什么叫醫(yī)療糾紛

醫(yī)療糾紛是指基于醫(yī)療行為在醫(yī)方（醫(yī)療機(jī)構(gòu)）與患方（患者或者患者近親屬）之間產(chǎn)生的醫(yī)療過錯(cuò)、侵權(quán)與賠償糾紛。

醫(yī)療糾紛包括醫(yī)療事故糾紛和其他醫(yī)療糾紛。醫(yī)療事故糾紛指醫(yī)患雙方就具體醫(yī)療事件是否構(gòu)成事故、應(yīng)否賠償、怎樣賠償產(chǎn)生的糾紛。

其他醫(yī)療糾紛包括經(jīng)過醫(yī)療事故鑒定不屬于醫(yī)療事故的醫(yī)療糾紛、不申請(qǐng)醫(yī)療事故鑒定的醫(yī)療糾紛、醫(yī)學(xué)會(huì)不予鑒定的醫(yī)療糾紛。

醫(yī)療糾紛案件的啟動(dòng)程序

目前維權(quán)意識(shí)的加強(qiáng)，醫(yī)療糾紛增加明顯。如何啟動(dòng)醫(yī)療糾紛的賠償程序。目前處理醫(yī)療糾紛的方式有二種：醫(yī)療事故鑒定，醫(yī)療過錯(cuò)鑒定。

醫(yī)療事故鑒定由各地醫(yī)學(xué)會(huì)醫(yī)療事故鑒定技術(shù)委員會(huì)鑒定，醫(yī)療過錯(cuò)鑒定由司法鑒定機(jī)構(gòu)鑒定。兩種鑒定主體不同，賠償?shù)?a href=http://www.131bbs.cn/flzs/5618.html >項(xiàng)目不同，差距較大。目前多傾向醫(yī)療過錯(cuò)鑒定。
賠償?shù)奶幚碛卸喾N：1.醫(yī)療機(jī)構(gòu)內(nèi)部調(diào)解賠償；2各地醫(yī)療糾紛調(diào)解委員會(huì)調(diào)解賠償；3.法院訴訟解決。

個(gè)人如何提出醫(yī)療糾紛。首先要大致判斷是否屬于醫(yī)療事故或構(gòu)成醫(yī)療過錯(cuò)。這個(gè)平常人有很大的難度。需要明確知道構(gòu)成醫(yī)療事故或醫(yī)療過錯(cuò)的構(gòu)成要件。如果考慮有醫(yī)療過錯(cuò)的事實(shí)，且患者有損害后果，兩者之間存在因果關(guān)系，則考慮提出醫(yī)療糾紛賠償要求。

個(gè)人首先要保留好所有的病歷資料和影像資料，住院的要及時(shí)封存病歷。保留最原始的證據(jù)。向醫(yī)方提出存在醫(yī)療過錯(cuò)事項(xiàng)，患者損害后果，要求賠償?shù)慕痤~等。
這些對(duì)平常人來說有一定的難度，可以考慮咨詢專業(yè)人士如醫(yī)師或律師等了解。

如果無法調(diào)解，則需提起訴訟。向法院申請(qǐng)啟動(dòng)醫(yī)療事故或醫(yī)療過錯(cuò)鑒定。

我建議的醫(yī)患糾紛解決機(jī)制，是醫(yī)患雙方各從非醫(yī)百姓中隨機(jī)抽選6名一共12名裁判員組成鑒定組，由這個(gè)鑒定組對(duì)醫(yī)療糾紛進(jìn)行責(zé)任鑒定。對(duì)于比較復(fù)雜的醫(yī)學(xué)問題，可以另外挑選3-5名醫(yī)學(xué)專家，組成專家組，供鑒定組咨詢參考。但決定權(quán)一定是由老百姓組成的鑒定組掌控。

這樣的鑒定組才能得到患者方的信任。一個(gè)現(xiàn)代文明社會(huì)，一切權(quán)力都應(yīng)該掌握在老百姓手里，而不是任由所謂的專業(yè)人士來掌控大眾的命運(yùn)。不受制約的權(quán)力一定會(huì)產(chǎn)生腐敗。現(xiàn)在的醫(yī)療行業(yè)，就是典型的不受制約。

當(dāng)事人在提起醫(yī)療糾紛前已經(jīng)申請(qǐng)進(jìn)行了醫(yī)療事故技術(shù)鑒定，法院如何處理？
醫(yī)療律師張文波律師答：當(dāng)事人在審理過程中對(duì)醫(yī)療事故技術(shù)鑒定意見有異議的，法院既不能完全忽視醫(yī)療技術(shù)鑒定意見書，也不能將醫(yī)療事故技術(shù)鑒定意見完全等同于醫(yī)療損害鑒定意見。由于醫(yī)療損害可以進(jìn)行初次鑒定和重新鑒定，因此，法院可以將當(dāng)事人提交的醫(yī)療事故技術(shù)鑒定意見作為初次醫(yī)療損害鑒定的結(jié)果，當(dāng)事人對(duì)醫(yī)療事故技術(shù)鑒定意見不服申請(qǐng)醫(yī)療損害鑒定，法院經(jīng)審查決定準(zhǔn)許的，可以委托進(jìn)行醫(yī)療損害鑒定，但鑒定的程序和鑒定機(jī)構(gòu)應(yīng)當(dāng)按照醫(yī)療損害重新鑒定的要求進(jìn)行。如《江蘇省高級(jí)人民法院關(guān)于委托醫(yī)療損害鑒定案件有關(guān)問題的通知》規(guī)定“訴前已經(jīng)醫(yī)療事故技術(shù)鑒定，當(dāng)事人對(duì)醫(yī)療事故技術(shù)鑒定意見不服，申請(qǐng)醫(yī)療損害鑒定的，經(jīng)審查有必要的，應(yīng)予準(zhǔn)許，并按選擇重新鑒定機(jī)構(gòu)的原則確定機(jī)構(gòu)。”

如果我們?cè)卺t(yī)院發(fā)生醫(yī)療糾紛，一般是需要進(jìn)行醫(yī)療鑒定的，如果屬于醫(yī)療事故，那么公司和醫(yī)生都是需要承擔(dān)責(zé)任的，那么一般在哪種情況下會(huì)存在醫(yī)療過失呢？

　　以下情形雖經(jīng)醫(yī)學(xué)會(huì)鑒定不構(gòu)成醫(yī)療事故，但可以認(rèn)定存在醫(yī)療過失：

　　1)醫(yī)學(xué)會(huì)鑒定不構(gòu)成醫(yī)療事故，但醫(yī)療機(jī)構(gòu)侵犯了患者知情同意權(quán);

　　2)醫(yī)學(xué)會(huì)鑒定不構(gòu)成醫(yī)療事故，由法院再委托法醫(yī)鑒定機(jī)構(gòu)重新鑒定后確認(rèn)醫(yī)療機(jī)構(gòu)存在醫(yī)療過失;

　　3)醫(yī)學(xué)會(huì)鑒定不構(gòu)成醫(yī)療事故，但鑒定分析意見中指出了醫(yī)療機(jī)構(gòu)存在“不足”、“缺陷”，法院直接認(rèn)定醫(yī)療機(jī)構(gòu)存在過失。

　　醫(yī)療過失是包括責(zé)任過失及技術(shù)過失。責(zé)任過失指醫(yī)務(wù)人員應(yīng)當(dāng)預(yù)見自己的行為可能導(dǎo)致病人出現(xiàn)不良后果或危害，因?yàn)槭韬龃笠舛鴽]有預(yù)見，或者已經(jīng)預(yù)見但由于過于自信或抱有僥幸心理能夠避免，而造成了不良后果或者危害。技術(shù)過失指行為人在醫(yī)療過程中是盡職的，過失是行為人技術(shù)方面的原因造成的，即行為人學(xué)識(shí)、經(jīng)驗(yàn)和能力的限制引起的，這些限制不僅表現(xiàn)在注意能力上，也表現(xiàn)在處置能力上，面對(duì)復(fù)雜的情況，由于能力限制未能預(yù)見不良后果或因處置不當(dāng)、處理錯(cuò)誤造成不良后果。

　　醫(yī)療過失，是指工程師及其他醫(yī)務(wù)人員在診療、預(yù)防、保健、計(jì)劃生育技術(shù)服務(wù)等醫(yī)療活動(dòng)過程中，在具體實(shí)施醫(yī)療行為時(shí)沒有履行應(yīng)盡的注意義務(wù)，表現(xiàn)為未能預(yù)見并避免損害結(jié)果的發(fā)生，從而導(dǎo)致患者人身或財(cái)產(chǎn)利益受損。衡量醫(yī)療過失的標(biāo)準(zhǔn)是醫(yī)師是否違反注意義務(wù)，在醫(yī)療行為上可以具體表現(xiàn)為違反法律、法規(guī)、規(guī)章及醫(yī)學(xué)技術(shù)操作規(guī)范、技術(shù)程序、處置原則等。

　　醫(yī)療損害是指造成損害的主體是醫(yī)療機(jī)構(gòu)和醫(yī)務(wù)人員，醫(yī)療損害侵害的客體是患者的生命權(quán)和健康權(quán)。醫(yī)療損害賠償包括患者作為弱勢(shì)群體一方受到侵害的情形，而不包括因?yàn)獒t(yī)方的權(quán)利受到損害而引起的糾紛。

　　醫(yī)療損害賠償責(zé)任，是指醫(yī)務(wù)人員在從事各種醫(yī)療行為過程中，由于違反相關(guān)醫(yī)療衛(wèi)生管理法律法規(guī)，在醫(yī)療程序上或者醫(yī)療用藥過失給患者造成生命和健康損害時(shí)，在患者和醫(yī)務(wù)人員、醫(yī)療機(jī)構(gòu)之間產(chǎn)生的賠償債權(quán)債務(wù)關(guān)系。

　　如果醫(yī)學(xué)會(huì)鑒定不構(gòu)成醫(yī)療事故，但醫(yī)療機(jī)構(gòu)侵犯了患者知情同意權(quán)，或者由法院再委托法醫(yī)鑒定機(jī)構(gòu)重新鑒定后確認(rèn)醫(yī)療機(jī)構(gòu)存在醫(yī)療過失都是需要承擔(dān)責(zé)任的。
如果我們的生命財(cái)產(chǎn)受到損害，我們應(yīng)拿起法律武器維護(hù)自己的合法權(quán)益，而不要一時(shí)沖動(dòng)，造成不可挽回的嚴(yán)重后果。

在面臨突發(fā)醫(yī)療糾紛時(shí)，基層醫(yī)護(hù)人員一定要注意以下兩點(diǎn)：
1、保存好病例文書，門診病歷按照病歷書寫基本規(guī)范書寫；
2、發(fā)生醫(yī)療糾紛后，不要退縮（不是大吼大叫，是按照程序來），很多疾病引發(fā)的醫(yī)療糾紛原因，有時(shí)候醫(yī)護(hù)人員也不一定知道，需要通過鑒定來明確原因。

《醫(yī)療糾紛預(yù)防和處理?xiàng)l例》

明確今后醫(yī)療糾紛人民調(diào)解委員會(huì)應(yīng)該根據(jù)具體情況，聘任一定數(shù)量的具有醫(yī)學(xué)、法學(xué)等專業(yè)知識(shí)的人員擔(dān)任人民調(diào)解員。并強(qiáng)調(diào)人民調(diào)解委員會(huì)不得收取費(fèi)用。要求建立專家?guī)?，?duì)于醫(yī)療損害鑒定，醫(yī)療糾紛人民調(diào)解委員會(huì)可以委托鑒定。充分發(fā)揮了醫(yī)療糾紛人民調(diào)解委員會(huì)作為第三方機(jī)構(gòu)的調(diào)解作用，對(duì)醫(yī)療糾紛調(diào)解工作作了進(jìn)一步細(xì)化規(guī)定。對(duì)大量的醫(yī)療糾紛案件提供了解決路徑，為解約醫(yī)療糾紛案件的司法資源，快速解決提供了法律支持。

按照《醫(yī)療糾紛預(yù)防和處理?xiàng)l例》規(guī)定，醫(yī)療損害鑒定，作為訴訟前鑒定，不屬于司法鑒定。
從事醫(yī)療損害鑒定業(yè)務(wù)的醫(yī)學(xué)會(huì)應(yīng)當(dāng)是省級(jí)醫(yī)學(xué)會(huì)或者設(shè)區(qū)的市級(jí)醫(yī)學(xué)會(huì)。
設(shè)區(qū)的市級(jí)衛(wèi)生、司法行政部門應(yīng)當(dāng)共同設(shè)立市級(jí)醫(yī)療損害鑒定專家?guī)欤〖?jí)專家?guī)煊杀拘姓^(qū)域內(nèi)各市級(jí)專家?guī)旖M成，國(guó)家專家?guī)煊筛魇〖?jí)專家?guī)旖M成。
醫(yī)療損害鑒定機(jī)構(gòu)應(yīng)當(dāng)在受理鑒定之日起30個(gè)工作日內(nèi)完成鑒定，制作并保存醫(yī)療損害鑒定檔案，檔案保存期為10年。
在醫(yī)療糾紛處理過程中，遇有以下情形可以進(jìn)行醫(yī)療損害鑒定：
醫(yī)患雙方對(duì)醫(yī)療損害責(zé)任有分歧，對(duì)醫(yī)療糾紛的解決不能達(dá)成一致意見的；
預(yù)計(jì)賠付金額數(shù)額較大的；
委托人或者醫(yī)患雙方認(rèn)為需要鑒定的；
法律、法規(guī)、規(guī)章規(guī)定的其他情形。
患者有損害，因下列情形之一的，醫(yī)療機(jī)構(gòu)不承擔(dān)醫(yī)療損害責(zé)任：
患者或者其近親屬不配合醫(yī)療機(jī)構(gòu)進(jìn)行符合診療規(guī)范的診療；
醫(yī)務(wù)人員在搶救生命垂危的患者等緊急情況下已經(jīng)盡到合理診療義務(wù)；
限于當(dāng)時(shí)的醫(yī)療水平難以診療。

醫(yī)療糾紛司法鑒定承諾書

1.目前，國(guó)內(nèi)尚無統(tǒng)一、強(qiáng)制性評(píng)價(jià)臨床診療行為的標(biāo)準(zhǔn)，故，不同的鑒定人/臨床專家對(duì)于同一醫(yī)療問題的理解、判斷可能存在偏差，此為客觀現(xiàn)狀。作為當(dāng)事人，我們能理解并表示同意： 。
2.目前，醫(yī)療糾紛司法鑒定通常所引用的“單病種中國(guó)專家共識(shí)/指南/規(guī)范”、“臨床診療指南”等多經(jīng)過循證醫(yī)學(xué)在一定程度上（如A、B、C級(jí)證據(jù)）佐證后歸納、總結(jié)，但部分觀點(diǎn)仍在研討、發(fā)展過程中，且以上“共識(shí)”、“指南”中的觀點(diǎn)均系推薦性而非強(qiáng)制性要求，雖其具有一定普遍性，但尚需結(jié)合臨床實(shí)踐及個(gè)體化診治原則。作為當(dāng)事人，我們能理解并表示同意： 。
3.目前，醫(yī)療糾紛司法鑒定業(yè)界關(guān)于因果關(guān)系及參與度評(píng)定客觀上最具難度與爭(zhēng)議，鑒定意見主要基于鑒定人學(xué)理性專業(yè)判斷。作為當(dāng)事人，我們能理解并表示同意： 。
4.根據(jù)《中華人民共和國(guó)民事訴訟法》第63條之規(guī)定，“鑒定意見”作為法定證據(jù)之一，類同于“當(dāng)事人陳述”、“證人證言”等，上述諸種法定證據(jù)應(yīng)當(dāng)在法庭上出示，由當(dāng)事人相互質(zhì)證，須經(jīng)法庭查證屬實(shí)才能作為認(rèn)定事實(shí)的根據(jù)。也即，“司法鑒定意見”并非一定等同于法庭審理、判決唯一根據(jù)。若當(dāng)事人對(duì)“鑒定意見”存有異議，可通過啟動(dòng)“重新鑒定”、“專家會(huì)鑒”及“具有專門知識(shí)的人論證”三條合法、有效途徑力圖予以解決。作為當(dāng)事人，我們能理解并表示同意： 。
5. 經(jīng)共同協(xié)商、慎重篩選后一致同意決定選擇 
所/中心就 委托的 鑒定事項(xiàng)進(jìn)行司法鑒定。
6.雙方對(duì)該鑒定機(jī)構(gòu)以及鑒定機(jī)構(gòu)指派的鑒定人 
（遇特殊情況，臨時(shí)調(diào)整鑒定人時(shí)，予以告知）已有相應(yīng)的了解，并充分信任鑒定人的執(zhí)業(yè)品格（如獨(dú)立性、客觀性）。當(dāng)事人簽名/蓋章為證： 。
綜上所述，我們作為當(dāng)事人，鄭重承諾：在無確實(shí)、充分證據(jù)證明鑒定人在本案中存在徇私舞弊、弄虛作假的前提下，僅對(duì)“鑒定意見”所涉專業(yè)技術(shù)問題存有異議時(shí)，我們選擇“重新鑒定”、“專家會(huì)鑒”及“具有專門知識(shí)的人論證”三條合法、有效途徑予以和平解決，不得將其作為上訪、投訴的理由和依據(jù)。當(dāng)事人簽名/蓋章為證： 。 

打醫(yī)療糾紛官司為什么要找具有醫(yī)療背景的律師？

所有律師都可以做醫(yī)療糾紛案件，因?yàn)獒t(yī)療糾紛案件的訴訟程序跟普通的民事訴訟沒有太大的差別，只是鑒定環(huán)節(jié)多了一個(gè)聽證。但是，由于醫(yī)療糾紛案件涉及非常專業(yè)的醫(yī)學(xué)知識(shí)，不僅聽證環(huán)節(jié)、鑒定環(huán)節(jié)需要發(fā)表專業(yè)的醫(yī)學(xué)觀點(diǎn)。沒有醫(yī)療背景的律師面對(duì)醫(yī)療官司根本不知道如何下手，更不要說取證和參加司法鑒定聽證會(huì)了。

第一，醫(yī)療糾紛涉及極其專業(yè)的醫(yī)學(xué)知識(shí)

醫(yī)學(xué)是一門專業(yè)性非常強(qiáng)的科學(xué)。醫(yī)療事故、醫(yī)療損害責(zé)任，不僅涉及到內(nèi)科、外科、兒科、婦科等很多臨床?？?，還涉及生理、生化、病理、解剖，檢驗(yàn)、診斷、倫理、醫(yī)院管理等多領(lǐng)域的知識(shí)，所以遇到醫(yī)療事故不是隨便找個(gè)律師就可以解決的。

一個(gè)資深的醫(yī)療糾紛律師，不僅需要有深厚的法律功底、扎實(shí)的醫(yī)學(xué)知識(shí)，更加需要積累豐富的臨床經(jīng)驗(yàn)，并需要熟悉醫(yī)院的管理運(yùn)作模式。只有這樣的律師才能幫助你打好醫(yī)療官司。如果聘請(qǐng)一個(gè)連病歷、處方、醫(yī)囑、檢驗(yàn)結(jié)果等醫(yī)療文書都看不懂的律師，你能指望他據(jù)理力爭(zhēng)，維護(hù)患者的權(quán)益嗎？

實(shí)際上對(duì)于醫(yī)療糾紛案件來說，不存在完全相同的兩個(gè)案件，每一個(gè)患者的個(gè)體情況不同、所患疾病種類不同、就醫(yī)的科室不同，那么治療方式和用藥劑量就可能完全不同。

第二，醫(yī)療糾紛需要醫(yī)學(xué)與法學(xué)知識(shí)的緊密結(jié)合。

要成功處理一起醫(yī)療糾紛案件，單單具備醫(yī)學(xué)知識(shí)或者法學(xué)知識(shí)都是不夠的，必須將醫(yī)學(xué)知識(shí)與法學(xué)知識(shí)緊密運(yùn)用，從醫(yī)學(xué)的角度查明案件事實(shí)，再?gòu)姆▽W(xué)的角度分析劃分責(zé)任。兩者必須緊密結(jié)合，缺少任何一塊都會(huì)使醫(yī)療糾紛的處理效果大打折扣，甚至面臨敗訴。

第三，醫(yī)療糾紛的醫(yī)方具有強(qiáng)大醫(yī)學(xué)和法學(xué)人才，非醫(yī)療背景律師極難與其對(duì)抗。

醫(yī)院具有強(qiáng)大的醫(yī)學(xué)人才這個(gè)不用做任何的解釋都可以理解，但是為什么醫(yī)院還是具備強(qiáng)大的法學(xué)人才呢？一般大型醫(yī)院都會(huì)成了自己的法務(wù)團(tuán)隊(duì)和聘請(qǐng)法律顧問，小一點(diǎn)醫(yī)院也會(huì)聘請(qǐng)律師事務(wù)所的律師作為法律顧問，基本上醫(yī)院都非常熟悉法律的規(guī)定，在醫(yī)療糾紛發(fā)生之后，一般都非常清楚自己的行為是否違法。

患者面對(duì)極其強(qiáng)大的對(duì)手，如果不聘請(qǐng)專業(yè)的醫(yī)療糾紛律師，肯定是處于極其劣勢(shì)地位，甚至敗訴。

以上言論轉(zhuǎn)自同行律師，實(shí)屬有感而發(fā)。

當(dāng)醫(yī)患雙方均不申請(qǐng)鑒定時(shí)，法院應(yīng)該如何處理？
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實(shí)踐中，在涉及到需要司法鑒定輔助查明醫(yī)療行為事實(shí)及分清責(zé)任的情況下，醫(yī)患雙方卻均不申請(qǐng)鑒定時(shí),在目前的審判實(shí)踐中，存在兩種不同的做法:一種是法院向負(fù)有舉證責(zé)任的一方釋明醫(yī)療鑒定的必要性及舉證效果后,該方當(dāng)事人仍表示不申請(qǐng)鑒定的,法院無須依職權(quán)啟動(dòng)鑒定，直接按照舉證責(zé)任規(guī)則由該方承擔(dān)舉證不能的不利后果;另一種是法院認(rèn)為有必要時(shí)直接依職權(quán)啟動(dòng)鑒定程序開展司法鑒定工作。對(duì)此，學(xué)術(shù)界與實(shí)務(wù)界對(duì)這兩種做法存在不同的看法。
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支持前一種的觀點(diǎn)認(rèn)為,《民事證據(jù)規(guī)定》第25條第2款有明確規(guī)定，對(duì)需要鑒定的事項(xiàng)負(fù)有舉證責(zé)任的當(dāng)事人，在人民法院指定的期限內(nèi)無正當(dāng)理由不提出鑒定申請(qǐng)或者不預(yù)交鑒定費(fèi)用或者拒不提供相關(guān)材料，致使對(duì)案件爭(zhēng)議的事實(shí)無法通過鑒定結(jié)論予以認(rèn)定的，應(yīng)當(dāng)對(duì)該事實(shí)承擔(dān)舉證不能的法律后果。因此，申請(qǐng)啟動(dòng)鑒定程序是負(fù)有舉證責(zé)任一方完成舉證義務(wù)的必要方式，既是一種維護(hù)自己訴訟利益的權(quán)利，也是一種承擔(dān)舉證責(zé)任的義務(wù)，其不履行訴訟上的法定義務(wù)就應(yīng)當(dāng)自行承擔(dān)違反義務(wù)的法律后果,這是法律“義務(wù)責(zé)任”的基本邏輯。在法院就舉證責(zé)任的分配及不利后果進(jìn)行充分釋明后，如承擔(dān)舉證責(zé)任一方仍堅(jiān)持不申請(qǐng)鑒定，就應(yīng)當(dāng)直接承擔(dān)舉證不能的不利后果，無須法院依職權(quán)啟動(dòng)鑒定程序。因?yàn)槿绻ㄔ阂缆殭?quán)啟動(dòng)鑒定程序就有幫助負(fù)有舉證責(zé)任一方完成舉證義務(wù)之嫌,況且即使人民法院在釋明之后依職權(quán)啟動(dòng)鑒定程序,該方當(dāng)事人往往不會(huì)在接下來的鑒定程序中配合鑒定工作開展,這樣，既不利于程序公正，也無法實(shí)現(xiàn)程序效率。
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支持后一種的觀點(diǎn)認(rèn)為，從舉證責(zé)任的概念解析而言,舉證責(zé)任可以分為行為意義上的舉證責(zé)任和結(jié)果意義上的舉證責(zé)任(也稱證明責(zé)任)。申請(qǐng)進(jìn)行醫(yī)療鑒定作為一種舉證行為,應(yīng)當(dāng)屬于行為意義上的舉證責(zé)任，而并不屬于結(jié)果意義上的舉證責(zé)任范疇。此外，從鑒定意見的結(jié)果來看，既可能對(duì)醫(yī)方有利，也可能對(duì)患方有利。這與鑒定申請(qǐng)是由患者提出或是醫(yī)方提出，抑或是法院主動(dòng)依職權(quán)委托開沒有必然聯(lián)系。目前，《民事訴訟法》修改后，法定證據(jù)形式中“鑒定結(jié)論”已經(jīng)修改為“鑒定意見”。既然是鑒定意見就不是最終的認(rèn)定結(jié)論。這說明雖然鑒定意見是確定診療行為是否存在過錯(cuò)以及過錯(cuò)診療行為與損害后果之間是否存在因果關(guān)系的重要證據(jù),但并非最終的唯一的證據(jù)。審判實(shí)踐中，也并非所有的醫(yī)療損責(zé)任案件均需要進(jìn)行醫(yī)療鑒定。如果患方有充分證據(jù)足以證明醫(yī)方構(gòu)成侵權(quán)責(zé)任的，即使沒有申請(qǐng)醫(yī)療鑒定，醫(yī)方也應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任。同樣，如果醫(yī)方有充分證據(jù)足以證明其診療行為不存在過錯(cuò)，或其診療行為與損害后果之間不存在因果關(guān)系的，雖然其沒有申請(qǐng)鑒定,也無須承擔(dān)賠償責(zé)任。但是，如果在患方或者醫(yī)方不申請(qǐng)鑒定，法院無法查清事實(shí)的情況下，就簡(jiǎn)單判決患者或者醫(yī)療機(jī)構(gòu)承擔(dān)敗訴結(jié)果，這必將損害醫(yī)療訴訟的實(shí)體公正。
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綜合考慮，第一種觀點(diǎn)雖然看似相應(yīng)的理論及法律基礎(chǔ)，但實(shí)屬對(duì)《民事證據(jù)規(guī)定》相關(guān)規(guī)則進(jìn)行了片面的理解。因?yàn)?，在司法?shí)踐中僅因當(dāng)事人不申請(qǐng)鑒定而直接由其承擔(dān)敗訴后果,并不能最終解決糾紛，平復(fù)醫(yī)患矛盾，所以，第二種觀點(diǎn)更符合醫(yī)療訴訟同時(shí)兼顧程序公正與實(shí)體公正的要旨。實(shí)踐中，主流意見更認(rèn)同第二種觀點(diǎn)及做法。因此,在醫(yī)療損害責(zé)任糾紛案件中,在醫(yī)患雙方均不申請(qǐng)進(jìn)行醫(yī)療損害鑒定的情況下,法院對(duì)于涉及的復(fù)雜醫(yī)學(xué)專業(yè)知識(shí)問題，應(yīng)當(dāng)主動(dòng)釋明當(dāng)事人提出鑒定申請(qǐng)。在確有必要進(jìn)行鑒定但當(dāng)事人確有困難的，人民法院可以依取權(quán)委托鑒定。至于如何預(yù)交鑒定費(fèi)用的問題,實(shí)踐通常的做法是法院依職權(quán)委托醫(yī)療損害鑒定時(shí)，鑒定費(fèi)由雙方當(dāng)事人各預(yù)交一半。
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值得注意的是，無論是當(dāng)事人申請(qǐng)鑒定還是法院依職權(quán)委托鑒定,均要求雙方當(dāng)事人積極配合鑒定工作,法院會(huì)在啟動(dòng)鑒定前充分告知當(dāng)事人如果拒絕或者怠于配合鑒定工作，可能要承擔(dān)無法獲得鑒定意見的不利后果。即便在無法獲得鑒定結(jié)論的情況下,也不宜直接判決鑒定申請(qǐng)義務(wù)方承擔(dān)敗訴結(jié)果，而應(yīng)根據(jù)醫(yī)患雙方提供的證據(jù),結(jié)合具體案件事實(shí),對(duì)醫(yī)方的診療行為是否存在過錯(cuò)以及過錯(cuò)行為與損害后果之間是否存在因果關(guān)系作出綜合判斷。只有在根據(jù)現(xiàn)有證據(jù)不足以作出具體認(rèn)定,即事實(shí)處于真?zhèn)尾幻鞯臓顟B(tài)時(shí)，才能判決拒絕申請(qǐng)或配合鑒定的一方在負(fù)有舉證責(zé)任的情況下承擔(dān)舉證不能的不利后果。