)的，其表現(xiàn)形式就是“信息”，尤其是在今天這樣一個(gè)越來(lái)越“無(wú)紙化”的生活時(shí)代，例如，個(gè)人的數(shù)碼私密照片等。還有一些信息，雖然看起來(lái)確實(shí)是信息，但這一部分信息離個(gè)人的“人格尊嚴(yán)或者自由”距離很近，對(duì)信息主體來(lái)說(shuō)，就屬于“不想讓他人知道的秘密”，例如，艾滋病患者的病歷信息、理財(cái)信息等。這一部分隱私可能與信息交織在一起，有時(shí)難以區(qū)分。因此，許多國(guó)家或者地區(qū)干脆不作區(qū)分，在個(gè)案中具體認(rèn)定。在我國(guó)區(qū)分的立法保護(hù)模式下，我們更應(yīng)該在實(shí)踐中根據(jù)具體個(gè)案來(lái)區(qū)分它們，然后確定請(qǐng)求權(quán)基礎(chǔ)及救濟(jì)措施。

 

至于請(qǐng)求權(quán)基礎(chǔ)，我國(guó)既有一般法，也有特別法。就一般法來(lái)說(shuō)，我們有作為民法典一部分的《民法總則》《侵權(quán)責(zé)任法》。目前，這兩部法律可以作為對(duì)隱私與信息救濟(jì)的最直接的請(qǐng)求權(quán)規(guī)范基礎(chǔ)。特別法如《網(wǎng)絡(luò)安全法》。就隱私權(quán)來(lái)說(shuō)，由于隱私權(quán)沒(méi)有支配性，故其最一般的救濟(jì)方式就是停止侵害、賠償損害（主要是精神損害）、消除影響（包括刪除）、賠禮道歉。就信息權(quán)來(lái)說(shuō)，還有請(qǐng)求更正的救濟(jì)措施。

 

【注釋】：

作者簡(jiǎn)介：李永軍，男，中國(guó)政法大學(xué)民商經(jīng)濟(jì)法學(xué)院教授，博士生導(dǎo)師，法學(xué)博士，中國(guó)民法學(xué)研究會(huì)副會(huì)長(zhǎng)，《中華人民共和國(guó)民法總則》中國(guó)政法大學(xué)專(zhuān)家建議稿主持人，主要從事民商法學(xué)研究。

 

[1]【美】唐納德?吉爾莫等：《美國(guó)大眾傳播法：判例評(píng)析》，梁寧等譯，清華大學(xué)出版社2002年版，第227頁(yè)；【澳】胡?貝弗利-史密斯：《人格的商業(yè)利用》，李志剛等譯，北京大學(xué)出版社2007年版，第163頁(yè)；【日】五十嵐清：《人格權(quán)法》，鈴木賢、葛敏譯，北京大學(xué)出版社2009年版，第152頁(yè)；王利明：《人格權(quán)法研究》，中國(guó)人民大學(xué)出版社2012年版，第500頁(yè)；楊立新：《人格權(quán)法》，法律出版社2011年版，第591頁(yè)；劉凱翔：《民法總論》，北京大學(xué)出版社2011年版，第156頁(yè)；王澤鑒：《人格權(quán)法》，三民書(shū)局2012年版，第213頁(yè)；張新寶：《從隱私到個(gè)人信息：利益再衡量的理論與制度安排》，載《中國(guó)法學(xué)》，2015年第3期。等等。

[2]【美】唐納德?吉爾莫等：《美國(guó)大眾傳播法：判例評(píng)析》，梁寧等譯，清華大學(xué)出版社2002年版，第269-270頁(yè)；【澳】胡?貝弗利-史密斯：《人格的商業(yè)利用》，李志剛等譯，北京大學(xué)出版社2007年版，第181頁(yè)。

[3]轉(zhuǎn)引自張禮洪：《隱私權(quán)的中國(guó)命運(yùn)》，載《法學(xué)論壇》，2014年第1期。

[4]轉(zhuǎn)引自張禮洪：《隱私權(quán)的中國(guó)命運(yùn)》，載《法學(xué)論壇》，2014年第1期。

[5]當(dāng)然，這里的救濟(jì)措施是指“民事救濟(jì)措施”，因此，像《網(wǎng)絡(luò)安全法》第59條-第75條規(guī)定的諸如罰款、沒(méi)收非法所得等，不屬于民事救濟(jì)措施。所以，在這里不討論之。

 

【參考文獻(xiàn)】：

{1}胡?貝弗利-史密斯.人格的商業(yè)利用[M].李志剛，繆因知，譯.北京：北京大學(xué)出版社，2007.

{2}唐納德?吉爾摩，杰羅姆? A ?巴龍，托德?西蒙.美國(guó)大眾傳播法：判例評(píng)析[M].梁寧，譯.北京：清華大學(xué)出版社，2002.

{3}五十嵐清.人格權(quán)法[M].鈴木賢，葛敏，譯.北京：北京大學(xué)出版社，2009.

{4}魏曉陽(yáng).日本隱私權(quán)的憲法保護(hù)及其對(duì)中國(guó)的啟示[J].浙江學(xué)刊，2012（1）：124-129.

{5}陳聰富.民法總則[M].臺(tái)北：元照出版公司，2016：71.

{6}王澤鑒.人格權(quán)法[M].臺(tái)北：三民書(shū)局，2012.

{7}張新寶.從隱私到個(gè)人信息：利益再衡量的理論與制度安排[J].中國(guó)法學(xué)，2015（3）：38-59.

{8}王利明.論個(gè)人信息權(quán)的法律保護(hù)——以個(gè)人信息權(quán)與隱私權(quán)的界分為中心[J].現(xiàn)代法學(xué)，2013（4）：62-72.