作者：張驍華

【摘要】2021年8月，中國進出口增長超預期，可以預見的，進出口貿(mào)易會越來越繁榮。但是，進出口貿(mào)易因當事人的國家/地區(qū)差異、文化差異、法律制度差異、法律體系差異而往往發(fā)生糾紛，而進出口合同是復雜背景下雙方履約和爭議解決的主要依據(jù)。本文從合同主體、合同形式、合同條款、合同履行和其他特殊風險五個方面對進出口合同可能產(chǎn)生的風險進行梳理，以期防范糾紛，降低風險。

【關鍵詞】進出口合同 風險 欺詐 風險防范

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目錄

一、合同主體風險

（一）、無權(quán)代理問題

（二）、變更主體問題

（三）、虛構(gòu)主體問題

（四）、第三方代履行

二、合同形式風險

（一）、合同形式不一致

（二）、法律形式不完整

三、合同條款風險

（一）、品質(zhì)條款風險及欺詐

（二）、檢驗條款風險及欺詐

（三）、索賠條款風險及欺詐

（四）、支付條款風險及欺詐

（五）、軟條款風險及欺詐

（六）、運輸條款風險及欺詐

（七）、風險條款風險及欺詐

（八）、合同條款間不一致的風險

四、合同履行風險

（一）進出口貿(mào)易結(jié)算風險和欺詐

（二）國際海運風險和欺詐

五、特殊風險

（一）、知識產(chǎn)權(quán)風險

（二）、仲裁風險

（三）、匯率風險

六、律師建議

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正文

五、特殊風險

（一）、知識產(chǎn)權(quán)風險

隨著國際貿(mào)易日益繁榮，我國與發(fā)達國家之間的涉及知識產(chǎn)權(quán)的國際貿(mào)易和糾紛日益增多。從2014年起，以小米、魅族、VIVO、OPPO、聯(lián)想為代表的一批科技企業(yè)就不斷與國外的科技企業(yè)發(fā)生知識產(chǎn)權(quán)糾紛。除了上述移動通訊硬件設備制造商，知識產(chǎn)權(quán)問題涉及各個產(chǎn)業(yè)領域的進出口，以下舉幾個例子：

案例一，涉及文化用品和藝術品生產(chǎn)領域。原告BBB是美國一家從事文化用品和藝術品生產(chǎn)的公司，被告是深圳AAA公司。原告訴被告侵犯其相冊的外觀設計專利。 原告在2001年4月在中國就一款相冊的外觀設計向中國知識產(chǎn)權(quán)局申請了專利，同年12月，專利申請獲得授權(quán)。2002年1月，原告向中國海關總署申請了知識產(chǎn)權(quán)的海關備案。原告認為在過去一段時間里，被告未經(jīng)原告授權(quán)，擅自生產(chǎn)與原告專利設計極為相似的相冊，同時將生產(chǎn)的侵權(quán)相冊出口香港和美國，從2002年初，被告向中國海關總署和深圳海關申請扣留被告的產(chǎn)品出口。 事實上，美國BBB公司的條帶相冊專利已經(jīng)于上世紀90年代過期，許多相冊生產(chǎn)商爭相生產(chǎn)專利過期的條帶相冊，美西公司就是其中一家，而深圳AAA公司則和美西公司達成協(xié)議為其制造條帶相冊產(chǎn)品?；谏鲜鍪聦崳钲贏AA公司是否侵犯了美國AAA的專利權(quán)？

案例二、涉及加工企業(yè)。杭州某加工生產(chǎn)企業(yè)為一家中東外商生產(chǎn)了一批手提式電鉆和手提式角磨共計6610臺，該中東外商要求在手提式電鉆上標注"BOSCH"標識、在手提式電鉆角磨上標注"BOOCSH"標識，并提供了貨物外包裝和標簽的圖樣。該杭州企業(yè)接到訂單后完全按照客戶的要求生產(chǎn)了貨物，用客戶提供的外包裝和標簽在自己工廠進行包裝，結(jié)果在申報出口時被上海海關查獲。"BOSCH(圖形)"和"BOSCH"商標權(quán)利人---德國羅伯特?博世有限公司確認該批貨物侵權(quán)。

案例三、涉及化妝品企業(yè)。中國某化妝品生產(chǎn)企業(yè)出口一批產(chǎn)品到日本。該企業(yè)在給客戶的清關發(fā)票（客戶用于進口清關的發(fā)票）中使用了日本某知名化妝品品牌的一個子品牌；并且只是在發(fā)票中出現(xiàn)了這個子品牌的名稱，而該產(chǎn)品上與該日本知名品牌無任何相似，不存在外觀設計侵權(quán)，也不存在任何專利侵權(quán)，同時該出口產(chǎn)品上也沒有使用該日本知名品牌的任何商標標識。該情況下，該企業(yè)是否構(gòu)成侵權(quán)？日本海關會作何處理？

國內(nèi)在知識產(chǎn)權(quán)方面的立法涉及《專利法》、《商標法》、《著作法》、《民法典》及其他法規(guī)。而在公約和條約及議定書方面有《巴黎公約》、《馬德里協(xié)定》、《與貿(mào)易相關的知識產(chǎn)權(quán)協(xié)議》等17個之多。

基于以上國際法，各國之間建立起了若干國際知識產(chǎn)權(quán)保護原則，如國民待遇原則、最惠國待遇原則、透明度原則、獨立保護原則、自動保護原則、優(yōu)先權(quán)原則、權(quán)利獨立原則、最低保護標準原則、權(quán)利用盡原則等。在美國國際貿(mào)易委員會有關外國產(chǎn)品是否存在知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)行為的調(diào)查中，中國連續(xù)多年成為第一涉案大國，在知識產(chǎn)權(quán)領域，中國大量企業(yè)因侵犯知識產(chǎn)權(quán)被訴。由此，近年來，美國國際貿(mào)易委員會（USITC）根據(jù)美國《1930年關稅法》第337節(jié)和相關修正案對我國很多企業(yè)發(fā)起了“337調(diào)查”。337調(diào)查包括兩個方面：（1）進口產(chǎn)品侵犯了在美國注冊的專利權(quán)、著作權(quán)、商標權(quán)等專有權(quán)；（2）美國存在相關產(chǎn)業(yè)或相關產(chǎn)業(yè)正在籌建中。若337調(diào)查成立，有可能產(chǎn)生的后果有四種，USITC有權(quán)采取如下措施：（1）有限排除令，收到有限排除令的被指控企業(yè)的侵權(quán)產(chǎn)品將被禁止進入美國市場；（2）普遍排除令，不分來源地禁止所有同類侵權(quán)產(chǎn)品進入美國市場；（3）停止令，要求停止侵權(quán)行為，包括在美國的銷售、廣告宣傳行為。違反停止令的企業(yè)將被處以每天十萬美元的罰款，或當日銷售額兩倍的罰款。以上三類措施沒有確定的結(jié)束日期期，只要USITC認為侵權(quán)情形存在，排除令和禁止令將一直執(zhí)行。（4）沒收令，沒收令是居于上述排除令，一旦USITC針對某一產(chǎn)品發(fā)布排除令，相關產(chǎn)品依然試圖進口到美國市場，USITC可以發(fā)布沒收令，沒收所有試圖進入美國的侵權(quán)產(chǎn)品。

知識產(chǎn)權(quán)風險的防范除了要企業(yè)自身增強知識產(chǎn)權(quán)意識、善用知識產(chǎn)權(quán)檢索預警、合同簽訂管理、合同相對方的資信調(diào)查外，快速而專業(yè)的維權(quán)與應訴反應機制也是非常重要的環(huán)節(jié)。海關備案以及國際專利申請也是重要的防范措施，商標的國際注冊程序也是非常有幫助的避免境外商標侵權(quán)風險的措施。另外在遭遇337調(diào)查事件時，應該積極應訴而不是選擇放棄，那樣將會失去美國市場。在有申辯機會時，應該主動與行業(yè)內(nèi)協(xié)會企業(yè)共同應對，以免一旦337成立，殃及池魚。而當沒有申辯機會的時候，應該適時選擇和解，以支付合理的和解費而獲得美國市場的進入可能性。

（未完待續(xù)）

【參考文獻】

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