來源：《刑事審判參考》案例第51號、《人民司法·案例》

我們認為,夫妻之間既已結(jié)婚,即相互承諾共同生活,有同居的義務(wù)。這雖未見諸法律明確規(guī)定或者法律的強制性規(guī)定,但已深深植根于人們的倫理觀念之中,不需要法律明文規(guī)定。只要夫妻正?；橐鲫P(guān)系存續(xù),即足以阻卻婚內(nèi)強奸行為成立犯罪,這也是司法實踐中一般不能將婚內(nèi)強奸行為作為強奸罪處理的原因。因此,在一般情況下,丈夫不能成為強奸罪的主體。

但是,夫妻同居義務(wù)是從自愿結(jié)婚行為推定出來的倫理義務(wù),不是法律規(guī)定的強制性義務(wù)。因此,不區(qū)別具體情況,對于所有的婚內(nèi)強奸行為一概不以犯罪論處也是不科學(xué)的。被告人在非正常的婚姻關(guān)系中，采用毆打、威脅等暴力手段，強行與被害人發(fā)生性行為，構(gòu)成強奸罪。對于認定非正常的婚姻關(guān)系，可以從三個方面判斷。

首先，從結(jié)婚的目的看，是否體現(xiàn)雙方締結(jié)婚姻的真實意思；其次，從婚后狀況看，婚后是否共同生活過，財產(chǎn)歸屬如何，是否相互承擔(dān)權(quán)利義務(wù)；再次，從婚后感情及女方態(tài)度看，婚后是否有感情，女方是否提出過離婚，如果雙方雖有一紙結(jié)婚證書，有登記的形式要件，但自始自終沒有婚姻的實質(zhì)要件，婚姻關(guān)系僅為名義，此時已不能再推定女方對性行為是一種同意的承諾。

例如在婚姻關(guān)系非正常存續(xù)期間,如離婚訴訟期間,婚姻關(guān)系已進入法定的解除程序，雖然婚姻關(guān)系仍然存在,但已不能再推定女方對性行為是一種同意的承諾,也就沒有理由從婚姻關(guān)系出發(fā)否定強奸罪的成立。

再如被害人在家長逼婚下與他人結(jié)婚，婚后從未與對方同居，未建立起夫妻感情。后來提出離婚，即使法院判決不準離婚，違背婦女意志，采用暴力、威脅手段，強行與婦女發(fā)生性關(guān)系，其行為也一樣構(gòu)成強奸罪。2溫州·景秀灣花園