編譯：張驍華

【摘要】本文旨在分析共同基金在股東訴訟中的行為。首先回顧股東訴訟的基本形式，以及此可能給共同基金投資者帶來的好處。然后審查十大共同基金是否以及如何參與股東訴訟。本章開始共同基金在股東訴訟中可行的一些方案的討論，這次重點(diǎn)討論確保投資組合內(nèi)訴訟有效威懾作用的方案。

【關(guān)鍵詞】共同基金 股東訴訟 估值訴訟

共同基金在股東訴訟中的使命宣言

二、確保投資組合內(nèi)訴訟的有效威懾

民事訴訟威懾的基本目的是使行為人充分內(nèi)部化其行為成本，使其不從事危害社會(huì)的行為。通過追求威懾目標(biāo)，共同基金將扮演私人總檢察長的角色，監(jiān)督其投資組合中的不端行為。共同基金扮演這一角色有兩種方式：要么作為主要原告，自己提起訴訟；要么作為其他原告提起的股東訴訟的監(jiān)督者，利用自己的影響力確保訴訟實(shí)現(xiàn)有意義的威懾。我們依次處理每一個(gè)問題。

首先，共同基金應(yīng)該尋求成為強(qiáng)有力的股東訴訟的主要原告。作為主要原告，共同基金將處于最佳地位，以確保訴訟完成有意義的威懾。最明顯的是，共同基金可以堅(jiān)持要求負(fù)責(zé)任的經(jīng)理人承擔(dān)個(gè)人責(zé)任，以此作為解決股東訴訟的條件。或者，在出現(xiàn)嚴(yán)重管理不當(dāng)?shù)那闆r下，共同基金可以堅(jiān)持要求解雇高管，并通過預(yù)先承諾投票反對(duì)任何董事會(huì)未來聘用這些高管，從而有效地禁止他們管理上市公司。因此，共同基金可以通過民事訴訟施加一種可信的懲罰威脅，從而加強(qiáng)威懾。

共同基金參與合并訴訟也能增強(qiáng)威懾作用。當(dāng)共同基金參與上市公司交易的雙方時(shí)，它們?cè)诤喜⒃V訟中的主要利益將是阻止交易過程中的嚴(yán)重不端行為，而不是從買家那里獲得額外的對(duì)價(jià)。在可能存在不端行為的情況下，共同基金可以充當(dāng)集體訴訟代表，堅(jiān)持要求經(jīng)理對(duì)交易過程承擔(dān)個(gè)人責(zé)任，再次威懾對(duì)從事嚴(yán)重不端行為的經(jīng)理承擔(dān)個(gè)人責(zé)任或在投資組合中全面禁止其參與。同樣，在派生訴訟中，共同基金可以提出索賠要求，以獲取對(duì)特定公司經(jīng)理的真正威懾，并拒絕滿足于提供很少或沒有價(jià)值的企業(yè)療法。

擔(dān)任首席原告或集體訴訟代表是要付出代價(jià)的。考慮到律師愿意以額外費(fèi)用為基礎(chǔ)對(duì)股東提起訴訟，成本將主要是時(shí)間和注意力。此外，一些形式的股東訴訟提供費(fèi)用，以抵消主要原告和集體訴訟代表所承擔(dān)的費(fèi)用。有費(fèi)用可以折抵管理成本，這對(duì)共同基金管理人員來說是理想的。

不過，共同基金不可能對(duì)所有股東提起訴訟?！端饺俗C券訴訟改革法案》規(guī)定，在私人證券集體訴訟中，單一原告在3年內(nèi)擔(dān)任首席原告的次數(shù)不得超過5次。因此，即使共同基金越來越多地卷入股東訴訟，其他原告也將繼續(xù)以集體或其他代表訴訟的方式提起許多訴訟。盡管如此，共同基金在這些訴訟中仍然扮演著關(guān)鍵角色。他們的大宗投資使大型共同基金處于有利地位，可以監(jiān)督其他原告提出的股東訴訟。這就引出第二點(diǎn)：共同基金應(yīng)該積極監(jiān)督其他原告提起的股東訴訟，并利用他們的影響力確保這些訴訟獲得有意義的威懾。

在監(jiān)管角色中，共同基金可以利用其作為集體訴訟成員的影響力，避免威懾不足和威懾過度。如果集體訴訟代表和她的法律團(tuán)隊(duì)忽視他們的投入，大型共同基金可能會(huì)發(fā)起領(lǐng)導(dǎo)力挑戰(zhàn)，聲稱集體訴訟代表不足，尋求對(duì)律師代表不足的制裁，并提出訴訟結(jié)果控制。共同基金有能力對(duì)幾乎每一起股東訴訟中的可靠威脅采取上述措施，這將對(duì)集體訴訟律師的動(dòng)機(jī)產(chǎn)生反饋效應(yīng)。由于明白共同基金只有在產(chǎn)生切實(shí)威懾作用時(shí)才會(huì)支持投資組合內(nèi)部訴訟，集體訴訟律師只會(huì)在適當(dāng)?shù)陌讣刑崞鹪V訟。綜上所述，共同基金通過積極參與監(jiān)督角色，整體上提高了股東訴訟的威懾效果。

然而，通過股東訴訟實(shí)現(xiàn)威懾目標(biāo)的一個(gè)主要障礙來自D&O保險(xiǎn)政策，該保險(xiǎn)政策賠償經(jīng)理人及其服務(wù)的公司在股東訴訟中遭受的損失。既然D&O保險(xiǎn)使公司及其經(jīng)理在導(dǎo)致股東索賠的訴訟中不受損害，就不能指望股東訴訟中的責(zé)任能充分威懾管理不端行為。這就產(chǎn)生了共同基金的第三個(gè)優(yōu)先事項(xiàng)：如果基金要利用股東訴訟來產(chǎn)生有意義的威懾，它們應(yīng)該首先考慮鼓勵(lì)投資組合公司調(diào)整其D&O保險(xiǎn)政策，以與威懾目標(biāo)保持一致。

大多數(shù)D&O包括兩種基本類型的保險(xiǎn)。首先，個(gè)人層面的保險(xiǎn)可以保護(hù)經(jīng)理個(gè)人免受損失。其次，公司層面的保險(xiǎn)可以保護(hù)公司自身免受因其對(duì)個(gè)別經(jīng)理的賠償義務(wù)而產(chǎn)生的損失，以及在股東訴訟中作為指定被告而遭受的損失。在D&O保險(xiǎn)下發(fā)生的絕大多數(shù)損失是在公司級(jí)保險(xiǎn)下發(fā)生的。公司級(jí)保險(xiǎn)充分意味著，除免賠額外，只要在保險(xiǎn)理賠范圍內(nèi)解決，公司就不會(huì)因管理不當(dāng)而受到損害。因此，當(dāng)公司損失由保險(xiǎn)公司賠付時(shí)，公司就沒有動(dòng)機(jī)去監(jiān)督其管理者的行為以事先防止不端行為。結(jié)果，就產(chǎn)生了公司層面的效果，即使公司對(duì)管理不端行為不那么敏感。有學(xué)者認(rèn)為，這種形式的保險(xiǎn)只有一個(gè)解釋，那就是代理成本。管理者使用D&O保險(xiǎn)將股東訴訟與其威懾功能分離開來。

共同基金可以最大限度地減少由于公司級(jí)保險(xiǎn)賠付所造成的扭曲，借以重建股東訴訟的威懾功能。要做到這一點(diǎn)，簡單方法是取消實(shí)體層面的D&O保險(xiǎn)，堅(jiān)持保險(xiǎn)只涵蓋董事個(gè)人責(zé)任。以這種方式重組政策，既能防止管理層規(guī)避風(fēng)險(xiǎn)，又能讓公司資產(chǎn)暴露在股東訴訟中。公司在股東訴訟中的損失將變得更加突出。未投保的損失將對(duì)股價(jià)和激勵(lì)薪酬方案產(chǎn)生更大的影響。因此，公司可能會(huì)更加小心地事先避免它們。因此，取消公司級(jí)D&O保險(xiǎn)將提高股東訴訟的威懾效果。

如果關(guān)于重組D&O保險(xiǎn)的訴求被置若罔顧，共同基金作為主要原告和潛在的反對(duì)者，堅(jiān)持認(rèn)為任何賠償?shù)暮艽笠徊糠植皇怯杀ｋU(xiǎn)提供資金，這樣也能達(dá)到預(yù)期的效果。強(qiáng)迫公司被告或（在極端情況下）經(jīng)理個(gè)人負(fù)擔(dān)損失賠償，將產(chǎn)生與取消公司級(jí)保險(xiǎn)覆蓋相同的效果，但這只是在臨暫時(shí)的。另一種實(shí)現(xiàn)相同目的的方法是在申訴中辯稱實(shí)際存在欺詐，從而觸發(fā)欺詐排除，并將其從D&O承保范圍中刪除。無論如何，共同基金都應(yīng)該通過限制D&O保險(xiǎn)的作用，努力提高股東訴訟的威懾效果。

【參考文獻(xiàn)】

1. Sean J. Griffith? & Dorothy S. Lund: <A Mission Statement for Mutual Funds in Shareholder Litigation>[J], The University of Chicago Law Review, 87:1149,2020