抽樣人員違規(guī)操作了，孫楊有權(quán)拒絕檢查嗎？——借鑒我國刑事訴訟證據(jù)排除規(guī)則討論孫楊是否有權(quán)抗拒檢查

刑事訴訟涉及生死、自由，因此，對(duì)證據(jù)要求最為嚴(yán)格，我們可以借鑒中國刑事訴訟中非法證據(jù)排除規(guī)則，來討論抽檢人員違規(guī)操作，孫楊是不是可以打贏官司。
警察帶輔警盤查，就可以拒絕盤查嗎？錯(cuò)：不能拒絕，可以事后舉報(bào)
警察出警過程不規(guī)范，就可以不配合嗎？錯(cuò)：必須配合，可以事后舉報(bào)
警察取證不符合規(guī)定，證據(jù)就無效嗎？錯(cuò)：有效
同樣道理
主檢官證據(jù)齊全，負(fù)責(zé)抽血、取尿的人員資質(zhì)不齊全，孫楊有權(quán)不配合嗎？答：不能
抽樣人員違規(guī)操作了，孫楊就能贏官司嗎？答：不能

一、孫楊案件
（一）采樣人員資質(zhì)是否齊全？
對(duì)WADA方證人的質(zhì)證基本在探究一個(gè)問題：當(dāng)天晚上的采樣人員資質(zhì)是否齊全？根據(jù)庭審披露的信息，三位采樣人員攜帶文件如下：
主檢官國際泳聯(lián)（FINA）授權(quán)書+身份證復(fù)印件（證件齊全）
血檢官只有護(hù)士證 （負(fù)責(zé)抽血）
尿檢官只有身份證（負(fù)責(zé)收集尿液）

孫楊的律師Ian 認(rèn)為：
按照WADA《采樣人員指引》第17頁的規(guī)定，血檢官和尿檢官應(yīng)該攜帶IDTM開具的身份證明，上面應(yīng)該有姓名、照片、采樣機(jī)構(gòu)等信息；如果沒有IDTM的資質(zhì)證明，就要有一個(gè)政府身份證明（比如身份證）加IDTM的授權(quán)證明；
血檢官和尿檢官?zèng)]有上述資質(zhì)，違反了《指引》，并構(gòu)成對(duì)《檢測(cè)與調(diào)查國際標(biāo)準(zhǔn)》的違反。（所涉條文眾多，此處略去）。

WADA方律師則主張：
《指引》本身是沒有約束力的，只是守則，只有建議作用，實(shí)際操作中很少會(huì)嚴(yán)格執(zhí)行，當(dāng)天晚上，抽樣人員攜帶的證件符合一般的實(shí)踐情況；
負(fù)責(zé)采集樣本的IDTM，曾經(jīng)60次對(duì)孫楊進(jìn)行進(jìn)行采樣，孫楊本人理應(yīng)很熟悉相應(yīng)程序。

（二）孫楊有沒有暴力抗檢？
舉證中，孫楊和證人努力還原了當(dāng)天的情況，雖然雙方對(duì)細(xì)節(jié)還有爭議，但是大致同意下面幾點(diǎn)：
孫楊和父母一起回到家，看到有人來進(jìn)行興奮劑檢查，其中的主檢官是孫楊投訴過的工作人員；
孫楊發(fā)現(xiàn)尿檢官偷拍，查驗(yàn)其資質(zhì)文件發(fā)現(xiàn)問題，打電話給醫(yī)生和專家，并請(qǐng)尿檢員離開；不過，為了配合抽樣，孫楊還是同意了血檢員取血；
醫(yī)生（到場(chǎng)）和專家（通過電話）指示孫楊采樣人員資質(zhì)不合法，他們不能帶血樣離開，孫楊要求采樣人員留下血樣；
主檢官同意將血樣留下，但是外包裝要帶走，孫楊母親找來工具，孫楊最終將血樣從外包裝中取出。
在最后一點(diǎn)上，雙方對(duì)究竟是誰先觸碰血樣，血樣以什么樣的順序到了孫楊手里略微有爭議，不過考慮到仲裁員掌握了當(dāng)天錄像，他們應(yīng)該會(huì)在庭審后搞清楚具體情況。
從孫楊方的證詞來看，他的行為確實(shí)不構(gòu)成暴力拒檢，事實(shí)上WADA一方在質(zhì)證之后的律師陳述中，也沒有揪住暴力拒檢不妨，而是主張孫楊“干預(yù)（）”取樣。我們可以基本認(rèn)為，雙方對(duì)孫楊不構(gòu)成暴力拒檢達(dá)成了一定的共識(shí)，原告最主要的主張是孫楊阻止檢驗(yàn)人員將血液帶離的行為構(gòu)成了干擾取樣，直接違反了《世界反興奮劑條例》。

（三）律師陳述
最先發(fā)言的是原告WADA方律師 ，他首先總結(jié)了一下質(zhì)證結(jié)論：《條例》是有約束力的規(guī)范，相反《指引》沒有約束力，采樣人員資質(zhì)材料雖然與《指引》不符，但是不構(gòu)成對(duì)《條例》的違反，不能認(rèn)定為非法取樣。
然后，他開啟了一個(gè)至關(guān)重要的新論點(diǎn)：即使采樣人員的資質(zhì)是有法律瑕疵的，孫楊也應(yīng)該通過合法程序申訴，而不是非法阻止取樣。他強(qiáng)調(diào)：如果我們今天判孫楊贏了，那么明天所有的運(yùn)動(dòng)員都可以有意找出一些程序瑕疵，然后拒絕取樣，這樣取樣和檢驗(yàn)程序背后的反興奮劑公共利益就會(huì)蕩然無存。
WADA律師實(shí)際上默認(rèn)了取樣人員資質(zhì)確有不足。自此，原告WADA的重點(diǎn)不再是否認(rèn)取樣人員資質(zhì)不足，而是孫楊以嚴(yán)重違法手段對(duì)抗僅有微小程序瑕疵的取樣行為，這必須受到處罰，否則反興奮劑的整個(gè)制度體系都成了一紙空文。

（四）爭議焦點(diǎn)

有人認(rèn)為：只要能證明采樣人員違法，就能讓孫楊免于處罰。這種說法雖然不能算錯(cuò)，但是至少是過于簡單了。違法是一個(gè)非常寬泛的詞，根據(jù)語境不同，違反強(qiáng)行法是違法，違反沒有約束力的守則也可以被稱為違法。從庭審情況來看，孫楊方的論證似乎只能證明采樣人員違反《指引》，而不是具有強(qiáng)制效力的《條例》。雖然這一《指引》可能因?yàn)榉磸?fù)適用成為慣例，具有一定的強(qiáng)制效力，但是至少從庭審來看，對(duì)《指引》本身的違反，很可能只被認(rèn)定為程序瑕疵。

再者，律師陳述和反駁時(shí)的重點(diǎn)問題早已經(jīng)不是采樣人員資質(zhì)是否不全，而是資質(zhì)不全的后果，換而言之，這一階段的問題是：采樣人員的資質(zhì)不全，孫楊就可以干擾取樣嗎，如果這樣是不是人人都可以干擾取樣，反興奮劑事業(yè)還要不要繼續(xù)？

孫楊律師的回應(yīng)方式是反復(fù)強(qiáng)調(diào)對(duì)方違法的嚴(yán)重性，以此論證取樣行為完全無效，當(dāng)然也就不會(huì)有干涉“取樣”的問題。WADA律師的思路則是強(qiáng)調(diào)資質(zhì)不全只是程序瑕疵，所以孫楊不能用嚴(yán)重違法行為，對(duì)抗程序瑕疵，否則反興奮劑的公共利益將蕩然無存。

兩方律師的陳述和反駁都很優(yōu)秀，不過從觀眾角度看，孫楊方的外國律師在這一段時(shí)間處于劣勢(shì)，他似乎一直在重復(fù)質(zhì)證的思路，而沒有充分回應(yīng)新出現(xiàn)的公共利益爭點(diǎn)。

大多數(shù)時(shí)候，仲裁員面對(duì)的不是誰是誰非，而是都是或都非，這種情況下就必須要進(jìn)行法益衡量，既然對(duì)方抬出公共利益大旗，我們至少也應(yīng)該從公共利益角度做出回應(yīng)，而不是給人一種堅(jiān)持個(gè)人權(quán)利棄社會(huì)福祉于不顧的錯(cuò)覺。此時(shí)，如果可以討論一下運(yùn)動(dòng)員的保護(hù)和人權(quán)，程序正當(dāng)對(duì)于反興奮劑目的的重要性，或許也不失為一種策略。

二、我國刑事訴訟法對(duì)證據(jù)的規(guī)定
刑事訴訟，涉及到一個(gè)人的生死、自由，對(duì)證據(jù)要求應(yīng)該最為嚴(yán)格。
可以比照我國《刑事訴訟法》及相關(guān)規(guī)定，看孫楊案件取證程序是否合法。
孫楊案件中，只有一名主檢人員有證件，是“正式工”，另外都不是“正式工”，甚至沒有合法證件，那么，這樣取證過程是否合法，公民是否有權(quán)不配合呢？
我們國家，公安機(jī)關(guān)在取證的時(shí)候，往往存在取證程序不合法的問題，比如一個(gè)警察帶幾個(gè)輔警在地鐵、廣場(chǎng)盤查人員；一名警察帶幾個(gè)輔警取證；警察取證的時(shí)候，不出示警官證；一個(gè)辦案民警詢問嫌疑人、被告人等。
他們的取證，要不要配合？
取得的證據(jù)是否合法，是否應(yīng)該排除？
答案是否定的，以上情況雖然取證不完全合法，但是證據(jù)有效，只有極少數(shù)幾種情況下，取證無效。
看看《刑事訴訟法》是如何規(guī)定的。

1.嚴(yán)禁刑訊逼供和以威脅、引誘、欺騙以及其他非法方法收集證據(jù)
《刑事訴訟法》第五十二條
審判人員、檢察人員、偵查人員必須依照法定程序，收集能夠證實(shí)犯罪嫌疑人、被告人有罪或者無罪、犯罪情節(jié)輕重的各種證據(jù)。嚴(yán)禁刑訊逼供和以威脅、引誘、欺騙以及其他非法方法收集證據(jù)，不得強(qiáng)迫任何人證實(shí)自己有罪。必須保證一切與案件有關(guān)或者了解案情的公民，有客觀地充分地提供證據(jù)的條件，除特殊情況外，可以吸收他們協(xié)助調(diào)查。
《最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、國家安全部、司法部關(guān)于辦理刑事案件嚴(yán)格排除非法證據(jù)若干問題的規(guī)定》
第一條嚴(yán)禁刑訊逼供和以威脅、引誘、欺騙以及其他非法方法收集證據(jù)，不得強(qiáng)迫任何人證實(shí)自己有罪。對(duì)一切案件的判處都要重證據(jù)，重調(diào)查研究，不輕信口供。

2.犯罪嫌疑人、被告人遭受難以忍受的痛苦而違背意愿作出的供述，應(yīng)當(dāng)予以排除
《刑事訴訟法》第五十六條 非法證據(jù)排除規(guī)則
采用刑訊逼供等非法方法收集的犯罪嫌疑人、被告人供述和采用暴力、威脅等非法方法收集的證人證言、被害人陳述，應(yīng)當(dāng)予以排除。收集物證、書證不符合法定程序，可能嚴(yán)重影響司法公正的，應(yīng)當(dāng)予以補(bǔ)正或者作出合理解釋；不能補(bǔ)正或者作出合理解釋的，對(duì)該證據(jù)應(yīng)當(dāng)予以排除。 在偵查、審查起訴、審判時(shí)發(fā)現(xiàn)有應(yīng)當(dāng)排除的證據(jù)的，應(yīng)當(dāng)依法予以排除，不得作為起訴意見、起訴決定和判決的依據(jù)。
《關(guān)于辦理刑事案件嚴(yán)格排除非法證據(jù)若干問題的規(guī)定》
第二條采取毆打、違法使用戒具等暴力方法或者變相肉刑的惡劣手段，使犯罪嫌疑人、被告人遭受難以忍受的痛苦而違背意愿作出的供述，應(yīng)當(dāng)予以排除。
第三條采用以暴力或者嚴(yán)重?fù)p害本人及其近親屬合法權(quán)益等進(jìn)行威脅的方法，使犯罪嫌疑人、被告人遭受難以忍受的痛苦而違背意愿作出的供述，應(yīng)當(dāng)予以排除。

3.非法拘禁獲取證據(jù)，應(yīng)該排除
《關(guān)于辦理刑事案件嚴(yán)格排除非法證據(jù)若干問題的規(guī)定》
第四條采用非法拘禁等非法限制人身自由的方法收集的犯罪嫌疑人、被告人供述，應(yīng)當(dāng)予以排除。

4.刑訊逼供取得證據(jù)，不一定排除
《關(guān)于辦理刑事案件嚴(yán)格排除非法證據(jù)若干問題的規(guī)定》
第五條采用刑訊逼供方法使犯罪嫌疑人、被告人作出供述，之后犯罪嫌疑人、被告人受該刑訊逼供行為影響而作出的與該供述相同的重復(fù)性供述，應(yīng)當(dāng)一并排除，但下列情形除外：
（一）偵查期間，根據(jù)控告、舉報(bào)或者自己發(fā)現(xiàn)等，偵查機(jī)關(guān)確認(rèn)或者不能排除以非法方法收集證據(jù)而更換偵查人員，其他偵查人員再次訊問時(shí)告知訴訟權(quán)利和認(rèn)罪的法律后果，犯罪嫌疑人自愿供述的；
（二）審查逮捕、審查起訴和審判期間，檢察人員、審判人員訊問時(shí)告知訴訟權(quán)利和認(rèn)罪的法律后果，犯罪嫌疑人、被告人自愿供述的。

5.《關(guān)于辦理刑事案件嚴(yán)格排除非法證據(jù)若干問題的規(guī)定》
第六條采用暴力、威脅以及非法限制人身自由等非法方法收集的證人證言、被害人陳述，應(yīng)當(dāng)予以排除。

6.《關(guān)于辦理刑事案件嚴(yán)格排除非法證據(jù)若干問題的規(guī)定》
第七條收集物證、書證不符合法定程序，可能嚴(yán)重影響司法公正的，應(yīng)當(dāng)予以補(bǔ)正或者作出合理解釋；不能補(bǔ)正或者作出合理解釋的，對(duì)有關(guān)證據(jù)應(yīng)當(dāng)予以排除。

可以看出，一名警察詢問、訊問嫌疑人、被告人，根本不是排除的理由；收集的物證、書證，只有可能嚴(yán)重影響司法公正的，且不能補(bǔ)正情況下，才可以排除。

附：
《最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、國家安全部、司法部關(guān)于辦理刑事案件嚴(yán)格排除非法證據(jù)若干問題的規(guī)定》

2017年6月20日

為準(zhǔn)確懲罰犯罪，切實(shí)保障人權(quán)，規(guī)范司法行為，促進(jìn)司法公正，根據(jù)《中華人民共和國刑事訴訟法》及有關(guān)司法解釋等規(guī)定，結(jié)合司法實(shí)際，制定如下規(guī)定。

一、一般規(guī)定

第一條嚴(yán)禁刑訊逼供和以威脅、引誘、欺騙以及其他非法方法收集證據(jù)，不得強(qiáng)迫任何人證實(shí)自己有罪。對(duì)一切案件的判處都要重證據(jù)，重調(diào)查研究，不輕信口供。

第二條采取毆打、違法使用戒具等暴力方法或者變相肉刑的惡劣手段，使犯罪嫌疑人、被告人遭受難以忍受的痛苦而違背意愿作出的供述，應(yīng)當(dāng)予以排除。

第三條采用以暴力或者嚴(yán)重?fù)p害本人及其近親屬合法權(quán)益等進(jìn)行威脅的方法，使犯罪嫌疑人、被告人遭受難以忍受的痛苦而違背意愿作出的供述，應(yīng)當(dāng)予以排除。

第四條采用非法拘禁等非法限制人身自由的方法收集的犯罪嫌疑人、被告人供述，應(yīng)當(dāng)予以排除。

第五條采用刑訊逼供方法使犯罪嫌疑人、被告人作出供述，之后犯罪嫌疑人、被告人受該刑訊逼供行為影響而作出的與該供述相同的重復(fù)性供述，應(yīng)當(dāng)一并排除，但下列情形除外：

（一）偵查期間，根據(jù)控告、舉報(bào)或者自己發(fā)現(xiàn)等，偵查機(jī)關(guān)確認(rèn)或者不能排除以非法方法收集證據(jù)而更換偵查人員，其他偵查人員再次訊問時(shí)告知訴訟權(quán)利和認(rèn)罪的法律后果，犯罪嫌疑人自愿供述的；

（二）審查逮捕、審查起訴和審判期間，檢察人員、審判人員訊問時(shí)告知訴訟權(quán)利和認(rèn)罪的法律后果，犯罪嫌疑人、被告人自愿供述的。

第六條采用暴力、威脅以及非法限制人身自由等非法方法收集的證人證言、被害人陳述，應(yīng)當(dāng)予以排除。

第七條收集物證、書證不符合法定程序，可能嚴(yán)重影響司法公正的，應(yīng)當(dāng)予以補(bǔ)正或者作出合理解釋；不能補(bǔ)正或者作出合理解釋的，對(duì)有關(guān)證據(jù)應(yīng)當(dāng)予以排除。