前言

“履約保證金”概念的使用出自于《中華人民共和國(guó)招標(biāo)投標(biāo)法》第60條規(guī)定，其旨在，一方面為保證投標(biāo)人訂立或履行合同的擔(dān)保，具有擔(dān)保性質(zhì)，另一方面是對(duì)投標(biāo)人不訂立或履行合同的違約行為進(jìn)行懲罰，具有懲罰的性質(zhì)?！奥募s保證金”概念現(xiàn)已大量用于日常合同中，但由于法律對(duì)“履約保證金”的性質(zhì)并無(wú)明確規(guī)定，致使審判實(shí)踐中對(duì)于合同約定的履約保證金條款如何適用存在爭(zhēng)議，筆者從一則租賃合同糾紛案件中分析履約保證金的性質(zhì)，從而得出本案中的履約保證金是否應(yīng)當(dāng)返還以及應(yīng)當(dāng)如何在合同中約定履約保證金。

一、履約保證金的性質(zhì)

2016年3月10日，李某與王某簽訂《房屋租賃合同》，《租賃合同》第7條約定：“乙方超過(guò)7日支付租金視為乙方違約，甲方有權(quán)收回房屋并不退還乙方交納的履約保證金?！北景钢斜桓嫜舆t支付租金已超過(guò)合同7日，經(jīng)原告向被告催收租金后，被告仍不履行交納房屋租金的義務(wù)，其違約行為已符合解除合同以及不退還履約保證金的約定的條件，但庭審中雙方就履約保證金是否應(yīng)當(dāng)返還存在較大爭(zhēng)議，解決該問(wèn)題首先要分析本案中履約保證金的性質(zhì)。

1、履約保證金的性質(zhì)為定金？

首先，《中華人民共和國(guó)擔(dān)保法》對(duì)定金如何交付、交付比例以及交付期限均有明確的規(guī)定，其是一種法定的擔(dān)保形式；本案中的履約保證金對(duì)于合同雙方來(lái)說(shuō)具有更大的自由度，其如何約定取決于合同雙方的合意以及雙方在市場(chǎng)的地位，因此履約保證金不同于定金。

其次，《最高人民法院關(guān)于適用《中華人民共和國(guó)擔(dān)保法》若干問(wèn)題的解釋》第118條規(guī)定：“當(dāng)事人交付留置金、擔(dān)保金、保證金、訂約金、押金或者訂金等，但沒(méi)有約定定金性質(zhì)的，當(dāng)事人主張定金權(quán)利的，人民法院不予支持?！北景钢械碾p方當(dāng)事人并未在《租賃合同》條款中明確履約保證金的性質(zhì)為定金，因此，當(dāng)事人主張履約保證金為定金性質(zhì)的也無(wú)法得到支持。

最后，《最高人民法院《關(guān)于審理買賣合同糾紛案件適用法律問(wèn)題的解釋》第21條規(guī)定：“買受人依約保留部分價(jià)款作為質(zhì)量保證金，出賣人在質(zhì)量保證期間未及時(shí)解決質(zhì)量問(wèn)題而影響標(biāo)的物的價(jià)值或者使用效果，出賣人主張支付該部分價(jià)款的，人民法院不予支持。”該規(guī)定中提到的“質(zhì)量保證金”與“履約保證金”具有相同點(diǎn)：

1、均需提前交付；

2、均是對(duì)合同履行情況作出的擔(dān)保；

3、均約定違約情形出現(xiàn)時(shí)受領(lǐng)人有權(quán)予以沒(méi)收；

4、均規(guī)定交付人全面履行債務(wù)后有權(quán)要求受領(lǐng)人返還。

兩者之間唯一區(qū)別僅在于前者針對(duì)履行中的“質(zhì)量”問(wèn)題，后者則針對(duì)“履行”問(wèn)題，其實(shí)并不存在本質(zhì)差異。

綜上所述，本案中履約保證金的性質(zhì)并非為定金。

2、履約保證金的性質(zhì)為違約金？

首先，《中華人民共和國(guó)合同法》第 114條以及《中華人共和國(guó)民法通則》第112條均表明違約金是合同違約方向非違約方承擔(dān)民事責(zé)任的一種方式，合同雙方當(dāng)事人在訂立合同時(shí)預(yù)先設(shè)定的一方存在違約行為時(shí)應(yīng)當(dāng)承擔(dān)一定數(shù)額的違約責(zé)任，在性質(zhì)上具有補(bǔ)償性。

其次，履約保證金是合同雙方當(dāng)事人一方為擔(dān)保合同履行，而在合同訂立時(shí)交付于另一方一定的金錢作為擔(dān)保合同履行的方式，而違約金是在違約行為發(fā)生之后根據(jù)損害結(jié)果確定違約金金額，其金額具有不確定性。

最后，本案中，雙方約定，乙方超過(guò)7日支付租金的視為乙方違約，甲方有權(quán)不退還履約保證金，根據(jù)雙方當(dāng)事人的約定，該履約保證金不僅具有補(bǔ)償性而且具有懲罰性，而我國(guó)司法實(shí)踐中對(duì)于違約金的適用是以補(bǔ)償為主、懲罰為輔的。

基于以上分析，筆者認(rèn)為，履約保證金是一種由雙方當(dāng)事人意定的金錢擔(dān)保，其具有獨(dú)特價(jià)值的擔(dān)保合同履行的方式。履約保證金的法律性質(zhì)和適用規(guī)則以“意思自治”為核心---在不違法法律以及行政強(qiáng)制性規(guī)定的情況下，應(yīng)當(dāng)按照雙方當(dāng)事人之間的約定適用履約保證金條款。

二、本案中的履約保證金不應(yīng)當(dāng)返還

1、依據(jù)《中華人民共和國(guó)合同法》第8條第1款規(guī)定：“依法成立的合同，對(duì)當(dāng)事人具有約束力。當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)按照約定履行自己的義務(wù)，不得擅自變更或者解除合同。”本案中，原告與被告簽訂的《租賃合同》是原被告雙方之間的真實(shí)意思表示，且內(nèi)容符合法律、行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定，故原被告雙方簽訂的《租賃合同》合法有效，合同內(nèi)容對(duì)原被告雙方均具有約束力，雙方均應(yīng)全面履行合同義務(wù)；本案中原告與被告簽訂的《租賃合同》第7條第4款明確約定了被告若未按照合同約定時(shí)間支付租金，則被告交納的履約保證金不予退還，該條款是原告被告雙方的真實(shí)意思表示，且未違反法律、行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定，因此，該條款對(duì)原被告雙方均具有法律效力，根據(jù)私法自治和責(zé)任自負(fù)原則，被告交納的履約保證金不應(yīng)予以退還。

2、依據(jù)《中華人民共和國(guó)招標(biāo)投標(biāo)法》第60條規(guī)定：“中標(biāo)人不履行與招標(biāo)人訂立的合同的，履約保證金不予退還，……”，該規(guī)定即是對(duì)一方不履行合同義務(wù)進(jìn)行懲罰性的措施，具體到本案中，合同雙方當(dāng)事人約定了一方違約時(shí)其所繳納的履約保證金不予退還，即是對(duì)一方不履行合同義務(wù)的懲罰性措施，其旨在擔(dān)保中標(biāo)人與投標(biāo)人訂立合同義務(wù)的履行。

綜上所述，根據(jù)民法意思自治原則，本案中合同雙方當(dāng)事人約定的履約保證金條款是雙方真實(shí)意思表示，且符合法律、行政法規(guī)強(qiáng)制性規(guī)定，雙方均應(yīng)按照合同約定履行義務(wù)；本案中雙方約定的履約保證金具有擔(dān)保合同履行的性質(zhì)，被告未按照合同約定履行支付房屋租金義務(wù)，其行為已構(gòu)成違約，符合不予退還履約保證金的條件。

三、合同中如何約定履約保證金

結(jié)合以上案例的分析，筆者認(rèn)為，雙方在約定履約保證金條款時(shí)，應(yīng)當(dāng)明確約定一下三個(gè)方面：

1、雙方當(dāng)事人在合同中應(yīng)明確約定繳存履約保證金的一方以及繳存的金額；

2、雙方當(dāng)事人對(duì)適用履約保證金的條件（如出現(xiàn)何種違約行為時(shí)可以適用履約保證金條款）有具體明確的約定；

3、雙方當(dāng)事人對(duì)適用履約保證金的后果（如出現(xiàn)約定的違約行為時(shí)，一次扣除多少履約保證金等）有具體明確的約定。

總結(jié)

履約保證金作為一種意定的擔(dān)保合同履行的方式，其具有獨(dú)特的擔(dān)保合同履行的價(jià)值，在房屋租賃合同中約定履約保證金條款無(wú)可厚非，但由于履約保證金的性質(zhì)在法律上并沒(méi)有明確規(guī)定，為避免產(chǎn)生糾紛，合同雙方當(dāng)事人在合同中需要明確約定適用履約保證金的條件以及后果，但是任何具有民事行為能力的主體在從事民事活動(dòng)中，仍須按照誠(chéng)實(shí)守信的原則全面履行自己的義務(wù)，從而構(gòu)建和諧的房屋租賃市場(chǎng)秩序。

作者簡(jiǎn)介：李輝 四川神詠（成都）律師事務(wù)所 專職律師

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