• 【發(fā)布單位】作者：全國人大常委會法工委刑法室副主任 黃太云
• 【發(fā)布文號】--
• 【發(fā)布日期】2009-04-08 08:40:49
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• 【失效日期】--
• 【文件來源】來源：人民法院報
• 【所屬類別】立法追蹤

-《刑法修正案（七）》內(nèi)容解讀（一）-

編者按：
    2009年2月全國人大常委會通過了《中華人民共和國刑法修正案（七）》（以下稱修正案（七）），對刑法中涉及貪污賄賂犯罪、破壞社會主義市場經(jīng)濟秩序犯罪、侵犯公民權(quán)利犯罪、妨害社會管理秩序犯罪、危害國防利益犯罪的一些條文作了修改，并增加了一些新的犯罪（文中所涉新罪名系作者為敘述方便而擬就，具體的正式罪名以將來司法解釋確立的為準）。為更好地理解與把握修正案（七），理論部特設(shè)專欄，約請立法、司法部門的專家和法官就各個條文的立法背景、條文的主要內(nèi)容等進行系統(tǒng)地解讀。
    一、修改了刑法第一百五十一條, 增加了“走私國家禁止進出口的其他貨物、物品罪”的概括性規(guī)定
  我國刑法分則在走私罪一節(jié)中對走私犯罪按走私對象的不同分別以走私國家禁止進出口的貨物、物品、走私淫穢物品和走私普通應(yīng)稅貨物、物品作了規(guī)定。在第一百五十一條中對走私國家禁止進出口的貨物、物品作了具體列舉，規(guī)定了走私核材料罪，走私假幣罪，走私文物罪，走私貴重金屬罪，走私珍貴動物、珍貴動物制品罪，走私珍稀植物、珍稀植物制品罪等犯罪。
  海關(guān)在查禁走私國家禁止進出口的貨物、物品的緝私活動中出現(xiàn)了一些新情況。近年來我國古生物化石濫挖、濫采、販賣情況趨于突出，走私外流情況也日益嚴重，這導致我國失去大量寶貴的地質(zhì)遺產(chǎn)，對科學研究造成不可估量的損失。海關(guān)辦理古生物化石走私案件在法律上遇到的難題主要是：全國人大常委會2005年12月《關(guān)于〈中華人民共和國刑法〉有關(guān)文物的規(guī)定適用于具有科學價值的古脊椎動物化石、古人類化石的解釋》(簡稱《解釋》)，將古脊椎動物化石、古人類化石納入文物范疇進行刑事保護，但對于走私上述兩類化石以外的、有科學研究價值的無脊椎動物、古植物化石的行為很難適用《解釋》的規(guī)定追究刑事責任。此外，近些年來不法分子走私國家明令禁止進出口的來自境外疫區(qū)的動植物及其產(chǎn)品（大多是冷凍的雞肉、牛肉等凍品）的案件屢有發(fā)生，對人們的身體健康和社會經(jīng)濟秩序具有嚴重的危害性。來自境外疫區(qū)的動植物產(chǎn)品系國家禁止進境貨物，屬于非涉稅貨物，通常不能以走私普通貨物罪認定處理。但一旦走私入境，又必須處理，只能對此類案件以走私普通貨物罪認定，以偷逃稅額作為認定罪與非罪的標準。計算走私疫區(qū)動物及其產(chǎn)品的完稅價格及涉稅額，關(guān)系到案件的定性。實踐中，來自疫區(qū)的動植物及其產(chǎn)品買賣雙方通常為口頭商定，不簽訂書面合同和協(xié)議，很難確定其實際成交價格。走私人在境外實際收購價常常較低，海關(guān)估價卻只能以同類非疫區(qū)的動植物及其產(chǎn)品的國內(nèi)銷售價格為基準，又使評估價高于實際成交價格，給緝私執(zhí)法帶來一定的風險隱患。即便如此，走私境外疫區(qū)的動植物及其產(chǎn)品的社會危害性遠比走私一般應(yīng)稅貨物的社會危害性嚴重，僅僅以其偷逃稅額的大小區(qū)分罪與非罪和量刑，不足以體現(xiàn)其行為的社會危害性，也有失公正。
  鑒于古植物化石、無脊椎動物化石和來自境外疫區(qū)的動植物及其產(chǎn)品屬于國家禁止進出口的貨物、物品，考慮到走私這類貨物、物品雖然其社會危害性沒有走私武器等社會危害性大，但也確需追究刑事責任，只不過在刑罰上可以輕一些；又考慮到隨著我國社會、經(jīng)濟形勢的發(fā)展變化，國家禁止進出口的貨物、物品，還會不斷有所調(diào)整，因此，修正案（七）只對第一百五十一條第三款做了一點修改，以概括式的罪狀表述：“走私珍稀植物及其制品等國家禁止進出口的其他貨物、物品的，處五年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處罰金；情節(jié)嚴重的，處五年以上有期徒刑，并處罰金?！边@樣，將走私刑法第一百五十一條第一、二、三款具體列舉以外的其他所有國家禁止進出口的貨物、物品的行為都包括進來了。
  需要指出的是，應(yīng)當注意本條規(guī)定與刑法第一百五十三條的區(qū)別，后者主要是針對走私不屬于國家禁止進出口的普通應(yīng)稅貨物、物品而言的。
    二、修改了第一百八十條，增加了打擊“老鼠倉”犯罪的刑法規(guī)定
  近年來，基金公司、商業(yè)銀行、保險公司、證券公司、期貨公司等金融機構(gòu)大都開展了投資理財業(yè)務(wù)或者客戶資產(chǎn)管理業(yè)務(wù)，手中擁有大量客戶資金，將客戶資金投資于證券、期貨等金融產(chǎn)品是代客投資理財和客戶資產(chǎn)管理的主要方式之一。這類資產(chǎn)管理機構(gòu)的一些從業(yè)人員，在用客戶資金買入證券或者其衍生品、期貨或者期權(quán)合約等金融產(chǎn)品前，以自己名義或假借他人名義或者告知其親屬、朋友、關(guān)系戶，先行低價買入證券、期貨等金融產(chǎn)品，然后用客戶資金拉升到高位后自己率先賣出牟取暴利。由于這些人戶大多隱秘，“偷食”金融產(chǎn)品上漲盈利，因而被形象地稱為“老鼠倉”。它嚴重破壞金融管理秩序，損害市場的公平、公正和公開，嚴重損害客戶投資者的利益和金融行業(yè)信譽，也損害從業(yè)人員所在單位的利益。
  修正案（七）將刑法第一百八十條第一款修改為：“證券、期貨交易內(nèi)幕信息的知情人員或者非法獲取證券、期貨交易內(nèi)幕信息的人員，在涉及證券的發(fā)行，證券、期貨交易或者其他對證券、期貨交易價格有重大影響的信息尚未公開前，買入或者賣出該證券，或者從事與該內(nèi)幕信息有關(guān)的期貨交易，或者泄露該信息，或者明示、暗示他人從事上述交易活動，情節(jié)嚴重的，處五年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處違法所得一倍以上五倍以下罰金；情節(jié)特別嚴重的，處五年以上十年以下有期徒刑，并處違法所得一倍以上五倍以下罰金?！蓖瑫r，為嚴厲懲治老鼠倉犯罪，修正案（七）在第一百八十條中增加一款作為第四款：“證券交易所、期貨交易所、證券公司、期貨經(jīng)紀公司、基金管理公司、商業(yè)銀行、保險公司等金融機構(gòu)的從業(yè)人員以及有關(guān)監(jiān)管部門或者行業(yè)協(xié)會的工作人員，利用因職務(wù)便利獲取的內(nèi)幕信息以外的其他未公開的信息，違反規(guī)定，從事與該信息相關(guān)的證券、期貨交易活動，或者明示、暗示他人從事相關(guān)交易活動，情節(jié)嚴重的，依照第一款的規(guī)定處罰?！?/p>
  （一）老鼠倉的犯罪構(gòu)成特征
    1．本罪的犯罪主體是特殊主體。一般來講，資產(chǎn)管理金融機構(gòu)的從業(yè)人員才能成為本罪的主體。而在證券、期貨監(jiān)管機構(gòu)或者行業(yè)協(xié)會工作的人員，也有可能因職務(wù)便利獲取不屬于內(nèi)幕消息的未公開信息，建立老鼠倉。因此，修正案（七）將老鼠倉的犯罪主體規(guī)定為“證券交易所、期貨交易所、證券公司、期貨經(jīng)紀公司、基金管理公司、商業(yè)銀行、保險公司等金融機構(gòu)的從業(yè)人員以及有關(guān)監(jiān)管部門或者行業(yè)協(xié)會的工作人員”。
    2．行為人實施了“利用因職務(wù)便利獲取的內(nèi)幕信息以外的其他未公開的信息，違反規(guī)定，從事與該信息相關(guān)的證券、期貨交易活動，或者明示、暗示他人從事相關(guān)交易活動”。所謂“內(nèi)幕信息以外的其他未公開的信息”，主要是指資產(chǎn)管理機構(gòu)、代客投資理財機構(gòu)即將用客戶資金投資購買某個證券、期貨等金融產(chǎn)品的決策信息。因不屬于法律規(guī)定的“內(nèi)幕消息”，也未要求必須公開，故稱“內(nèi)幕信息以外的其他未公開的信息”。所謂“違反規(guī)定，從事與該信息相關(guān)的證券、期貨交易活動”，不僅包括證券投資基金法等法律、行政法規(guī)所規(guī)定的禁止基金等資產(chǎn)管理機構(gòu)的從業(yè)人員從事?lián)p害客戶利益的交易等行為，也包括證監(jiān)會發(fā)布的禁止資產(chǎn)管理機構(gòu)從業(yè)人員從事違背受托義務(wù)的交易活動等行為。具體行為主要是指，資產(chǎn)管理機構(gòu)的從業(yè)人員在用客戶資金買入證券或者其衍生品、期貨或者期權(quán)合約等金融產(chǎn)品前，自己先行買入，或者在賣出前，自己先行賣出等行為。
    3．“情節(jié)嚴重的”才構(gòu)成犯罪。情節(jié)嚴重主要指多次建立老鼠倉的；建老鼠倉非法獲利數(shù)額巨大的，或者由于建立老鼠倉對客戶資產(chǎn)造成嚴重損失的等情形。
    實際中，老鼠倉犯罪的行為人在自己建倉的同時，常常以直接或者間接方式示意其親朋好友也同時建倉，因此，修正案（七）在刑法第一百八十條第一款列舉的內(nèi)幕交易罪的具體行為方式中也增加了“或者明示、暗示他人從事上述交易活動”的規(guī)定。
    （二）應(yīng)當注意區(qū)分老鼠倉犯罪與其他犯罪的界限
  1．與內(nèi)幕交易罪的區(qū)別
  一是從信息的內(nèi)容上看，內(nèi)幕信息主要是圍繞上市公司本身的信息，如公司的重組計劃、公司高管人員的變動、公司的重大合同、公司的盈利情況等對該公司證券、期貨的市場價格有重大影響、按照有關(guān)規(guī)定應(yīng)及時向社會公開但還尚未公開的信息；而老鼠倉所利用的信息一般屬于單位內(nèi)部的商業(yè)秘密，屬于“內(nèi)幕信息以外的其他未公開的信息”；二是從犯罪行為損害的利益看，內(nèi)幕交易更多是損害不特定的社會公眾投資者和股民的合法權(quán)益，“老鼠倉”交易更多是損害資產(chǎn)管理機構(gòu)的客戶的利益。
  2.與操縱證券期貨市場罪的區(qū)別
  老鼠倉行為主要是通過受托管理的客戶資金來承擔更多的市場風險從而減少行為人的自身風險，行為的目的是利用機構(gòu)即將用客戶資金購買證券、期貨的信息來搶先建倉、提早撤倉從中獲利，主觀上并沒有操縱證券期貨交易價格的目的；而操縱證券期貨市場主要是通過資金優(yōu)勢、信息優(yōu)勢或者對倒、對敲來影響證券、期貨交易價格或者成交量，從而達到獲利的目的。因此，老鼠倉無論從目的還是行為上，都無法構(gòu)成操縱證券期貨市場罪。
    3．與背信運用受托財產(chǎn)罪的區(qū)別
  背信運用受托財產(chǎn)罪是單位犯罪，犯罪主體是金融機構(gòu)，未規(guī)定金融機構(gòu)從業(yè)人員的刑事責任，主要是指金融機構(gòu)擅自運用客戶資金和受托財產(chǎn)的決策本身與受托義務(wù)相違背，因而有可能使管理的客戶資產(chǎn)陷入極大的風險之中；而老鼠倉是一種個人犯罪，犯罪主體是從事資產(chǎn)管理機構(gòu)的從業(yè)人員，資產(chǎn)管理機構(gòu)做出的投資購買證券、期貨的決策本身并不違背受托義務(wù)，不屬于擅自運用受托財產(chǎn)，主要打擊的是資產(chǎn)管理機構(gòu)的從業(yè)人員利用機構(gòu)內(nèi)部信息提前建倉謀取非法利益的行為。
    《刑法修正案（七）》內(nèi)容解讀（二）