• 【發(fā)布單位】作者：劉艷
• 【發(fā)布文號】--
• 【發(fā)布日期】2007-04-12 17:03:45
• 【生效日期】--
• 【失效日期】--
• 【文件來源】來源：中國經(jīng)濟網(wǎng)
• 【所屬類別】立法追蹤

-律師事務(wù)所從事證券法律業(yè)務(wù)管理辦法將實施-

近日，中國證監(jiān)會和司法部聯(lián)合發(fā)布了《律師事務(wù)所從事證券法律業(yè)務(wù)管理辦法》(下稱“《管理辦法》”)，對律師事務(wù)所從事證券法律業(yè)務(wù)進行全面規(guī)范。中國證監(jiān)會有關(guān)部門負責(zé)人在就《管理辦法》答記者問時指出，《管理辦法》出臺的目的之一是“借助律師法律專業(yè)技能和特殊的職業(yè)信譽，賦予其市場‘守門人’角色，使其擔(dān)當(dāng)?shù)谝痪€的監(jiān)督功能”?！笆亻T人”的角色和“第一線的監(jiān)督功能”正是通過律師在證券業(yè)務(wù)中核查和驗證有關(guān)事實，并形成法律意見來實現(xiàn)的。其中核查和驗證事實即法律盡職調(diào)查，是律師在證券業(yè)務(wù)中的基礎(chǔ)工作。



 以下我們結(jié)合在證券法律業(yè)務(wù)中的實踐經(jīng)驗，以擔(dān)任首次公開發(fā)行股票及上市的發(fā)行人律師進行的法律盡職調(diào)查為例，對法律盡職調(diào)查的目的、范圍、方式及有關(guān)問題進行簡要闡述。



 法律盡職調(diào)查的目的



 法律盡職調(diào)查工作是從事律師工作，包括從事證券法律業(yè)務(wù)的基礎(chǔ)，律師無論是對相關(guān)事實作出判斷，還是就相關(guān)問題發(fā)表法律意見，都必須建立在扎實、詳細的法律盡職調(diào)查工作的基礎(chǔ)上。尤其是證券法律業(yè)務(wù)中，如果調(diào)查工作不細致，很可能無法發(fā)現(xiàn)發(fā)行人沒有披露的法律風(fēng)險或問題，從而導(dǎo)致發(fā)行人信息披露的不完整，公眾股東的利益受到損害。



 在擔(dān)任首次公開發(fā)行股票及上市的發(fā)行人的律師時，進行法律盡職調(diào)查的目的是保證律師充分了解擬申請發(fā)行股票并上市的公司(即發(fā)行人)在主體資格、規(guī)范運作和業(yè)務(wù)經(jīng)營等各方面的真實情況，從而對發(fā)行人是否符合發(fā)行上市的條件、是否存在可能影響公眾投資者利益的風(fēng)險、是否存在上市的法律障礙等發(fā)表明確的法律意見。律師根據(jù)法律盡職調(diào)查形成的法律意見將直接影響股票是否能夠發(fā)行、股票發(fā)行價格的高低、公眾投資者的購買意愿，從而影響發(fā)行的成敗。



 除律師發(fā)表法律意見需依據(jù)法律盡職調(diào)查的結(jié)果外，發(fā)行人、保薦機構(gòu)及承銷機構(gòu)在招股說明書等公開披露的文件中也需要依據(jù)法律盡職調(diào)查的結(jié)果。例如招股說明書的風(fēng)險因素部分，很多法律風(fēng)險提示是在律師、保薦機構(gòu)的盡職調(diào)查基礎(chǔ)上做出的。而風(fēng)險因素的提示，對于發(fā)行人來說是將存在或可能存在的風(fēng)險披露給公眾投資者，對于公眾投資者而言是影響其投資的重要因素。如果盡職調(diào)查沒有做好，導(dǎo)致發(fā)行人不能真實、準(zhǔn)確、完整地進行法律風(fēng)險提示，則發(fā)行人及有關(guān)中介結(jié)構(gòu)將承擔(dān)相應(yīng)的披露不實、甚至是虛假陳述的責(zé)任。



 法律盡職調(diào)查的范圍



 通常，法律盡職調(diào)查的范圍包括發(fā)行人的主體資格、與本次發(fā)行上市相關(guān)的權(quán)力機構(gòu)的授權(quán)和批準(zhǔn)、本次發(fā)行上市的實質(zhì)條件、發(fā)行人的設(shè)立、發(fā)行人的獨立性、發(fā)行人的股本及其演變、發(fā)行人的業(yè)務(wù)、關(guān)聯(lián)交易和同業(yè)競爭、發(fā)行人的主要財產(chǎn)、發(fā)行人的重大債權(quán)債務(wù)、發(fā)行人的重大資產(chǎn)變化及收購兼并、發(fā)行人的章程、發(fā)行人的“三會”及其議事規(guī)則、發(fā)行人的董事、監(jiān)事和高級管理人員、發(fā)行人的稅務(wù)、發(fā)行人的環(huán)保、本次發(fā)行涉及的募集資金的運用、發(fā)行人的訴訟、仲裁或行政處罰等方面。



 需要指出的是，律師法律盡職調(diào)查的重點是就與發(fā)行上市有關(guān)的法律問題進行核查和發(fā)表意見，并不對審計或資產(chǎn)評估等專業(yè)事項進行調(diào)查和發(fā)表意見。律師在發(fā)表意見時引用有關(guān)審計報告或資產(chǎn)評估報告中某些數(shù)據(jù)和結(jié)論，由于出具這些會計報表、審計報告和資產(chǎn)評估報告的機構(gòu)是獨立的專業(yè)機構(gòu)，因而可作為律師做出判斷的依據(jù)。但并不意味著律師對這些數(shù)據(jù)、結(jié)論的真實性和準(zhǔn)確性做出任何明示或默示的認可或保證，因為對于這些文件的內(nèi)容律師并不具備核查和做出評價的適當(dāng)資格。



 法律盡職調(diào)查的方式



 《管理辦法》規(guī)定，“律師進行核查和驗證，可以采用面談、書面審查、實地調(diào)查、查詢和函證、計算、復(fù)核等方法”。這些方法都是律師在從事證券業(yè)務(wù)中進行法律盡職調(diào)查的辦法，目的是保證最終出具法律意見時所依據(jù)的資料和信息的真實性、準(zhǔn)確性和完整性，從而保證法律意見真實、準(zhǔn)確和完整。



 在股票發(fā)行上市的證券業(yè)務(wù)中，通常律師進行法律盡職調(diào)查的形式是以實地調(diào)查結(jié)合書面文件的審查進行的。律師根據(jù)對發(fā)行人及其業(yè)務(wù)的初步了解，按照發(fā)行人的組織結(jié)構(gòu)、業(yè)務(wù)的慣例制作一份全面而詳細的盡職調(diào)查問卷，將律師希望了解的事實及所需提供的文件以清單的形式明確列出，并且在文件的準(zhǔn)備方面給予發(fā)行人一定的指導(dǎo)。在發(fā)行人將第一批盡職調(diào)查文件準(zhǔn)備好后，律師將從書面文件的審查開始工作，并從文件審查中發(fā)現(xiàn)需要進一步注意或調(diào)查的問題，通過補充書面文件、與發(fā)行人相關(guān)人員進行訪談、走訪及咨詢相關(guān)政府部門、查詢工商基礎(chǔ)檔案等對書面文件的審查予以印證與補充。對于重要又無法得到獨立證據(jù)支持的事實，律師將依賴于有關(guān)政府部門或者具有管理公共事務(wù)職能的組織出具的證明文件而作出判斷。有時政府部門等公共機構(gòu)并不能直接出具證明或其他形式的文書，律師可以將咨詢或訪談結(jié)果制作成書面的備忘錄或記錄作為工作底稿，依據(jù)法律專業(yè)人士特別的注意義務(wù)及專業(yè)知識，對咨詢或訪談結(jié)果進行核查和判斷，并以此作為發(fā)表意見的依據(jù)。



 有時候律師在盡職調(diào)查中會遇到這樣的情況，某些事實并沒有政府部門的書面規(guī)定或其他形式的書面文件給予支持，發(fā)行人可能會提出可以由發(fā)行人自行出具書面證明，以代替相關(guān)法律文件的審查。律師在處理類似的情況時，不宜直接以發(fā)行人的書面證明來取代對事實的核查。我們認為，遇到這種情況，律師可以在工作報告或法律意見書中明確說明核查的實際情況，以及根據(jù)實際情況所作出的專業(yè)判斷與意見。



 法律盡職調(diào)查中的勤勉盡責(zé)要求



 法律盡職調(diào)查是最能體現(xiàn)一位律師的業(yè)務(wù)綜合素質(zhì)的工作。因為盡職調(diào)查不僅僅是搜集文件與資料、整理與錄入的工作，還需要律師有能力在進行法律盡職調(diào)查時發(fā)現(xiàn)沒有文件或證據(jù)印證的事實或問題，同時在得到相關(guān)的文件或資料時也要根據(jù)其專業(yè)知識或經(jīng)驗對該等事實作出法律判斷。因此，在盡職調(diào)查問卷的準(zhǔn)備、訪談的內(nèi)容、盡職調(diào)查報告的起草、法律風(fēng)險的提示以及法律意見的出具方面，無一不體現(xiàn)律師的專業(yè)水平。



 律師在法律盡職調(diào)查中應(yīng)盡的勤勉盡責(zé)義務(wù)貫穿于盡職調(diào)查的全過程，這要求律師在進行盡職調(diào)查時以事實為依據(jù)，根據(jù)相關(guān)法律的規(guī)定進行調(diào)查和判斷。需要特別說明的是，雖然律師在出具法律意見時通常要求發(fā)行人承諾并保證律師發(fā)表法律意見所必需的、真實的、完整的文件或資料已經(jīng)提供，一切足以影響律師發(fā)表意見的事實和文件均已向律師披露，并無任何隱瞞、虛假或誤導(dǎo)之處。但是，前述承諾與保證并不能當(dāng)然免除律師在法律盡職調(diào)查中應(yīng)盡的勤勉盡責(zé)義務(wù)。對于在法律盡職調(diào)查過程中通過專業(yè)知識和專業(yè)判斷就能發(fā)現(xiàn)的問題，如有些文件或資料發(fā)行人并沒有提供完整，發(fā)行人所提供的文件存在虛假的可能，即使有發(fā)行人的承諾與保證，律師仍應(yīng)勤勉盡責(zé)地進行獨立核查。



 綜上，法律盡職調(diào)查工作是律師的證券業(yè)務(wù)的基礎(chǔ)，律師要擔(dān)當(dāng)起市場“守門人”角色，充分發(fā)揮第一線的監(jiān)督功能，從而有效地提高發(fā)行人信息披露的透明度與公信力，第一步就是做好法律盡職調(diào)查工作。(中國證券報)