“股權(quán)代持”的風(fēng)險(xiǎn)及預(yù)防

最近有幾個(gè)朋友咨詢股權(quán)代持的法律知識(shí)，這個(gè)內(nèi)容還真不是一句話兩句話能說的清楚的，如果不真正對(duì)待這個(gè)問題，所引發(fā)的后果會(huì)非常嚴(yán)重。為此推送一期《股權(quán)代持的風(fēng)險(xiǎn)及預(yù)防的幾個(gè)大招》供朋友們參考學(xué)習(xí)，如有異議請(qǐng)及時(shí)聯(lián)系我們。

1、我國(guó)現(xiàn)階段對(duì)“股權(quán)代持”行為的規(guī)定

     “股權(quán)代持”行為，是一個(gè)典型的隱名投資行為，我們國(guó)家新公司法已經(jīng)不承認(rèn)隱名股東身份，只有登記在股東名冊(cè)上的履行了實(shí)際出資義務(wù)的投資人才是股東，而工商登記上的股東名冊(cè)則具有更高的證明效力?，F(xiàn)階段我國(guó)相關(guān)法律中還未對(duì)“股權(quán)代持”進(jìn)行限定，因此，關(guān)于“股權(quán)代持”的理論探索和事務(wù)操作還處于初級(jí)的階段。

2、“股權(quán)代持”的含義

     代持股隱名投資是指公司實(shí)際股東或者出資人由于某種原因或出于某種考慮不便將自己的名字顯示在公司工商登記資料中，而是以其他人或組織的名義作為股東辦理公司注冊(cè)及工商登記。此時(shí)，實(shí)際出自股東為“隱名股東”，而工商登記的股東為“代持股人”或者“顯名股東”。

代持股份出現(xiàn)的原因主要有兩個(gè)：一是真實(shí)投資人不便于公開自己的身份，比如國(guó)家機(jī)關(guān)工作人員或者與公司有關(guān)聯(lián)交易特殊關(guān)系的人員;二是實(shí)際出資人不符合國(guó)家法律或者公司章程對(duì)公司股東的限制性條件等。

3、“股權(quán)代持”的風(fēng)險(xiǎn)防范

     代持股隱名投資這種情況在公司法律事務(wù)中較為常見，如果做好法律風(fēng)險(xiǎn)防范，這種方式還是可行的。

（1）實(shí)際股東不做工商登記存在的法律風(fēng)險(xiǎn)。實(shí)際股東只出資但是自己不在公司工商登記資料總顯示名字，那么存在以下幾個(gè)法律風(fēng)險(xiǎn)，一是股東地位不被認(rèn)可，由于公司股東以工商登記為準(zhǔn)，因此如果不記載實(shí)際股東的姓名，那么在法律上實(shí)際股東的地位是不被認(rèn)可的，也就為股東權(quán)利的形式設(shè)置了障礙。二是代持股人惡意損害實(shí)際股東的權(quán)利，比如擅自出讓股權(quán)或者濫用表決權(quán)。三是由于代持股人自身原因?qū)е略V訟而被法院凍結(jié)保全或者執(zhí)行名下的代持股份。四是代持股人意外死亡等，則其名下的股權(quán)作為財(cái)產(chǎn)有可能涉及到繼承的法律糾紛。

（2）代持股隱名投資合法的前提。按照我國(guó)法律，這類情況如果沒有違反法律行政法規(guī)的效力性強(qiáng)制規(guī)定，以及沒有以合法形式掩蓋非法目的，且沒有惡意串通損害他人利益的，那么這種委托持股是有效的。如果代持股人損害了實(shí)際出資人的權(quán)益，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任。

（3）代持股隱名投資法律風(fēng)險(xiǎn)防范建議。由于實(shí)際出資人對(duì)于代持股份無法行使實(shí)際的控制權(quán)，因此面臨較多法律風(fēng)險(xiǎn)，律師建議可以嘗試通過以下方式來規(guī)避和防范法律風(fēng)險(xiǎn)。

 (一)股權(quán)質(zhì)押擔(dān)保。

     《物權(quán)法》頒布后，國(guó)家工商總局下發(fā)了辦理股權(quán)質(zhì)押擔(dān)保的文件，這就使得股權(quán)擔(dān)保有了可能。因此，實(shí)際投資人要充分利用這個(gè)有利條件來防范風(fēng)險(xiǎn)。具體而言，在辦理股權(quán)代持的同時(shí)，可以辦理股權(quán)質(zhì)押擔(dān)保，將代持的股份向?qū)嶋H出資人辦理質(zhì)押擔(dān)保。這樣就確保了代持股人無法擅自將股權(quán)向第三方提供擔(dān)保或者出賣轉(zhuǎn)讓。再者，即使由于其他原因，比如法院執(zhí)行或者繼承分割需要變賣股權(quán)，實(shí)際出資人也可以質(zhì)押權(quán)人的身份，獲得優(yōu)先權(quán)。

 (二)簽訂代持股協(xié)議約定高額違約責(zé)任并公證。

     由于代持股人是名義上的股東，如果他出現(xiàn)侵犯實(shí)際出資人利益的情況，實(shí)際出資人是很難事后阻止的。因此，最好在設(shè)立代持股時(shí)，雙方簽訂明確的代持股協(xié)議，對(duì)代持股人損害實(shí)際出資人的情況應(yīng)當(dāng)明確約定違約責(zé)任。如果約定了嚴(yán)格的違約責(zé)任，那么就會(huì)對(duì)代持股人的行為予以震懾，加大他違反協(xié)議的成本，使其違約行為得不償失。

 (三)明確股東權(quán)利的行使方式。

     代持股人是名義的股東，那么股東權(quán)利也只能以他的名義來行使，因此，實(shí)際出資人要控制公司，必須約定好股東權(quán)利行使方式，比如表決權(quán)、分紅權(quán)、增資優(yōu)先權(quán)等，必須通過實(shí)際出資人同意，代持股人必須按照實(shí)際出資人的意愿行使股東權(quán)利等。這樣的約定可以有效保障實(shí)際出資人對(duì)公司的控制權(quán)。

 (四)排除代持股人的財(cái)產(chǎn)權(quán)。

     這樣做的目的是防止代持股人行使其名下股權(quán)的財(cái)產(chǎn)所有權(quán)，如果出現(xiàn)意外死亡、離婚分割等情況時(shí)，其代持的股權(quán)不是他的個(gè)人財(cái)產(chǎn)，也就不能作為遺產(chǎn)或者共同財(cái)產(chǎn)進(jìn)行分割。這樣就確保了實(shí)際出資人的財(cái)產(chǎn)所有權(quán)。

 (五)代持股協(xié)議要告知其他股東或者公司的利害關(guān)系人。

     為了防止代持股人在實(shí)際出資人不知情情況下擅自行使股東權(quán)利，因此代持股協(xié)議如果條件許可應(yīng)當(dāng)告知公司的其他股東或者由其他股東在協(xié)議上書面認(rèn)可。這樣其他股東也可以制止代持股人的違約行為。而且，如果代持股人私下將股權(quán)出讓給了其他股東，實(shí)際出資人也可以其他股東知情而惡意受讓為由宣告轉(zhuǎn)讓無效而取回股權(quán)。

 (六)公司設(shè)立協(xié)議及公司章程中適當(dāng)限制代持股人的權(quán)利。

     公司設(shè)立協(xié)議和公司章程是公司的重要文件，如果有代持股，應(yīng)當(dāng)在設(shè)立協(xié)議中予以明確，同時(shí)在公司章程中對(duì)于代持股的權(quán)利行使給予特殊約定。

 (七)實(shí)際出資人要增強(qiáng)證據(jù)意識(shí)，注意保存搜集代持股的證據(jù)。

     為了防范萬一，實(shí)際出資人一方面要簽訂全面、細(xì)致的代持股協(xié)議并及時(shí)辦理公證，另一方面要注意搜集保存好證明代持股關(guān)系的證據(jù)，比如代持股協(xié)議、出資證明、驗(yàn)資證明、股東會(huì)決議、公司登記資料等。如果代持股人嚴(yán)重違約或者法院凍結(jié)保全執(zhí)行代持股份，可以及時(shí)提出訴訟或者執(zhí)行異議來維護(hù)自己的合法權(quán)益。