疫情是一把雙刃劍，帶來(lái)疾病和災(zāi)難的同時(shí)也暴露出發(fā)展中存在的問(wèn)題，讓我們能及時(shí)采取有效措施應(yīng)對(duì)和解決問(wèn)題，從而更好的發(fā)展。同樣因疫情造成的隔離，也給家庭帶來(lái)不一樣的收獲。有些家庭因?yàn)楦綦x使家庭成員間多了相處的機(jī)會(huì)，通過(guò)相處增進(jìn)了成員間的感情。也有些家庭因?yàn)楦綦x導(dǎo)致問(wèn)題不斷的積累，矛盾爆發(fā)。這不，最近咨詢(xún)離婚的客戶(hù)就特別多。今天，小區(qū)的楊女士來(lái)咨詢(xún)：“我家那個(gè)沒(méi)良心的，竟然出軌！我要和他離婚，兩個(gè)孩子一個(gè)也不給他。他沒(méi)臉要孩子。律師，如果我們離婚，他出軌了有過(guò)錯(cuò)，我能不能因此獲得兩個(gè)孩子的撫養(yǎng)權(quán)？”出軌，究竟會(huì)不會(huì)影響撫養(yǎng)權(quán)？我們通過(guò)下面兩個(gè)案例，來(lái)詳細(xì)分析：

案例一

【案件基本情況】

原告喬某女，與被告吉某男，原系夫妻，雙方經(jīng)人介紹于2009年9月相識(shí)，2009年11月訂婚，2009年農(nóng)歷十二月十一日按民俗舉行婚禮，2010年6月4日補(bǔ)辦了結(jié)婚登記。婚后，于2010年12月30日生一女孩吉某甲，2013年5月1日生一男孩吉某乙。后由于被告的出軌行為，造成夫妻感情不和，無(wú)法在一起共同生活。2013年5月份后，喬某發(fā)現(xiàn)吉某某同其他女孩關(guān)系曖昧，兩次回娘家住。吉某某同他人將喬某叫回家后，于2013年10月31日寫(xiě)下如下保證書(shū):“限一禮拜內(nèi)還喬某貳萬(wàn)圓正（整）。以后再跟任何女人有任何瓜葛，賠償喬某伍萬(wàn)圓正（整），子女歸我所有。吉某某（簽名捺?。?。2014年1月4日，吉某某同其父親吉某丙給喬某立寫(xiě)了如下承諾書(shū):“由于吉某某出軌行為導(dǎo)致和妻子喬某家庭不和，現(xiàn)將（經(jīng)）調(diào)解人說(shuō)合，由家長(zhǎng)吉某丙，兒子吉某某對(duì)喬某作出如下承諾。

一、2014年xxx建設(shè)單元樓時(shí)給兒媳賣(mài)（買(mǎi)）一座120平米的單元。如果吉某某不在（再）有出軌行為能和喬某和睦相處，單元樓屬家庭共有，如果犯有出軌行為或?qū)棠巢蛔鹬亍⒉魂P(guān)心、不體貼，單元樓歸喬某所有。二、在單元樓沒(méi)有實(shí)施前，現(xiàn)將家里現(xiàn)有的車(chē)輛、五間住房連帶土地和手續(xù)抵押給喬某。108國(guó)道飯館歸喬某，由喬某處理。家長(zhǎng)吉某丙（簽名捺?。﹥鹤蛹衬常ê灻嘤。?。

2014年農(nóng)歷正月十七日，吉某某獨(dú)自離家到西安打工，2014年4月29日回到家。

2014年6月16日吉某某將喬某叫回家。2014年8月27日喬某同吉某某發(fā)生矛盾吵架后，又回到娘家居住，雙方處于分居狀態(tài)。

原告喬某于2014年9月23日訴至法院，要求與被告吉某某離婚，主張婚生女由原告撫養(yǎng)，男孩由被告撫養(yǎng)。合理分割夫妻共同財(cái)產(chǎn)，返還原告陪嫁的3萬(wàn)元，賠償原告精神損失費(fèi)5萬(wàn)元。

原告在舉證期限內(nèi)，提供了以下證據(jù):1、結(jié)婚證1份，以證明與被告的婚姻關(guān)系；2、身份證復(fù)印件1份，以證明原告的基本情況；3、保證書(shū)1份，以證明被告出軌后給原告所寫(xiě)保證的事實(shí)；4、承諾書(shū)1份，以證明因被告出軌被告及父親將部分財(cái)產(chǎn)交給原告處理的事實(shí)；5、離婚協(xié)議書(shū)1份，以證明同被告達(dá)成離婚協(xié)議后被告反悔的事實(shí)。

被告吉某某辯稱(chēng):出軌是以前的事，現(xiàn)在同原告關(guān)系還好，不同意離婚。原告所述的共同財(cái)產(chǎn)15萬(wàn)元不存在。如果原告堅(jiān)決要求離婚，同意女孩歸原告撫養(yǎng)、男孩歸被告撫養(yǎng)、各自負(fù)擔(dān)撫養(yǎng)費(fèi)。車(chē)不屬于我們的共同財(cái)產(chǎn)，我也沒(méi)有錢(qián)付給原告；原告陪嫁的3萬(wàn)元都投資在飯店了，等飯店轉(zhuǎn)讓出去，我把3萬(wàn)元返還給原告，飯店的共同債務(wù)由我承擔(dān)。被告吉某某未提供證據(jù)。

【法院審理查明】

原、被告婚后共同投資7萬(wàn)余元在108國(guó)道裕豐汽貿(mào)旁經(jīng)營(yíng)“喬家驢肉香”飯店，其中包括原告陪嫁的3萬(wàn)元。2013年5月份左右，被告購(gòu)買(mǎi)“奇瑞瑞虎”牌小轎車(chē)一輛，車(chē)牌號(hào)為晉MXB880，登記在被告名下，連同牌照花費(fèi)約7萬(wàn)元。其中原告借款1萬(wàn)元交給了被告，后來(lái)用飯店盈利歸還，上牌照的錢(qián)從飯店支出。

審理中，被告稱(chēng)“（飯館投資了）7萬(wàn)多元。光轉(zhuǎn)讓費(fèi)就（付了）28000余元，還裝修了，添置了桌子、凳子、空調(diào)、電器、灶臺(tái)等。……因?yàn)橘I(mǎi)車(chē)時(shí)借表姐某某甲4萬(wàn)元，現(xiàn)在表姐要買(mǎi)車(chē)我沒(méi)錢(qián)還人家，就把我的晉MXB880號(hào)“奇瑞瑞虎”牌小轎車(chē)抵給了表姐，作價(jià)7萬(wàn)元，4萬(wàn)元抵借款，又給了我2萬(wàn)元，我還了姐夫某某乙1萬(wàn)元，姑姑吉某丁1萬(wàn)元。剩下1萬(wàn)元有了再給。

【法院裁判結(jié)果】

本院認(rèn)為:原告喬某與被告吉某某雖然結(jié)婚五年，生有孩子，但被告的出軌行為嚴(yán)重傷害了夫妻感情，現(xiàn)原告堅(jiān)決要求離婚，被告表示在附條件的情況下同意離婚，應(yīng)視為原、被告夫妻感情破裂，應(yīng)準(zhǔn)許離婚。

關(guān)于雙方所生兩個(gè)孩子，根據(jù)原、被告的意見(jiàn)以女孩歸原告撫養(yǎng)、男孩歸被告撫養(yǎng)、各自負(fù)擔(dān)撫養(yǎng)費(fèi)為宜。

原、被告共同投資的飯店和購(gòu)買(mǎi)的晉MXB880號(hào)“奇瑞瑞虎”牌小轎車(chē)應(yīng)為原、被告的夫妻共同財(cái)產(chǎn)，鑒于被告自稱(chēng)已將轎車(chē)抵賬、愿意處理飯店的情況以及被告出軌給原告造成一定傷害的情節(jié)，酌定被告給付原告財(cái)產(chǎn)份額5萬(wàn)元為宜。

依照《中華人民共和國(guó)婚姻法》第三十二條 、第三十六條 、第三十九條 的規(guī)定，判決如下:

一、準(zhǔn)許原告喬某與被告吉某某離婚；

二、原、被告所生女孩吉某甲由原告喬某撫養(yǎng)，男孩吉某乙由被告吉某某撫養(yǎng)，孩子撫養(yǎng)費(fèi)由原、被告各自負(fù)擔(dān)；

三、原、被告夫妻共同財(cái)產(chǎn)晉MXB880號(hào)“奇瑞瑞虎”牌小轎車(chē)歸被告吉某某所有，“喬家驢肉香”飯店歸被告吉某某所有和經(jīng)營(yíng)，被告給付原告財(cái)產(chǎn)份額人民幣5萬(wàn)元，限自本判決發(fā)生法律效力之日起60日內(nèi)履行完畢。

如果未按本判決指定的期間履行給付金錢(qián)義務(wù)，應(yīng)當(dāng)依照《中華人民共和國(guó)民事訴訟法》第二百五十三條 之規(guī)定，加倍支付遲延履行期間的債務(wù)利息。

案件受理費(fèi)300元，減半收取150元，由原、被告各半負(fù)擔(dān)。

案例二

【案件基本情況】

原告肖某某與被告董某某原系夫妻，雙方于2015年7月15日因感情破裂經(jīng)撫松縣人民法院2015撫民一初字第410號(hào)民事判決書(shū)，白山市中級(jí)人民法院（2015）白山民一終字第336號(hào)民事判決原、被告離婚。婚生子肖翔元（2010年7月25日出生）隨被告共同生活，原告提供撫養(yǎng)費(fèi)。

現(xiàn)原告以被告曾于婚姻關(guān)系存續(xù)期間出軌，道德敗壞，不適宜撫養(yǎng)子女為由，提起訴訟，主張變更撫養(yǎng)權(quán)。

原告肖某某訴稱(chēng):原、被告于被告生活作風(fēng)不好，其行為屬道德品質(zhì)敗壞，不適合撫養(yǎng)教育子女。原告工作穩(wěn)定，收入較高，條件優(yōu)越且無(wú)過(guò)錯(cuò)。為使子女能健康成長(zhǎng)，特請(qǐng)求變更子女由原告撫養(yǎng)，被告承擔(dān)子女撫育費(fèi)。為上述主張?zhí)峁┝讼铝凶C據(jù):1、兩份民事判決書(shū)。撫松縣人民法院2015撫民一初字第410號(hào)民事判決書(shū)，2015白山民一終字第336號(hào)民事判決書(shū)。證明原、被告經(jīng)法院判決離婚，婚生子隨被告共同生活的事實(shí)。

2、四份通話(huà)記錄。證明被告婚姻關(guān)系存續(xù)期間有出軌行為，導(dǎo)致感情破裂離婚。

被告董某某辯稱(chēng):原告聲稱(chēng)“捉奸在床”無(wú)證據(jù)支撐。

撫松縣人民法院、白山市中級(jí)人民法院民事判決書(shū)均未對(duì)被告存在婚內(nèi)出軌行為做出任何認(rèn)定。被告系人民教師，穩(wěn)定的工作，較高的經(jīng)濟(jì)收入，對(duì)子女的健康成長(zhǎng)具有有利的條件。原告以被告品質(zhì)敗壞為由變更撫育關(guān)系的理由不能成立。

為維護(hù)當(dāng)事人的合法權(quán)益，請(qǐng)求駁回原告的訴訟請(qǐng)求。

庭審中，被告對(duì)原告出具的撫松縣人民法院、白山中級(jí)人民法院的民事判決書(shū)無(wú)異議，本院予以確認(rèn)。原告出具四份通話(huà)記錄證明被告在婚姻關(guān)系存續(xù)期間有出軌行為，致感情破裂離婚。本案系變更撫養(yǎng)關(guān)系糾紛，該證據(jù)內(nèi)容非屬變更撫養(yǎng)關(guān)系的法定事由，不能作為認(rèn)定事實(shí)的根據(jù)，故本院不予確認(rèn)。

【根據(jù)爭(zhēng)議焦點(diǎn)及當(dāng)事人的主張法院作出如下評(píng)析】

庭審中，對(duì)原、被告于2015年11月23日經(jīng)撫松縣人民法院撫民一初字第410號(hào)民事判決書(shū)，2015白山民一終字第336號(hào)民事判決書(shū)判決離婚。婚生子肖翔元隨其母共同生活，其父支付撫養(yǎng)費(fèi)的事實(shí)均無(wú)異議?？梢宰鳛檎J(rèn)定是事實(shí)的根據(jù)，本院予以確認(rèn)。

原告主張被告婚姻關(guān)系存續(xù)期間有出軌行為，道德敗壞，不適合撫養(yǎng)子女，要求變更撫養(yǎng)關(guān)系的請(qǐng)求與法無(wú)據(jù)，本院不予支持。

其理由系原、被告離婚時(shí)間較短，離異后雙方無(wú)重大條件變化。即便被告婚后行為不檢點(diǎn)，并不能說(shuō)明今后行為敗壞。故原告以被告不適合撫養(yǎng)子女的主張不成立。

【經(jīng)審理查明】

原、被告于2015年11月23日經(jīng)撫松縣、白山市二級(jí)法院判決離婚?；樯有は柙?010年7月25日出生）隨被告共同生活，原告按月支付撫養(yǎng)費(fèi)。原、被告離婚后條件無(wú)重大變化。

【法院裁判理由】

本院認(rèn)為:父母與子女的關(guān)系不因父母離婚而消除，離婚后，子女無(wú)論由父或母直接撫養(yǎng)，仍是父母雙方的子女，父母對(duì)子女仍有撫養(yǎng)和教育的權(quán)利和義務(wù)。

本案中原、被告離異時(shí)間較短且離異后原、被告條件未發(fā)生較大的變化。

原告的請(qǐng)求不符合相關(guān)法律規(guī)定，故要求變更撫養(yǎng)關(guān)系的請(qǐng)求證據(jù)不足，不予支持。

綜上，依照《中華人民共和國(guó)民事訴訟法》第六十四條 “當(dāng)事人對(duì)自己提出的主張，有責(zé)任提供證據(jù)”的規(guī)定，判決如下:

駁回原告肖某某要求變更撫養(yǎng)關(guān)系的訴訟請(qǐng)求。

【律師解析】

通過(guò)上述兩個(gè)案例，可以看出，婚內(nèi)出軌的行為，在離婚時(shí)并不能必然影響對(duì)子女的撫養(yǎng)權(quán)。也不是離婚后主張變更撫養(yǎng)權(quán)的依據(jù)。

在案例一中，原告在被告發(fā)生出軌行為后，通過(guò)保留對(duì)方所寫(xiě)的《保證書(shū)》、《承諾書(shū)》收集了對(duì)方出軌的證據(jù)，通過(guò)該證據(jù)證明雙方間感情的破裂，使得法院據(jù)此判決準(zhǔn)予雙方離婚。被告因出軌行為，在《保證書(shū)》中寫(xiě)到“限一禮拜內(nèi)還喬某貳萬(wàn)圓正（整）。以后再跟任何女人有任何瓜葛，賠償喬某伍萬(wàn)圓正（整），子女歸我所有。吉某某（簽名捺印）”這是在保證書(shū)中對(duì)未來(lái)行為的承諾，可以理解為男方承諾如果再發(fā)生出軌行為，賠償女方伍萬(wàn)元，同時(shí)孩子由男方全部撫養(yǎng)。當(dāng)然這是律師依據(jù)法律作出的解讀。但這不等于是雙方對(duì)撫養(yǎng)權(quán)的約定。孩子不是物品。孩子是具有獨(dú)立人格的個(gè)體，并不是父母和婚姻的附屬品，對(duì)子女撫養(yǎng)權(quán)的約定，不能簡(jiǎn)單的約定為孩子歸誰(shuí)所有。父母與子女的關(guān)系，系天然的因血緣形成的，這種關(guān)系不因父母離婚而消除。離婚后，子女無(wú)論由父或母直接撫養(yǎng)，仍是父母雙方的子女。離婚后，父母雙方對(duì)于子女都仍有撫養(yǎng)和教育的權(quán)利和義務(wù)。

可以看出，在被告吉某某多次的出軌后，雙方曾就離婚事項(xiàng)達(dá)成過(guò)協(xié)議，但因未到婚姻登記機(jī)關(guān)辦理離婚登記，而未產(chǎn)生效力。而保證書(shū)不能視為對(duì)子女撫養(yǎng)權(quán)達(dá)成的約定，因此，在原告提起離婚訴訟時(shí)，可以主張對(duì)子女的撫養(yǎng)權(quán)。并且因被告對(duì)此主張同意，法院最終判決婚生女由女方撫養(yǎng)，婚生子由男方撫養(yǎng)。

如果雙方曾對(duì)子女撫養(yǎng)問(wèn)題達(dá)成協(xié)議，約定如果因男方出軌導(dǎo)致離婚時(shí)兩個(gè)孩子均由女方撫養(yǎng)，男方承擔(dān)全部的撫養(yǎng)費(fèi)，則可以按照約定履行?；蛘唠p方在離婚協(xié)議中對(duì)子女撫養(yǎng)做了約定，并在簽訂離婚協(xié)議后據(jù)此辦理了離婚登記，則按照協(xié)議的約定履行撫養(yǎng)義務(wù)。

需要注意的是：離婚后，不直接撫養(yǎng)子女的父或母，有探望子女的權(quán)利，另一方有協(xié)助的義務(wù)。即便雙方協(xié)議約定由一方撫養(yǎng)所有子女，也不能因此剝奪對(duì)方探望子女的權(quán)利。

在案例二中，原告以被告在婚內(nèi)出軌，道德敗壞為由，認(rèn)為被告不適合撫養(yǎng)孩子，主張變更撫養(yǎng)權(quán)，但曾經(jīng)的出軌行為，不能認(rèn)定為“道德敗壞”，其也未能提供被告“道德敗壞”的其他證據(jù)，因此其訴訟請(qǐng)求未獲支持。

一般情況下，對(duì)子女撫養(yǎng)產(chǎn)生影響的因素及撫養(yǎng)原則如下：

一、離婚后，哺乳期內(nèi)的子女，以隨哺乳的母親撫養(yǎng)為原則。兩周歲以下的子女，一般隨母方生活。母方有下列情形之一的，可隨父方生活：

(1)患有久治不愈的傳染性疾病或其他嚴(yán)重疾病，子女不宜與其共同生活的；

(2)有撫養(yǎng)條件不盡撫養(yǎng)義務(wù)，而父方要求子女隨其生活的；

(3)因其他原因，子女確無(wú)法隨母方生活的。

二、父母雙方協(xié)議兩周歲以下子女隨父方生活，并對(duì)子女健康成長(zhǎng)無(wú)不利影響的，可予準(zhǔn)許。

三、對(duì)兩周歲以上未成年的子女，父方和母方均要求隨其生活，一方有下列情形之一的，可予優(yōu)先考慮：

(1)已做絕育手術(shù)或因其他原因喪失生育能力的；

(2)子女隨其生活時(shí)間較長(zhǎng)，改變生活環(huán)境對(duì)子女健康成長(zhǎng)明顯不利的；

(3)無(wú)其他子女，而另一方有其他子女的；

(4)子女隨其生活，對(duì)子女成長(zhǎng)有利，而另一方患有久治不愈的傳染性疾病或其他嚴(yán)重疾病，或者有其他不利于子女身心健康的情形，不宜與子女共同生活的。

四、父方與母方撫養(yǎng)子女的條件基本相同，雙方均要求子女與其共同生活，但子女單獨(dú)隨祖父母或外祖父母共同生活多年，且祖父母或外祖父母要求并且有能力幫助子女照顧孫子女或外孫子女的，可作為子女隨父或母生活的優(yōu)先條件予以考慮。

五、一方要求變更子女撫養(yǎng)關(guān)系有下列情形之一的，應(yīng)予支持。

(1)與子女共同生活的一方因患嚴(yán)重疾病或因傷殘無(wú)力繼續(xù)撫養(yǎng)子女的；

(2)與子女共同生活的一方不盡撫養(yǎng)義務(wù)或有虐待子女行為，或其與子女共同生活對(duì)子女身心健康確有不利影響的；

(3)十周歲以上未成年子女，愿隨另一方生活，該方又有撫養(yǎng)能力的；

(4)有其他正當(dāng)理由需要變更的。

六、父母雙方協(xié)議變更子女撫養(yǎng)關(guān)系的，應(yīng)予準(zhǔn)許。

因此，婚姻關(guān)系存續(xù)期間，一方的出軌行為，雖然違反了夫妻間的忠實(shí)義務(wù)，但該行為更多的屬于道德約束的范疇。而道德并不是法院裁判的依據(jù)，法院判決只能依據(jù)現(xiàn)行有效的法律、法規(guī)及司法解釋的規(guī)定。而對(duì)于子女撫養(yǎng)，基于父母子女關(guān)系的天然性和特殊性，法院更多的會(huì)支持雙方已經(jīng)達(dá)成的有效協(xié)議，協(xié)議不成時(shí)則會(huì)依法判決。所以，出軌并不必然影響對(duì)子女的撫養(yǎng)，也不能因一方出軌阻止其探望子女。但是“出軌”行為確實(shí)在影響夫妻關(guān)系的同時(shí)也會(huì)給子女造成各種負(fù)面的影響，如父母因此問(wèn)題發(fā)生的爭(zhēng)吵和矛盾會(huì)對(duì)子女心理產(chǎn)生影響，使其會(huì)產(chǎn)生叛逆、抵觸、抑郁或者暴怒的情緒，從而影響其性格形成。該行為也會(huì)影響子女未來(lái)的婚戀觀(guān)及親密關(guān)系的建立。都說(shuō)父母是子女的榜樣和鏡子，大教育家孔子曾說(shuō)過(guò)“其身正，不令而行；其身不正，雖令不從”。管理好自己的言行舉止，注重道德修養(yǎng)，經(jīng)營(yíng)好自己的婚姻，也為孩子樹(shù)立一個(gè)良好的榜樣。