前面對假冒專利行為為何進行法律規(guī)制做了初步探討。其中一個重要特點是，假冒專利的行為可以承擔刑事責任。同時特別指出，一般意義上的專利侵權(quán)不能納入刑事制裁范圍。對這一點，本人認為還可以從以下幾方面加以理解：（1）一般意義上的專利侵權(quán)糾紛不具備刑法意義上的社會危害性，不需要由刑法規(guī)制。如前所述，專利侵權(quán)糾紛具有高度的專業(yè)性、技術(shù)性和復雜性，而專利權(quán)的保護范圍如技術(shù)類專利的專利權(quán)保護范圍由專利權(quán)人申請專利時提出的權(quán)利要求書所確定，而權(quán)利要求需界定的專利權(quán)的保護范圍具有一定的不確定性。很多專利侵權(quán)糾紛中，判斷被告是否構(gòu)成專利侵權(quán)并非易事，也難以認定被告具有刑法意義上的主觀故意。并且在專利侵權(quán)糾紛中，如前所述，很多當事人都是創(chuàng)新型企業(yè)。如果將專利法上涉及專利的犯罪行為擴大到一般專利侵權(quán)糾紛，在客觀上就不利于為當事人從事創(chuàng)新活動留下良好的環(huán)境與空間。事實上，從其他國家專利法的規(guī)定來看，也沒有將一般意義上的專利侵權(quán)行為納入刑法規(guī)則的范疇。從當前刑法輕刑化的趨勢以及刑法的謙仰性原則來說，也不應(yīng)當將專利領(lǐng)域的犯罪行為擴大到一般意義上的專利侵權(quán)行為。（2）一般意義上的專利侵權(quán)和假冒專利行為相比，其行為主觀故意性和社會危害性遠不如，通過對實施專利侵權(quán)的侵權(quán)人承擔民事責任即可以實現(xiàn)法律制裁的目的。
對比上述專利法第四次修改2015年和2019年征求意見稿對假冒專利行為懲處的規(guī)定，可以進一步發(fā)現(xiàn)，2019年版本較之2015年版本有如下變化：對假冒專利行為的行政處罰的標準，將非法經(jīng)營額作為基數(shù)改為現(xiàn)行專利法所規(guī)定的非法所得金額作為處罰的基數(shù)。這看似一個不起眼的變化，實際上2019年標準更合理。本人認為，其原因在于專利侵權(quán)人的非法所得和非法經(jīng)營額相比很可能只是很小的一部分，對假冒專利行為的行政處罰如果按照非法經(jīng)營額的5倍計算，對侵權(quán)人來說是一筆非常巨大的金額。如果按照非法所得的金額的5倍，這較之于非法經(jīng)營額的5倍，會要最小得多。
可能有人會認為，既然假冒專利行為是一種違背誠信原則、對消費者和公眾的欺騙行為，同時損害了社會公共利益，理應(yīng)給予嚴厲的處罰。該主張固然不錯，而且這也是為何我國專利法對于假冒專利行為規(guī)定嚴厲的行政處罰措施的重要緣由。但凡事都有一個度的問題。對于從事假冒專利行為的違法行為人而言，給予其非法所得的金額的5倍處罰或者，在違法所得無從計算以及沒有違法所得的情況下，給予25萬元以下的的處罰，已經(jīng)是一個很嚴厲的處罰標準。如果以非法經(jīng)營額而不是以非法所得的5倍計算，這無疑會大大加重從事假冒專利行為人的經(jīng)濟負擔。本人主張一種法律制裁措施，如果能夠足以達到威懾和制裁侵權(quán)的目的，就不必在此基礎(chǔ)之上再大大加碼，否則也可能違背法律的公平精神。正是基于上述考慮，本人認為2019年征求意見稿沒有采納2015年征求意見稿的規(guī)定，而是針對現(xiàn)行專利法關(guān)于假冒專利行為的行政處罰做了適當?shù)恼{(diào)整。具體而言，是將非法所得金額的4倍改為非法所得金額的5倍。也就是說，在現(xiàn)行法規(guī)定的行政處罰的標準基礎(chǔ)之上，做了一定程度的提高。本人認為，之所以適當提高對假冒專利行為的行政處罰標準，是為了適當提高對假冒專利這一嚴重的專利違法行為的打擊力度，更好地維護專利市場管理秩序和社會公共利益。
當然，針對2019年征求意見稿的規(guī)定，將非法所得作為處罰的基數(shù)，需要進一步明確非法所得的金額計算方法，因為在會計賬薄中企業(yè)的利潤所得有銷售利潤和營業(yè)利潤之分，兩者的金額大小是不一致的。從專利侵權(quán)糾紛案件的實踐來看，在具體計算被告承擔的侵權(quán)損害賠償金額時，如果認定被告主觀惡性較強，則按照非法所得金額較高的計算，以體現(xiàn)對主觀惡性強的侵權(quán)行為的有力制裁。在專利侵權(quán)糾紛案件實踐中，還值得注意的一個現(xiàn)象是，很多專利侵權(quán)糾紛的被告賬薄不齊，無從計算非法所得的利潤。甚至還有一些作坊型小企業(yè)存在所謂兩本賬，其中一本賬是對付繳稅，在賬面上是虧損的（目的是為了偷逃稅），另外一本賬則是其真實的收入情況。由此可見，針對于假冒專利的實際案件處理中，需要根據(jù)所掌握的案件的具體的事實和證據(jù)材料，科學合理地確定企業(yè)和個人因為從事假冒專利行為所獲得的非法利潤。
（待續(xù)）（撰寫：中國政法大學馮曉青）（2020年2月18日，晚上9:29）（版權(quán)所有侵權(quán)必究）